Sentința civilă nr. 353/2013. Contencios. Anulare acte emise de autorităţile de reglementare
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ NR. 353/2013
Ședința publică din data de 3 iunie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: S. L. RUS GREFIER: M. V. -G.
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul M. Z. Prin P., în contradictoriu cu pârâtul M.
D. R. și A. P. în C. de A. de M. pentru P.
O. R. 2007- 2013, având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare- Notă pentru contract de finanțare SMIS 7355 și cerere de suspendare.
La apelul nominal făcut în ședință publică, se prezintă reprezentantul reclamantului M. Z., consilier juridic Mureșan L., cu delegație la dosar lipsă fiind pârâtul M. D. R. și A. P. în C. de A. de M. pentru P. O. R. 2007- 2013.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței următoarele:
Cauza se află la primul termen de judecată. Procedura de citare este legal îndeplinită.
Acțiunea este legal timbrată.
Pârâtul M. D. R. și A. P. în C. de A. de M. pentru P. O. R. 2007- 2013 a depus întâmpinare și a solicitat judecarea cauzei în lipsă.
Reclamntul a depus răspuns la întâmpinare.
Reprezentantul reclamantului M. Z., consilier juridic Mureșan
L. depune în instanță copia recipisei de consemnare nr.352541/1 și Ordinul de plată nr.908 din care rezultă că a achitat cauțiunea în cuantum de 150.000 lei.
De asemenea, depune copia contractului de credit nr.511/RQ13040118625092 din data de_ accesat de M. Z. pentru această investiție, creditul fiind necesar pentru a plăti cheltuielile devenite neeligibile ca urmare a reducerilor procentuale aplicate de A. a de M. .
La articolul nr. 2 din contract este menționată investiția pentru care se solicită credit și anume sistemul de management al traficului.
Curtea pune în discuție excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Cluj, invocată prin întâmpinare de către pârât.
Reprezentantul reclamantului M. Z., consilier juridic Mureșan
L. solicită respingerea excepției necompetenței teritoriale a Curții de Apel Cluj, întrucât prezenta cauză este în contencios administrativ, iar instanța a fost investită să cerceteze legalitatea unui act administrativ.
Prevederile contractuale privind competența teritorială a instanțelor din municipiul B. sunt aplicabile doar cu privire la eventualele litigii privind executarea și încetarea contractului de finanțare.
Acest aspect privind contractul de finanțare este un accesoriu în speță, primordial fiind soluționarea contenciosului administrativ, respectiv legalitatea actului administrativ. Ori, în ce privește cercetarea legalității actului administrativ, în speță nota de aplicare a reducerilor procentuale, este de competența Curții de Apel Cluj, competență expres reglementată de Legea 544/2004, iar competența teritorială este lăsată la latitudinea părților, respectiv a reclamantului.
Curtea respinge excepția necompetenței materiale invocată de pârât prin întâmpinare, constatând că nu sunt aplicabile prevederile contractului de finanțare privind alegerea instituțiilor competente din punct de vedere teritorial în favoarea celor din municipiul B., fiind vorba despre o chestiune de sancțiune, de act administrativ emis în calitate de regim de autoritate publică de către pârât și nu de o problemă contractuală, astfel încât alegerea competenței teritoriale prin contract nu operează în raport de actul administrativ distinct de acest contract.
Curtea în baza art. 131 alin 1 din noul Cod de procedură civilă constată competența Curții de Apel Cluj și din perspectiva competenței generale și a celei materiale.
Nefiind cereri de formulat în probațiune, instanța declară închisă faza de cercetare judecătorească și deschide dezbaterile pe fond, acordând cuvântul reprezentantului reclamantului în acest sens.
Reprezentantul reclamantului M. Z., consilier juridic Mureșan
solicită admiterea cererii de suspendare a actului administrativ intitulat Note privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de lucrări și Contractul de audit, note emise de M. A. P. în calitate de management, apreciind că cererea este temeinică și legală, având în vedere că în cauză sunt întrunite cele două condiții stabilite prin art. 15 din Legea 544/2004, respectiv condiția cazului bine justificat și condiția prejudiciului iminent.
În ceea ce privește prima condiție instanța poate să cerceteze și să identifice o aparență de nelegalitate a actului administrativ a cărei suspendare se solicită.
Nelegalitatea acestei note de aplicare a reducerilor este evidentă în speță, întrucât se poate observa incosecvența de raționament a autorității de management în situația întocmirii notei, având în vedere că în momentul emiterii notei de aplicare a reducerilor A. a de M. a identificat 4 criterii care ar fi restrictive. Ca urmare a concilierii a aplicat o reducerede 10% pe ambele contracte de lucrări și de audit.
Urmare a concilierii care a avut loc între beneficiarul M. Z. și
D. în nota de respingere a pretențiilor M. ui Z., s-a menționat expres că două dintre cele 4 criterii considerate restrictive sunt corect susținute de M. Z. și că nu au acest caracter. Cu toate acestea pretențiile M. ui Z. au fost respinse în totalitate, menținându-se procentul de 10% deși Ordonanța nr. 66 prevede expres că corecțiile
financiare se aplică proporțional cu neregulile identificate.
În prima fază su fost identificate patru criterii restrictive din care în urma concilierii au rămas două, însă A. a de M. nu și-a revizuit procentul de 10% care putea fi redus la 5% ca urmare a concilierii.
De asemenea, susține aparența de nelegalitate a actului administrativ emis și prin prisma intemeierii în drept a actului, având în vedere că A. a de M. a invocat faptul că s-au încălcat prevederile legale cu privire la achizițiile publice și în special că criteriile de calificare și selecție ar fi restrictive, însă fără a face trimitere la prevederile legale speciale, respectiv la
Ordinul 509/2011 care reglementează expres formularea criterilor de calificare și selecție.
a de M. nu și-a întemeiat în drept actul administrativ pe Ordinul 509/2011, ci a făcut o apreciere subiectivă, pur teoretică în sensul că aceste criterii ar fi restrictive fără a justifica aceste susțineri.
În ceea ce privește condiția prejudiciului iminent arată că în cazul reducerilor procentuale, suma echivalentă a acestui procent devine cheltuieli neeligibile, astfel încât acestea trebuie suportate de către beneficiar, respectiv de către M. Z. din bugetul propriu.
Bugetul M. ui Z. este afectat, întrucât trebuie să renunțe la alte investiții aflate în curs și a accesat un credit pentru a plăti lucrările executate, iar dobânda la acest credit este în mod cert un prejudiciu car nu mai poate fi recuperat.
Consideră că prin prisma prevederilor art. 15 din Legea 544/2004 cererea de suspendare a actului administrativ atacat este întemeiată, sens în care solicită admiterea acesteia.
Solicită anularea notei de aplicare a reducerilor, întrucât o consideră neîntemeiată, având în vedere că cele patru criterii nu sunt restrictive.
Documentația de atribuire care cuprinde criteriile de calificare și selecție au fost verificate înainte de publicare în SEAP de către ANRMAP, singura autoritate abilitată de lege să verifice aceste documentații și să aprecieze dacă sunt legale sau nu.
