Sentința civilă nr. 532/2013. Contencios. Anulare acte emise de autorităţile de reglementare
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 532/2013
Ședința publică din data de 1 noiembrie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: M. | -I. | I. |
GREFIER: D. | B. |
S-a luat spre examinare-în vederea pronunțării, acțiunea civilă promovată de reclamantul J. S. PRIN P. C. J. S. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A. P. având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare-decizia 15/2012.
La apelul nominal făcut în ședința publică, se constată lipsa părților. Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei după care, Curtea constată că mersul dezbaterilor și susținerile părților au fost consemnate în încheierile de ședință din data de_ ,_, încheieri care fac parte integrantă din prezenta sentință.
C U R T E A :
Prin acțiunea înregistrată la data de_, reclamantul J. S., prin P.
C. J. S., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A.
P., a solicitat instanței anularea Deciziei nr. 15 din_ emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul M. ui D. R. și A. P.
, precum și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 90446 din_ emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul M. ui D. R. și A.
P. .
În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că prin Decizia nr. 15 din _
, Comisia de soluționare a contestației a respins contestația formulată de J. S. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 90446/_, emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.
Reclamantul susține că Decizia nr. 15/_ nu conține nicio mențiune cu privire la rațiunea pentru care susținerile exprimate prin Contestația nr. 63/_ împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 90446/_, precum și anterior, prin punctul de vedere transmis, au fost complet înlăturate și/sau nu au fost în măsură să lămurească Comisia de soluționare a contestației cu privire la starea de fapt existenta.
Practic, singurele aspecte care sunt consemnate "în mod riguros" în decizia atacata sunt argumentele Autorității Contractante, redate literal și parțial, citând din textul contestației formulate de către Autoritatea Contractantă doar unele fragmente, în mod selectiv și excluzând altele, esențiale din punct de vedere al justificării, fără vreo motivare coerentă legată de rațiunea înlăturării lor. In același context precizam ca în Decizia de respingere a Contestației se revine asupra unor motivări formulate de Direcția de control în Nota de Constatare nr. CA 90446/_, fără a se reține și consemna argumentele menționate de către Autoritatea Contractantă în Contestația nr. 63 din_ .
În aceste condiții, reclamantul susține că decizia contestată a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 50 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011. În acest sens, fiind și jurisprudența comunitara care a reținut că o motivare insuficienta sau greșită este echivalentă cu însăși lipsa motivării actelor, ducând la constatarea nulității sau nevalabilitătii actelor comunitare (C 195/80, Michele c/a Parlamentului din 26 noiembrie 1981 in ECR 8, 1981).
În opinia reclamantului comisia de soluționare a contestației se sustrage în mod vădit de la obligația de a motiva în mod responsabil decizia sa de respingere a contestației.
Potrivit prevederilor art. 10 alin. 1 din cadrul Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011, structurile de control sau autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene pot solicita puncte de vedere ori informații oricăror alte entități publice sau structuri de specialitate, în vederea stabilirii stării de fapt reale care a atras suspiciuni cu privire la utilizarea legală a fondurilor europene. Din aceste prevederi rezulta faptul că structurile de control au obligația de a efectua toate investigațiile în vederea determinării precise a stării de fapt. Din analiza situației existente este evidentă intenția Direcției de control de a aplica corecții financiare Autorității Contractante, în speță J. ui S.
. Prin Decizia nr. 15 din_, Comisia de Soluționare a Contestației reține faptul că "echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Serviciului Verificare Programe și Gestionare Nereguli nr. VT 63332/ 27.08.2012 conținând constatări cu implicații financiare cu privire la achiziția Actului adițional nr. 1 la Contractul de lucrări nr. 14648/_ " fără a fi determinată sau cuantificată suma imputabilă ca urmare a acelor constatări.
În fapt, din Nota de constatare și Decizia care fac obiectul prezentului dosar rezultă faptul că nu sunt reținute în sarcina J. ui S. niciun fel de "constatări cu implicații financiare", ci doar presupuse încălcări ale legislației achizițiilor publice, rețineri care provin dintr-o insuficientă cunoaștere a legislației achizițiilor publice și o superficială analiză a Punctului de vedere și Contestației transmise. Astfel, se induce ideea că în cazul de speța au fost aplicate corecții financiare Autorității Contractante pe motiv că atribuirea Actului adițional nr. 1 la Contractul de execuție lucrări nr. 14648/_ s-ar fi făcut fără aplicarea unei proceduri prevăzute de legislația privind achizițiile publice.
Opinie total eronată, susține reclamantul deoarece procedura pe care a aplicat-o, respectiv negociere fără publicarea prealabila a unui anunț este reglementata chiar de prevederile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006.
Dacă Direcția de control și Comisia de soluționare a contestației ar fi dorit soluționarea corectă și legală a acestei situații ar fi fost solicitat punctul de vedere al instituțiilor specializate în materia achizițiilor publice, respectiv ANRMAP și UCVAP, instituții care, potrivit prevederilor OUG nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, au competența legala/ deplina și exclusiva/ de verificare a procedurilor de achiziții publice.