De asemenea, arată că procedura de atribuire a celor două contracte a fost desfășurată cu participarea Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor P. din cadrul M. ui Finanțelor P., observatori care au concluzionat la finalul procedurii de atribuire că s-au respectat întru totul prevederile OUG 34.
Pentru aceste motive, solicită admiterea acțiunii.
Cu cheltuieli de judecată constând în contravaloarea taxei de timbru achitată și cheltuieli de transport în cuantum de 80 lei.
Curtea declară închise dezbaterile pe fond și reține cauza în pronunțare.
C U R T E A
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul M.
Z. prin P., înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj sub nr. de mai sus, în contradictoriu cu M. D. R. și A. P. în calitate de A. de M. pentru programul O. R. 2007-2013 în cadrul Contractului de finanțare nr.2660/2011 (M. D. R. și Turismului în contract), s-au solicitat următoarele:
- suspendarea executării "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M.
" nr.61477/14.1L2012, până la judecarea definitivă și irevocabilă a cauzei;
anularea "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. " nr.61477/14.1L2012 șl a "Notei de respingere a pretențiilor beneficiarului nr.93087/13J2.2012" în principal, iar în subsidiar anularea parțială a acestora prin micșorarea reducerilor procentuale proporțional cu reducerea numărului de abateri constatate de pârât și
obligarea pârâtului la rambursarea valorii integrale a celor două contracte - Contractul de lucrări nr.26933/_ încheiat cu Asociația SC
UTI TRAFIC M. SA B. &SC UTI GRUP SA B. și Contractul de servicii nr. 19499/23.04JOI2 încheiat cu SC PRIM audit SRL B., respectiv fără aplicarea reducerii de 10%, așa cum prevede art. 9 alin. 43 coroborat cu prevederile art4 alin.2 din contractul de finanțare nr. 2660/_
.
În motivarea acțiunii s-a arătat că în fapt, între M. D. R. și Turismului, în calitate de A. de M. pentru P. O. R. 2007-2013, denumit AM POR, Agenția de Dezvoltare R. ă N. -Vest în calitate de organism Intermediar pentru acest program denumit OI, și Unitatea Administrativ Teritorială M. Z., în calitate de beneficiar, a fost perfectat Contractul de Finanțare nr. 2660/_ în vederea acordării
finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului SMIS 7355 intitulat "S. de management al traficului în municipiul Z. ".
Urmare depunerii cererii de rambursare nr. 2, cu adresa nr. 30152/_ și înregistrată sub nr. 7535/_ la Agenția de Dezvoltare
N. -Vest, la insistențele reclamantului datorate nerambursării integrale a sumei solicitate (adresele nr. 46857/_, nr.53138/_, nr.54093/_
), ni s-a comunicat prin fax în data de_ o informare fără număr de înregistrare în care se prezenta modalitatea de efectuare a plății parțiale a
acestei cereri. Totodată prin această informare ni s-a adus la cunoștință faptul că "în procesul de verificare a prezentei cereri de rambursare OI a identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente Contractului de lucrări nr. 26933/_ încheiat cu Asociația SC UTI TRAFIC M. SA B.
&SC UTI GRUP SA B. și a fost aplicată o reducere procentuală de 10% și Contractului de servicii nr. 19499/_ încheiat cu SC PRIM AUDIT SRL
și a fost aplicată o reducere procentuală de 10%", fără a i se comunica reclamantului actul administrativ întocmit de către AM POR pentru constatarea acestor nereguli și aplicarea reducerilor procentuale.
Ulterior, prin adresa M. ui D. R. și Turismului nr.86841/_ înregistrată la Primăria M. ui Z. sub nr.54558/_
, beneficiarul M. Z. a fost invitat la conciliere cu privire la reducerile aplicate deja, comunicându-i-se astfel și actul administrativ - Notă privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. nr. 61477/14AL2012.
Doar la acest moment (_ ) beneficiarul municipiul Z. a putut lua la cunoștință despre neregulile constatate de către OI respectiv AM POR cu privire la cele două contracte: de lucrări și de servicii, și aplicarea "corecției procentuale de 10%".
Astfel, reclamantul a putut constata că Nota de aplicare a reducerilor procentuale nr.61477/_, a fost întocmită în temeiul art.6 și 9 din OUG nr.66/2011 și deși această notă nu este strict reglementată ca formă și conținut de către acest act normativ special, ea reprezintă actul administrativ prin care se expune activitatea de verificare, rezultatul acestei activități, respectiv constatarea neregulilor și aplicarea unor sancțiuni financiare.
Prin urmare, este evident că natura juridică a notei de aplicare a reducerilor procentuale (emisă în speță) cât și a notei de constatare a neregulilor și aplicare a corecțiilor financiare strict reglementată de OUG nr.66/2011, este aceea de act administrativ constatator și sancționator, întocmite cu privire la contractele de finanțare, de către aceeași autoritate AM POR.
Singura distincție dintre cele doua acte administrative este faptul că nota de aplicare a reducerilor procentuale se întocmește anterior efectuării plății solicitate (art.9 din OUG nr.66/2011) și are ca efect neefectuarea parțială a plății, iar nota de constatare a neregulilor și aplicare a corecțiilor financiare se emite ulterior efectuării plății, ca urmare a unei activități de control și constituie titlu executoriu în vederea recuperării sumei deja plătite.
De asemenea ambele acte de constatare și sancționare se aplică de către M. D. R. și Turismului în calitate de A. de M., însă prin compartimente distincte, iar ele vizează acordarea finanțării nerambursabile conform contractului de finanțare.
Potrivit prevederilor art. 10 alin. 1/1 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ " (JA1) Toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel. "
Cu privire la cererea de suspendare a executării "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. " nr.61477/_, până la judecarea definitivă si irevocabilă a cauzei, în ce privește condițiile ce se cer a fi îndeplinite pentru a fi posibilă suspendarea executării actului administrativ, se menționează următoarele:
Condiția cazului bine justificat este îndeplinită întrucât prin Contractul de finanțare nr. 2660/2011, potrivit prevederilor art.9 alin.43 coroborat cu prevederile art.4 alin.2, AM POR se angajează să acorde o finanțare nerambursabilă de maxim 12.214.847,15 lei, astfel încât va efectua rambursarea cheltuielilor în condițiile și cu respectarea termenelor menționate în anexa III a contractului.
Cu privire la neregulile reținute de către AM POR în aplicarea reducerilor procentuale, respectiv de încălcare a prevederilor privind achizițiile publice, menționăm că activitatea de supraveghere și monitorizare a modului de atribuire a contractelor de achiziții revine exclusiv ANRMAP- ului, ca unică autoritate care are competențe în acest sens, fiind exclusă competența altor entități sau instituții publice (în speță OI și AM POR) în constatarea și sancționarea abaterilor în procedura reglementată de OUG nr. 34/2006. Mai mult documentația de atribuire a celor două contracte a fost verificată de către ANRMAP, fiind conformă cu prevederile legale în materia achizițiilor.
De asemenea, nici OI și nici AM POR, în activitatea de verificare a cererii de rambursare nu au identificat nici un prejudiciu adus bugetului UE sau plata unor sume necuvenite.
Prin urmare, aceste motive indicate pot constitui argumente suficiente pentru a proba aparența de nelegalitate a actului administrativ, rezultând că motivele invocate au caracterul unor indicii care să răstoarne prezumția de legalitate a actului administrativ, astfel încât să se impună suspendarea acestuia.
Condiția prejudiciului iminent
Finanțarea nerambursabilă a proiectului reprezintă conform art.4 alin.2 din contractul de finanțare, maxim suma de 12.214,847,15 lei ce echivalează cu maxim 98% din valoarea totală eligibilă a proiectului.
Prin aplicarea reducerilor procentuale de 10% la valoarea celor două contracte atribuite de către beneficiarul M. Z.: de lucrări și de servicii,
suma aferentă de 1.080.031,07 lei iară TVA, se transformă în cheltuieli neeligibile ale proiectului, astfel încât ele trebuiesc suportate din bugetul local al beneficiarului.
Ori, având în vedere cuantumul acestor reduceri, respectiv de 1.080.031,07 lei iară TVA, este evident prejudiciul adus bugetului local, prin "sărăcirea bugetului local al beneficiarului cu acesta sumă însemnată, sumă ce ar putea fi utilizată la derularea altor investiții publice necesare la nivel local.
Cu privire la cererea de anulare a "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. " nr. 61477/_ 2012 si a "Notei de respingere a pretențiilor beneficiarului nr. 93087/_ " în principal, iar în subsidiar, micșorarea reducerilor procentuale proporțional cu reducerea numărului de abateri constatate de pârât si în consecință obligarea pârâtului la rambursarea valorii integrale a celor două contracte respectiv fără aplicarea reducerii de 10%
Conform susținerilor pârâtei prezentate în Nota privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. " nr.61477/_, acestea au fost aplicate cu titlu de sancțiune potrivit prevederilor art.6 și 9 din OUG nr.66/2011:
Art.6. "{1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.
(3) In aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, în conformitate cu prevederile anexei care face parte
integrantă din prezenta ordonanță de urgență, cu excepția cazurilor în care: "Art.9 "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene
înainte de efectuarea plății, nu se aplică:
a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21:
Văzând aceste prevederi este evident că termenii folosiți de către legiuitor: abateri si nereguli sunt similari. Această interpretare rezultă și din anexa la OUG nr.66/2011 unde sunt identificate faptele ce constituie abateri sau nereguli și sancțiunile ce se aplică reduceri sau corecții (în funcție de momentul constatării abaterilor/neregulilor, respectiv înainte de efectuarea plății-reduceri sau după ce plata a fost efectuată fiind astfel necesară urmarea procedurii de recuperare a sumei-corecții).
Drept dovadă și AM POR în Nota întocmită utilizează cu titlu de sancțiune aplicată atât termenul de reducere cât și termenul de corecție.
Prin urmare, atâta vreme cât actul normativ nu oferă o definiție a termenului de abatere, acesta fiind similar cu cel de neregulă, interpretarea lui este cea dată de ART. 2
" (1) In sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:
neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"
Ori, prin actul administrativ - Nota privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M.
" nr.61477/_, emitentul nu a identificat prejudiciul cauzat sau care ar putea fi cauzat bugetului UE sau că suma solicitată ar fi necuvenită.
Prin urmare, acest act administrativ este nelegal, fiind emis cu încălcarea normei speciale - OUG nr.66/2011.
Mai mult, se poate lesne verifica că plata parțială a sumelor solicitate prin cererea de rambursare nr.2 a fost efectuată pe baza unor constatări pur teoretice ale AM POR în calitate de autoritate de gestionare a fondurilor europene, întrucât Nota de aprobare a cheltuielilor eligibile nr.61477 s-a întocmit în data de_ iar Nota de aplicare a reducerilor procentuale cu același nr.61477 în data de_ .
Astfel, faptul că li s-a aplicat o sancțiune - o corecție procentuală, motivele aplicării acesteia, respectiv abaterile constatate, ne-a fost adus la cunoștință doar cu ocazia transmiterii invitației la conciliere comunicată prin adresa nr. 86841/_ de către M. D. regionale și Turismului, la care s-a atașat totodată și Nota privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. " nr.61477/_ .
Cu ocazia concilierii, atât prin punctul de vedere nr.57205/_ întocmit și transmis AM POR, cât și cu ocazia discuțiilor purtate la întâlnirea din data de_ conform procesului verbal nr.92740/_ întocmit, am arătat în mod argumentat cu texte de lege că reducerile procentuale aplicate sunt neîntemeiate.
Astfel, susținerile privind încălcarea legislației din domeniul achizițiilor publice privind documentațiile de atribuire aferente celor doua contracte respectiv a art.178 alin. l, art.179 alin. l, art.8 alin. l din OUG nr.34/2006 privind achizițiile publice, nu sunt întemeiate date fiind următoarele aspecte:
In susținerea legalității documentațiilor de atribuire se arată faptul ca acestea au fost verificate, in virtutea prevederilor art. 2, alin. (1), lit. gAl din HGR 525/2007 cu modificările si completările ulterioare stabilite prin HGR 801/2011, de către A. a Naționala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor P. evaluând, înainte de transmiterea spre publicare a invitației/anunțului de participare, conformitatea cu legislația aplicabila din domeniul achizițiilor publice a acestora.
Astfel:
Documentația de atribuire aferentă contractului de lucrări nr.26933/_ a fost transmisă în SEAP cu nr. 17487/_ în scopul validării acesteia de către ANRMAP. Documentația a fost respinsa în data de_ pentru a fi modificată cu următoarele cerințe:
La Secț. III.2.3. a Capacitatea tehnică și/sau profesională se vor posta cerințele în coloana din stânga iar în dreapta se vor menționa doar
documentele ce vor putea fi prezentate pentru dovedirea îndeplinirii respectivelor cerințe;
La Secț. General-Documente, din nota privind justificarea alegerii criteriilor de calificare nu reies motivele concrete pentru care autoritatea contractantă a stabilit cerințele minime de calificare în conformitate cu prevederile art.8 alin.2 din HG nr. 925/2006;
La motivul respingerii se precizează: "Este obligatorie folosirea copiei prezentului formular respins în vederea retransmiterii documentației de atribuire spre aprobare. Orice modificare adusă documentației de atribuire la retransmitere, care nu a făcut obiectul, verificării și/sau observațiile ANRMAP, atrage răspunderea exclusivă a autorității contractante.
Documentația modificată conform cerințelor ANRMAP a fost transmisă în SEAP cu nr. 20887 din_, în scopul validării de către aceasta. Documentația a fost acceptată de către ANRMAP fiind publicată în SEAP cu nr. 3. din_ ca invitație de participare.
Documentația de atribuire aferentă contractului de servicii nr. 19499/_ a fost transmisă în SEAP cu nr. 15141/_ în scopul validării acesteia de către ANRMAP. Documentația a fost respinsă în data de_ pentru a fi modificată cu următoarele cerințe:
La secț. III.2.3.a, chiar dacă contractele nu conțin clauze confidențiale, nu trebuie solicitată/prezentată copia întregului contract, și în această situație se solicită doar copia părților relevante din contract.
La secț. FV.3.7. completare eronată: oferta este valabilă până la încheierea contractului conform art.6, alin.2 din HG nr.925/2006; în formularul privind efectivele medii anuale din ultimii 3 ani, acești ultimi ani sunt 2009-2011;
Se precizează că pentru retransmitere se va folosi copia documentului respins Secț.IV.3., Secț. III.2.3.a, Secț. General-Documente.
Documentația modificata conform cerințelor ANRMAP a fost transmisă în SEAP cu nr.17733 din_, în scopul validării de către aceasta. Documentația a fost acceptată de către ANRMAP fiind publicata în SEAP cu nr. 3. din_ ca invitație de participare. Anexăm în copie anunțurile enunțate mai sus, publicate în SEAP.
Prin urmare, prin acceptarea de către ANRMAP a documentațiilor de atribuire, este evident faptul ca acestea au fost întocmite cu respectarea legislației din domeniul achizițiilor publice.
De subliniat este faptul că activitatea de supraveghere și monitorizare a modului de atribuire a contractelor de achiziții revine exclusiv ANRMAP- ului ca unică autoritate care are competente în acest sens, fiind exclusă competenta altor entități sau instituții publice (în speță OI si AM POR) în constatarea și sancționarea abaterilor în procedura reglementată de OUG nr.34/2006. Mai mult documentația de atribuire a celor două contracte a fost verificată de către ANRMAP, fiind conformă cu prevederile legale în materia achizițiilor.
Lipsa acestei competențe este recunoscută și de legiuitor întrucât conform prevederilor art. 10 din HG 875/2011 privind normele de aplicare a OUG nr.66/2011, este reglementată posibilitatea AM POR de a solicita informații și puncte de vedere oricăror instituții/entități public erau structuri de specialitate abilitate prin lege, în speță ANRMAP.
"Art. 10 (1) în vederea fundamentării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare sau a clarificării unor aspecte referitoare la acesta/aceasta, structura de control sau, după caz,
autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene poate utiliza rezultatele investigațiilor altor instituții/structuri abilitate prin lege care au identificat abateri privind aplicarea prevederilor legislației naționale, inclusiv în domeniul achizițiilor publice, și poate solicita acestora informațiile suplimentare necesare și, în plus, poate solicita puncte de vedere ori
informații oricăror alte entități publice sau structuri de specialitate, în limita prevederilor legale aplicabile; termenul de finalizare a misiunilor de verificare poate fi prelungit cu durata necesară obținerii acestor puncte de vedere/informații, dar cu respectarea prevederilor art. 21 alin. (24) din ordonanță."
Un alt aspect important in susținerea legalității conținutului documentațiilor de atribuire este si faptul ca desfășurarea procedurii de achiziție publica s-a făcut cu verificarea aspectelor procedurale de către Unitatea pentru Coordonarea si Verificarea Achizițiilor P. din cadrul M. ui Finanțelor P., începând cu transmiterea invitațiilor de participare si până la atribuirea si semnarea contractelor.
In acest sens se menționează ca observatorii delegați nu au sesizat nelegalități fata de procedurile de achiziție publica, fapt ce rezulta din rapoartele procedurii de achiziție publica, semnate de către aceștia, fara observații. Sunt anexate în copie rapoartele procedurilor de achiziție, cu observațiile observatorilor UCVAP.
Cu privire la aspectele de nelegalitate invocate la achiziția CONTRACTULUI DE LUCRĂRI nr. 26933/_
Referitor la pct. III.2.3 a) capacitatea tehnica si/sau profesionala, cerința nr. 1 prin documentația de atribuire s-a solicitat:
"Cerința nr. 1-Informațiiprivind capacitatea tehnică
Declarație privind lista principalelor lucrări executate și finalizate în ultimii 5 ani, calculați până la data limită de depunere a ofertelor.
Lista va conține informații despre cel mult 3 contracte de lucrări similare cu cele supuse achiziției, contracte recepționate parțial, recepționate la terminarea lucrărilor sau recepționate final, în ultimii 5 ani, calculați până la data limită de depunere a ofertelor, cu o valoare totală, fără TVA, de cel puțin 10.500.000 lei. "
Acest criteriu nu poate fi considerat unul restrictiv, atâta vreme cât prevederile normelor speciale in domeniul achizițiilor reglementează expres posibilitatea stabilirii acestuia. Facem referire la următoarele prevederi:
Ordonanța 34 /2006, art. 188, alin.3, lit. a " a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;"
HGR 925/2006, art.9 lit. a conform cărora cerința este restrictiva daca impune: "a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea / cantitatea de produse / servicii
/ lucrări ce vor fi furnizate / prestate / executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;"
Ori, așa cum se poate observa, nu s-a solicitat ca dovada a experienței similare o suma a contractelor mai mare decât valoarea contractului ce
urma a fi atribuit, potrivit prezentei documentații, aceasta fiind de
10.933.493 lei, fara TVA, conform fisei de date achiziției, cap.IL2). 1
Ordinul 509/2011- act normativ special privind formularea criteriilor de calificare si selecție - Anexa 1, capitolul contracte de lucrări, coloana 3- formulari nerestrictive SL) O lista a lucrărilor executate in ultimii 5 ani, însoțita de certificări de buna execuție pentru cele mai importante lucrări. Aceasta lista poate fi însoțita de cel puțin 1 document sau un număr maxim de documente (contracte, procese verbale de receptive, etc) prin care sa se confirme executarea lucrărilor in valoare de … si dupa caz, având o capacitate de... "
Ori, numărul maxim de documente prevăzut a fost de 3 contracte de lucrări similare, cu o valoare totala de 10.500.000 lei, fara TVA, astfel încât nu poate fi considerat un criteriu restrictiv.
De asemenea referitor la pct. TII.2.3 a) capacitatea tehnica si/sau profesionala, cerința nr. 2 - capacitatea profesionala, prin documentația de atribuire s-a solicitat:
"... 2. Inginer tehnologii și sisteme de telecomunicații pentru care se va prezenta: Diploma de studii în domeniul sus menționat, CV semnat de titular din care sa rezulte experiență specifică în domeniu de 3 ani, Dovada de participare în cadrul unui proiect similar
2.3. Inginer sisteme de securitate a comunicațiilor pentru care se va prezenta: Diploma de studii, CV semnat de titular din care sa rezulte experiență specifică în domeniu de 3 ani, Dovada de participare în cadrul unui proiect similar, Document de absolvire a unor studii în domeniul securității informațiilor. " Acest criteriu nu poate fi considerat unul restrictiv, atâta vreme cât prevederile normelor speciale in domeniul achizițiilor reglementează expres posibilitatea stabilirii acestuia. Facem referire la următoarele prevederi:
Ordonanța 34 /2006, art. 187, alin.3 care reglementează expres posibilitatea aprecierii capacității tehnice/profesionale a ofertantului si in funcție de experiența acestuia, astfel: "(3) Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire "
Ordonanța 34 /2006, art. 188, alin.3, lit. d, care reglementează posibilitatea solicitării de " c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;
Ordinul 509/2011- act normativ special privind formularea criteriilor de calificare si selecție - Anexa 1, capitolul contracte de lucrări, coloana 3- formulări nerestrictive - "c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesionala si calificarea personalului de conducere, precum si ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor. Se va solicita o declarație cu privire la personalul de specialitate, cu anumite certificări, după caz, in măsura in care exista acte normative ce se vor menționa".
Totodată din exemplele menționate in cadrul aceleiași prevederi legale
, rezulta fara tăgada posibilitatea solicitării experienței profesionale dovedita prin participarea la cel puțin un proiect similar.
In acest sens a fost formulata si cerința nr.2 cu privire la experiența similara in proiecte/contracte similare, acestea trebuind sa fie de natura celor precizate in fisa de date a achiziției si clarificarea nr. 15725/_ si anume care au ca obiect următoarele:
45316210-0 Instalare de echipament de semnalizare
rutier
45316200-7 Instalare de echipament de monitorizare a traficului
45314300-4 Instalare de infrastructuri de cabluri 45316212-4 Instalare de semafoare
Echipament pentru controlul traficului rutier.
De asemenea s-a reținut ca fiind abatere faptul că prin clarificarea nr.
15725/_ s-a precizat că prin proiect similar se înțelege acele proiecte care sunt de aceeași natură, de același fel cu cele indicate la punctual II. 1.6 din fișa de date a achiziției, la acest punct fiind enumerate codurile CPV.
Ori, întrucât s-a solicit această clarificare autoritatea contractantă a încercat să definească cât mai clar și într-un sens cât mai larg ce înțelege prin proiect similar, respectiv de aceeași natură, de același fel cu oricare dintre lucrările indicate la punctul II. 1.6 din fișa de achiziții. Aceasta putea fi interpretată ca fiind cerință restrictivă doar dacă se cerea strict lucrările având codurile CPV menționate.
In această situație, autoritatea de management a dat dovadă de subiectivitate interpretând greșit o clarificare, o încercare de definire a termenului - proiect similar.
Referitor la III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, cerința nr. l - capacitatea profesionala, prin documentația de atribuire s-a solicitat: "1.2. Copie după atestatul ANRE - tip B " proiectare și
/sau executare de instalații electrice pentru construcții civile si industriale, branșamente aeriene si subterane la tensiune de 0,4 kv" aflată în termen de valabilitate, al operatorului care va executa lucrările de branșamente electrice. "
Acest criteriu nu poate fi considerat unul restrictiv, atâta vreme cât prevederile normelor speciale in domeniul achizițiilor reglementează expres posibilitatea solicitării de acte edificatoare privind atestarea din punct de vedere profesional. Facem referire la următoarele prevederi:
Ordonanța 34 /2006, art. 183: " A. a contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit."
Ordinul 509/2011- act normativ special privind formularea criteriilor de calificare si selecție - Anexa 1, capitolul contracte de lucrări, coloana 3-formulari nerestrictive -"c) - informații referitoare la studiile, pregătirea profesionala si calificarea personalului de conducere, precum si ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor . Se va solicita o declarație cu privire la personalul de specialitate, cu anumite certificări, după caz, in măsura in care exista acte normative ce se vor menționa".
HG 90/2008, care prevede imperativ condițiile in care un operator economic poate executa - racorda utilizatori la rețeaua electrica: art.2, alin.(2)" Executarea lucrărilor de racordare se realizează de către sau sub supravegherea electricienilor autorizați potrivit legii" si art. 38: "(1) Operatorul de rețea poate executa lucrările din categoriile prevăzute la art. 36 lit. a. și b. ( lucrări pentru realizarea instalației de racordare, respectiv a instalațiilor cuprinse între punctul de racordare și punctul de delimitare) cu personal propriu, dacă deține atestat, sau atribuie contractul de achiziție publică pentru executare de lucrări unui operator economic atestat, respectând procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică."
Ordinului nr. 24 / 2007 privind aprobarea regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, executa, verifica si exploatează instalațiile electrice din sistemul electroenergetic, art.2, alin. l: "
{!) In scopul respectării legilor și normelor în vigoare, operatorii economici care desfășoară activități de proiectare și executare de instalații electrice racordate la S. ul Electroenergetic Național trebuie să dețină atestat emis de A. a Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, denumită în continuare A. a competentă, în condițiile prezentului regulament. " Conform art. 12 al aceluiași ordin " Activitățile supuse atestării sunt:...
atestat de tip B - proiectare și executare de instalații electrice interioare pentru construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kV;"
Cu privire la aspectele de nelegalitate invocate la achiziția CONTRACTULUI DE SERVICII nr. 19499 din_ .
L. Referitor la cap. III.2) CONDIȚII DE PARTICIPARE, subcap.III.2.4) Standarde de asigurare a calității, cerința nr. 1 - Cerința nr. 1 Informații privind asigurarea calității, prin documentația de atribuire s-a solicitat:
" - Cerința nr. 1 Informații privind asigurarea calității: Prezentarea certificatului care să ateste că ofertantul are implementat si menține un sistem de management al calității conform condițiilor din standardul ISO 9001:2008, sau echivalent, aflat în termenul de valabilitate menționat de emitent, în copie. "
Considerăm că acest criteriu din documentația de atribuire a contractului de servicii nu este unul restrictiv, ci mai mult stabilirea unui astfel de criteriu este posibilă potrivit următoarelor prevederi legale:
Ordonanța nr.34 /2006 cap.5 secț.2 paragraful 6 - Standarde de asigurare a calității:
"ART. 191: în cazul în care solicită prezentarea unor certificate, emise de organisme independente, prin care se atestă faptul că operatorul economic respectă anumite standarde de asigurare a calității, autoritatea contractantă trebuie să se raporteze la sistemele de asigurare a calității bazate pe seriile de standarde europene relevante, certificate de organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea.
ART. 192: In conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.
ART. 193: în cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității."
După cum se poate observa, pentru îndeplinirea criteriului privind calitatea ofertanții aveau posibilitatea de a prezenta certificatul ISO 9001:2008 sau un alt document echivalent
Ordinul nr.509/2011 - act normativ special privind formularea criteriilor de calificare si selecție, prevede: - art. 10 "Autoritățile contractante nu vor solicita cerințe de calificare și selecție precum: ISO OHSAS 18001:1999 - sistem de management al sănătății și securității ocupaționale, respectiv certificat SA 8000.", prin urmare criteriul privind asigurarea calității stabilit în documentația de atribuire nu este de natura celor interzise conform acestor prevederi legale, neputând fi astfel calificat ca fiind restrictiv.
"anexa 3 - în privința standardelor de asigurare a calității, autoritățile contractante pot solicita, în vederea calificării și selecției operatorilor economici, potrivit dispozițiilor art. 191 -196 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fără a se limita exclusiv la cele prezentate, standarde precum: ISO 9001 în domeniul calității sau echivalent; ISO 14001 pentru sistemul de management de mediu sau echivalent etc. "
Menționăm că acest criteriu permis de legislația specială în domeniul achizițiilor publice, așa cum am arătat mai sus, a fost formulat din dorința autorității locale care este deținătoare a unui astfel de certificat, de a beneficia de servicii cât mai eficiente, întrucât avantajele certificării sistemului de management al calității sunt:de management al calității
satisfacerea cerințelor clienților, partenerilor de afaceri si a cerințelor legale - creșterea credibilității si a încrederii in calitatea produselor / serviciilor - creșterea satisfacției clienților
o mai mare înțelegere a proceselor organizației, ce implica angajamentul ferm al managementului, definirea clara a responsabilităților si autorităților, comunicarea interna si externa îmbunătățită, utilizarea mai eficienta a resurselor si reducerea costurilor de neconformitate
crearea cadrului pentru îmbunătățirea continua.
Mai mult, prin adresa nr. 14424/_ Organismul de Certificare a S. elor de M. - SRAC ne-a confirmat faptul că certificarea sistemului de management atât la persoane juridice cât și la persoane fizice este o garanție a calității serviciilor prestate de către aceștia.
Cu privire la susținerile că ar fi fost mai relevante alte standarde conform IFAC precizăm că acestea reprezintă o condiție de autorizare a auditorului financiar și nu o dovadă a asigurării unor standarde de calitate a serviciilor prestate de către aceștia, așa cum rezultă din prevederile art. 32 lit. d din H.G. nr. 433 din 27 aprilie 2011 pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare a Camerei Auditorilor Financiari din România:
"ART, 32. Condițiile de autorizare a auditorului financiar persoană fizică sunt următoarele:
d) să aibă o bună reputație, respectiv un comportament profesional adecvat, cu respectarea cerințelor Codului etic emis de Federația Internațională a Contabililor (IFAC) și adoptat de Cameră. "
II. Referitor la cap. III.2) CONDIȚII DE PARTICIPARE, subcap. 111.2,3) Capacitatea tehnică si/sau profesională, prin cerința nr. l Informații privind capacitatea profesională la Modalitatea de îndeplinire si aplicabilitatea în cadrul procedurii punctul J, prin documentația de atribuire s-a solicitat: "3. Ofertantul trebuie să asigure personal minim de specialitate și calificare pentru îndeplinirea contractului. :
Se va face dovada unui auditor financiar autorizat care sa aibă:
diploma de studii superioare in științe economice, specializarea "contabilitate sau finanțe"."
Acest criteriu nu poate fi calificat ca fiind unul restrictiv, întrucât această condiție privind studiile superioare sau pregătirea suplimentară cu profil economic a unei persoane licențiate este expres stipulată în regulamentul camerei auditorilor pentru a putea fi autorizat ca auditor financiar, astfel încât nu criteriul stabilit în documentația de atribuire
stabilește o restricție în acest sens ci însăși actul normativ ce reglementează această profesie și anume:
H.G. nr. 433 din 27 aprilie 2011 pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare a Camerei Auditorilor Financiari din România
"ART. 32: Condițiile de autorizare a auditorului financiar persoană fizică sunt următoarele:
să fie licențiată a unei facultăți cu profil economic sau a unei alte facultăți caz în care trebuie să fi urmat un program de pregătire suplimentară cu profit economic.
Diploma obținută la absolvirea facultății, respectiv la finalizarea programului de pregătire suplimentară trebuie să fie recunoscută de autoritatea administrației publice centrale cu atribuții în domeniul educației;
să fi efectuat un stagiu de pregătire practică, conform normelor pentru desfășurarea programului de pregătire a stagiarilor în activitatea de audit financiar, emise de către Cameră;
să fi promovat examenul de competență profesională organizat de către Cameră;
să aibă o bună reputație, respectiv un comportament profesional adecvat, cu respectarea cerințelor Codului etic emis de Federația Internațională a Contabililor (IFAC) și adoptat de Cameră."
Ordinul nr.509/2011 anexa nr. l capitolul contracte de servicii coL3- masuri nerestrictive lit. d - act normativ special privind formularea criteriilor de calificare si selecție, prevede că pot fi solicitate:
" Informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.
De exemplu: diplomă de inginer/subinginer, studii superioare.
In consecința, reducerea procentuala aplicata celor 2 contracte este nejustificata, întrucât întreaga documentație de atribuire a celor două contracte a fost întocmită cu respectarea normelor legale în vigoare, așa cum am arătat mai sus, astfel încât nici un organism cu atribuții legale de verificare a acestora - ANRMAP și UCVAP nu a apreciat că acestea ar conține criterii de calificare și selecție restrictive.
Urmare concilierii purtate de părți, M. Z. și M. D. R. și Turismului, prin adresa nr.93400/_ s-a comunicat Nota de respingere a pretențiilor beneficiarului nr.93087/_ .
Această notă se dovedește a fi nelegală, reprezentând chiar un abuz prin menținerea în totalitate a reducerilor procentuale de 10% pentru fiecare din cele două contracte: de lucrări și de servicii, în condițiile în care în această notă se reține expres că doua din cele patru criterii restrictive (abateri) reținute inițial de către M. D., văzând argumentele
invocate de către M. Z. nu sunt restrictive, cu alte cuvinte acestea nu constituie abateri de la legislație.
In acest fel M. D. R. a încălcat flagrant prevederile din anexa nr. 2, nr. crt. 2.3 coloana 3 "Corecție/reducere"din OUG nr.66/2011, conform cărora "Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5 %, în funcție de gravitate".
Ori, în condițiile în care inițial AM POR a constatat existența a patru abateri, câte două abateri/flecare contract, aplicând reducerea procentuală ținând cont numărul acestor abateri (așa cum expres menționează în cadrul Notei nr.61477/_ la "Corecția aplicată"), iar ulterior cu ocazia concilierii a recunoscut că două dintre acestea nu reprezintă abateri, rămânând astfel
invocată câte o abatere/flecare contract, fiind evidentă o diminuare a gravității așa cum arată prevederile invocate.
Cu toate acestea AM POR nu a procedat la diminuarea reducerilor procentuale la 5%, încălcând astfel prevederile legale.
Acesta este motivul pentru care am solicitat în subsidiar anularea parțială prin micșorarea reducerilor procentuale proporțional cu reducerea numărului de abateri constatate de pârât.
În concluzie, in virtutea celor mai sus arătate se susține nelegalitatea și netemeinicia actelor administrative prin care s-au aplicat reduceri procentuale de 10% la valoarea contractului de lucrări și a contractului de serviciu cu titlu de sancțiune, solicitând instanței de fond admiterea petitelor formulate în acest sens.
În drept, au fost invocate prevederile art.2 alin. l lit. a și h, art.6, art.9, anexa nr.2 punctul 2.3 din OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, art.2, art. 10, art.27 alin. l din HG nr.875/2011 privind normele de aplicare a OUG nr.66/2011, prevederile OUG nr.34/2006 privind achizițiile publice, prevederile Ordinul nr.509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, prevederile Legii nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, prevederile art. 1165 și art. 1270 Cod civil.
În cauză a formulat întâmpinare pârâtul M. D. R. Șl A. P. (f. 213-221).
În motivarea întâmpinării s-a arătat, în ceea ce privește capătul de cerere referitor la suspendarea executării "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SM1S 7355 beneficiar UAT M.
Z. ", în esență, că reclamanta nu invocă niciun motiv care ar putea crea o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate pe care se fundamentează caracterul executoriu al actului administrativ; cu privire la
paguba iminentă s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 5191/_, unde instanța supremă reține că: "faptul că suma stabilită prin actul de control depășește cifra de afaceri a societății și că prin executarea silită s-ar perturba în mod grav activitatea economică a reclamantei nu înseamnă că, implicit există și o pagubă iminentă."
Referitor la anularea "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. " se învederează că în cauză s-a săvârșit o neregula, în sensul art. 2 alin. (1), lit.
a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate"; în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit".
Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.
În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile
contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii a prevederilor art. 75 alin.
- (4-) din O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate. Prin neregula săvârșită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.
Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".
Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitatea înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezulta dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care arc sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciații al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene, art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 -: privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "[!) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adopta prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, masurile și sancțiunile administrative privind abaterile de ia dreptul comunitar.
Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general ai Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."
În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.
O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.
Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în codrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.
Astfel, art. 2, alin, (1), lit. d) din actul normativ mai sus enunțat, se stipulează faptul că; "Pentru a fi eligibila, o cheltuiala trebuie sa îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2); să fie conforma cu prevederile legislație/ naționale și comunitare".
Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.
Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru
acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.
Se mai subliniază faptul că prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art.
9 alin. (25), sa respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea respectării acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.
În ceea ce privește susținerile reclamantei privitoare la verificările efectuate de către ANRMAP, solicită să se aibă în vedere prevederile art. 32* din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora "(1) în cazul în care autoritatea de management considera ca au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice,, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență o Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (11 autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323";.
În plus, independent de precizările altor instituții, autoritatea contractantă este singura care poartă responsabilitatea nerespectării prevederilor legale prind achizițiile publice.
Referitor la aspectele de nelegalitate invocate la achiziția contractului de lucrări nr. 26933/_, reclamanta a încălcat legislația privind achizițiile după cum urmează :
încălcarea prevederilor OUG 34/2006, art. 178 alin 2): * A. a contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la re strictionare a participării la procedura de atribuire", (în speță s-au solicitat cel puțin 3 contracte de lucrări similare cu cele supuse achiziției în valoare de cel puțin 10.500.000,00 lei fără TVA și, de asemenea, s-a solicitat ca inginerul în domeniul sistemelor și tehnologiilor de telecomunicație și inginerul în domeniul sistemelor de securitate să aibă experiență în proiecte/contracte similare).
încălcarea prevederilor OUG 34/2006, art. 179 alin 1): "Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit";.
încălcarea prevederilor HG 925/2006, art. 8 alin, (1), "A. a contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care; a) nu prezintă relevanță în raport cu notară și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b] sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit."
Astfel, în fișa de date a achiziției s-au solicitat cel puțin 3 contracte de lucrări similare cu cele supuse achiziției în valoare de cel puțin 10.500.000,00 lei fără TVA și, de asemenea, s-a solicitat ca inginerul în domeniul sistemelor și tehnologiilor de telecomunicație și inginerul în
domeniul sistemelor de securitate să aibă experiență în proiecte/contracte similare.
La pct.ll.1.6 din Fișa de date a achiziției se găsește încadrarea pe coduri CPV: 45316200-7 instalare de echipament de semnalizare, 45316210-0 Instalare de echipament de monitorizare a traficului rutier, 45316212-4 Instalare de semafoare, 34923000-3 Echipament pentru controlul traficului rutier, 45314300-4 Instalare de infrastructuri de cabluri,
- copie după atestatul ANRE-tip B "proiectare si /sau executare de instalații electrice pentru construcții civile si industriale, branșamente aeriene si subterane la tensiune de 0,4 kv" aflată în termen de valabilitate, al operatorului care va executa lucrările de branșamente electrice, în cazul unei asocieri) fiecare asociat este obligat sa prezinte aceste formulare.
Referitor la contractul de servicii nr. 19499/_, arătăm onoratei instanțe faptul că reclamanta a încălcat legislația privind achizițiile după cum urmează :
încălcarea prevederilor OUG 34/2006, art. 178 alin 2): "A. a contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau ia capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".
Încălcarea prevederilor OUG 34/2006, art. 179 alin 1): "Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidenta cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit"
încălcarea prevederilor HG 925/2006, art. 8 alin. (1), " A. a contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea fa procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) na prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".
În situația acestui contract, reclamanta a solicitat criterii considerate ca fiind; restrictive, astfel: - Certificat ISO 9001:2008 care nu este relevant pentru activitatea de audit de proiecte, în acest caz fiind relevante alte standarde conform IFAC și INTOSAI.
- Diploma de studii superioare în științe economice, specializarea contabilitate sau finanțe", pentru auditorul financiar autorizat.
Față de toate aceste motive, pârâta solicită să se constate că în mod corect a aplicat instituția pârâtă reducerea procentuală de 10% în baza art. 6 alin. 3 din O.U.G. nr. 66/2011 și, pe cale de consecință, respingerea ca neîntemeiată a plângerii formulate de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială M. Z. împotriva "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. ".
În data de_, reclamantul M. Z., prin primar, a formulat
"răspuns la întâmpinare";, arătând că susținerile și solicitările acestuia sunt neîntemeiate.
A susținut existența aparenței de nelegalitate a actului administrativ, necesară pentru suspendarea actului atacat. Cu privire la condiția prejudiciului iminent, consideră invocarea Deciziei nr. 5191/_ a înaltei Curți de C. și Justiție ca fiind improprie în speța dedusă judecății întrucât se referă la nerealizarea de profit de către o societate comercială, iar reducerea dispusă prin actul administrativ atacat vizează bugetul unei unități administrativ teritoriale și are ca efect nerealizarea unor investiții propuse sau chiar accesarea unui de credit ce presupune cheltuieli și
dobânzi achitate de M. Z., sume ce nu mai pot fi recuperate și care constituie în mod clar un prejudiciu.
Pe fond, își menține motivele de drept și de fapt invocate în acțiune și consideră că pârâtul nu a adus argumente legale în sprijinul susținerilor sale de nelegalitate a unor criterii de calificare și selecție din cadrul documentației de atribuire a celor două contracte și nu i-a răspuns punctual criticilor din acțiune.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele: Reclamantul a încheiat Contractul de finanțare nr., 2660/_ - cod
SMIS 7355, din cadrul P. ui O. R. 2007- 2013 "S. de" management al traficului în municipiul Z. ", beneficiar UAT M. Z. .
Cu ocazia verificării Cererii de rambursare nr. 2, emisă de către beneficiarul reclamant, Direcția Generală Autorizare și Plăți Programe din cadrul instituției pârâte a constatat faptul că A. a Contractantă UAT M.
Z. a atribuit contractul de lucrări nr. 26933/_ către Asocierea dintre SC UTI TRAFIC M. SA B. și SC UTI GRUP SA B. și contractul de servicii nr. 19499/_ către 5C PRIM AUDIT SRL.
În cadrul acestei proceduri s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, aferente contractului de lucrări mai sus menționat și a fost aplicată o reducere procentuala de 10%, în baza art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Cu privire la modul de atribuire a contractului de lucrări nr. 26933/_ s-a constatat că prin clarificarea nr. 15725/_ la fișa de date a achiziției A. a Contractantă a precizat ca prin proiect similar/lucrări similare se înțeleg acele proiecte care sunt "de aceeași natură", "de același fel" cu cele indicate la punctul 11.1.6 din fișa de date a achiziției (care prevede încadrarea pe coduri CPV). De asemenea, s-a solicitat la punctul III 2.1.b) din fișa de date copie după atestatul ANRE-tip B, în termen de valabilitate, al operatorului care va executa lucrările de branșamente electrice, precizându-se că în cazul unei asocieri, fiecare asociat este obligat să prezinte aceste formulare.
În privința contractului de servicii nr. 19499/_ s-a constatat că a fost restrictivă solicitarea din fișa de date a certificatului ISO 9001:2008, acest certificat nefiind relevant pentru activitatea de audit de proiecte, în acest caz fiind relevante alte standarde conform IFAC și INTOSAI. De asemenea, s-a constatat ca în fișa de date a achiziției s-a solicitat diplomă de studii superioare în științe economice specializarea contabilitate sau finanțe pentru auditorul financiar autorizat (în condițiile în care auditor financiar autorizat poate fi și un licențiat al unei facultăți alte decât cu profil economic, dacă urmează un program de pregătire suplimentară cu profil economic).
Reclamantul afirmă că în accepțiunea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 există o echivalență între termenii abatere și neregulă și că ar trebui, în aceste condiții, să fie identificat prejudiciul pentru bugetul UE sau împrejurarea ca suma solicitată să fie necuvenită, iar Nota privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. nr. 61477/_, nu face acest lucru.
Nici pârâtul nu neagă existența unei suprapuneri între noțiunile de neregulă și abatere, însă Curtea reține că din acest simplu fapt nu poate
rezulta necesitatea unor condiții suplimentare pentru sancționarea neregulilor/abaterilor, fiind suficientă încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și/sau a prevederilor contractului de finanțare, inclusiv atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.
Pe lângă interpretarea sistematică si de ansamblu a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, această soluție rezultă și din alte argumente de text. Astfel, cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în codrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, care la art. 2, alin, (1), lit. d) prevede că pentru a fi eligibila, o cheltuiala trebuie să fie conformă cu prevederile legislație/naționale și comunitare. Este evident că abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare atrag neeligibilitatea acelor cheltuieli, iar prin efectuarea unor cheltuieli neeligibile, există prejudiciu și pentru bugetul național și pentru cel european, prin suportarea cheltuielilor care nu trebuiau făcute.
Sub aspectul apărării reclamantului privind existența unor verificări efectuate de către ANRMAP, acestea nu împiedică constatarea neregulilor în procedura prevăzută de OUG nr. 66/2011, după cum expres prevede art.
324alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit căruia autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.
Curtea mai constată că aspectele de nelegalitate sesizate la achiziția contractului de lucrări nr. 26933/_, și la contractul de servicii nr. 19499/_, sunt corect reținute de către pârâtă, reclamantul nedemonstrând contrariul. Este, într-adevăr, extrem de restrictiv ca, bunăoară, să se solicite certificat ISO 9001:2008 pentru o activitate pentru care relevante sunt standardele IFAC și INTOSAI, sau să se restrângă libera concurență între auditorii financiari autorizați prin eliminarea artificială a celor care nu au alte studii decât economice, deși exercitarea profesiei acestora nu este îngrădită în nici un fel de către legiuitor.
Se consideră de către municipiul reclamant, ca motiv alegat de nelegalitate a actului administrativ atacat, nemicșorarea procentului de reducere de 10% aplicat proporțional cu criteriile considerate nerestrictive în urma concilierii.
Sub acest aspect, Curtea reține că pentru aplicarea unor criterii de calificare, de selecție, de atribuire, nelegale, Ordonanța de urgența a Guvernului nr. 66/2011 prevede, în anexă, o sancțiune de 10% din valoarea contractului, care poate fi diminuată la 5% în funcție de gravitate. În speță, este suficientă așadar reținerea unei singure nereguli pentru ca procentul de reducere de 10% să fie aplicat, astfel încât nu prezintă importanță, așa cum pretinde reclamanta, faptul că în urma procedurii prealabile organul administrativ a eliminat unele nereguli anterior reținute; în mod evident a rămas o neregulă (de fapt, mai multe chiar), neregulă suficientă și care atrage prin ea însăși procentul de 10%. Reclamanta nu a motivat deloc pe aspectul eventualei gravități reduse, care să justifice eventual o diminuare a procentului, ci pretinde doar diminuarea procentului de reducere automat, ca efect a înlăturării unor nereguli reținute inițial, care nu poate atrage însă diminuarea prin însuși acest fapt a procentului, după cum s-a arătat deja.
Cu privire la cererea de suspendare a executării "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. " nr. 61477/_, Curtea reține că nu sunt
îndeplinite condițiile prevăzute de art. 15 raportat la art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, aparența de nelegalitate neputând fi reținută în condițiile celor mai sus expuse care demonstrează legalitatea actului administrativ atacat. Totodată, nu este întrunită nici cerința existenței unei pagube iminente, cele afirmate de reclamant sub acest aspect rămânând la stagiul de alegații generale, neprecizate, neconcretizate și nedemonstrate.
Față de cele de mai sus, în baza art. 10 și 15 din Legea nr. 554/2004, Curtea urmează să respingă acțiunea și cererea de suspendare.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge acțiunea formulată de către reclamantul M. Z., cu sediul în Z., P. I. M. nr. 3, prin primar, împotriva pârâtului M.
D. R. SI TURISMULUI, cu sediul în B., str. A. nr. 17, L.
N., Sector 5.
Respinge cererea de suspendare a "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 7355 beneficiar UAT M. Z. " nr. 61477/_ .
Cu recurs în 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din _ | . | ||
S. | PREȘEDINTE L. RUS M. | V. | GREFIER -G. |
Red.SLR/dact.MS 4 ex./_