În analiza situației de fapt și de drept, Comisia de soluționare a contestației omite să analizeze în totalitate actele normative relevante în cauză. Astfel, unul dintre principiile care guvernează OUG nr. 66/2011 se referă la o buna gestiune financiara bazata pe aplicarea principiilor economicității, eficacității și eficienței. învederăm Onoratei Instanțe să țină cont de aceste aspecte, care demonstrează inexistența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene.
În ceea ce privește un eventual prejudiciu generat de pretinsele abateri de la utilizarea legală a fondurilor europene, Comisia de soluționare a contestației
nu menționează niciun aspect privitor la existența vreunui prejudiciu sau respectiv la sume plătite necuvenit, aspect care conduce la concluzia că teza pe care organul de control trebuia să o dovedească pentru a putea aplica corecțiile financiare conform dispozițiilor legii speciale nu a fost dovedită.
O altă critică formulată de reclamant se referă la neîncadrarea în sfera prevederilor OUG nr. 66/2011, deoarece în cuprinsul Deciziei se indică o serie de texte de lege de a căror încălcare este considerată că s-ar face vinovată Autoritatea Contractantă însă, pe lângă faptul că nu se motivează rațiunea pentru care nu au fost luate în considerare apărările oferite de Autoritatea Contractanta în Punctul de Vedere transmis și ulterior prin Contestația depusă, nici nu sunt coroborate pretinsele nelegalități cu temeiul legal din cadrul OUG nr. 66/2011, pentru a putea aplica în mod legal sancțiunile/corecțiile financiare. Apoi, decizia atacata nu conține nicio motivare în sensul existenței prejudiciului adus bugetului U.E. și nici a sumelor plătite necuvenit, nici în sensul dovedirii acestora.
Raportat la pretinsul prejudiciu, actul administrativ emis nu prezintă vreo justificare nici cu privire la un prejudiciu actual, concret, nici referitor la iminența producerii unui prejudiciu în viitor.
În ceea ce privește suma plătită necuvenit, art. 2 alin. (1) lit. u) din OUG nr. 66/2011 o definește ca fiind "o plata nedatorată așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fondurile europene și/sau fonduri publice aferente acestora".
În cazul de față, singura condiție existentă este că prestația în discuție a reprezentat într-adevăr o plată, deoarece ultimele două nu pot fi reținute, atâta vreme cât raportul juridic care a stat la baza prestațiilor Autorității Contractante a fost generat de contractele de achiziție publică încheiate, ce au determinat în concret natura și întinderea drepturilor și obligațiilor părților contractante.
In cuprinsul Deciziei contestate nu se menționează niciun aspect privitor la existența vreunui prejudiciu sau respectiv la existența unor sume plătite necuvenit, aspect care conduce la concluzia inexistenței aspectului principal pe care organul de control trebuia sa îl dovedească pentru a putea aplica corecțiile financiare conform dispozițiilor legale.
Reclamantul solicită să se țină cont de următoarele aspecte:
Actul Adițional nr.l la Contractul de execuție lucrări nr. 14648/_ a fost încheiat în data de_ ;
procedura de atribuire a actului adițional a fost derulată conform prevederilor legale în materia achizițiilor publice, respectiv procedura a fost supervizată de UCVAP, autoritate responsabila cu supravegherea achizițiilor publice;
Actul adițional a fost transmis și verificat de Organismul Intermediar și de AM POR, Autoritatea Contractantă - J. S., iar lucrările care au făcut obiectul acestui Act Adițional au fost rambursate în proporție de 53%. Este inadmisibil ca, după un an, documentații transmise și verificate de instituții îndrituite, să fie supuse unor noi verificări, constatându-se că au fost "erori"; în timpul procedurii de achiziție publică ce au condus la prejudicierea bugetului U.E.
Pe de altă parte, reclamantul a susținut că potrivit O.U.G. nr. 30/2006, competența de verificare și încălcare a normativelor legale în materia achizițiilor publice revine ANRMAP și UCVAP.
Potrivit OUG nr. 66/2011 pentru aplicarea unor corecții financiare de către MDRAP, trebuie să existe o neregula prin care sa se fi produs un prejudiciu cert bugetului Uniunii Europene, iar un alt aspect important este acela că pentru constatarea încălcării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții există instituții specializate înființate special în acest scop și care sunt singurele ce
dispun de cadrul legal pentru a sancționa încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice.
A reamintit reclamantul faptul că procedura de atribuire a actului adițional incriminat a fost derulată cu participarea UCVAP, instituție care are atribuții de verificare a procedurilor de achiziții publice și care nu a formulat obiecții cu privire la procedura demarata.
La pct. III din motivarea acțiunii, reclamantul arată că în privința Actului adițional nr. 1 la Contractul de Execuție Lucrări nr. 14648 din_, lucrările suplimentare care fac obiectul Actului Adițional nr. 1 sunt calificate, cu multa ușurința și nejustificat ca neavând un caracter imprevizibil, fără a analiza în totalitate factorii și circumstanțele care au dus la necesitatea încheierii actului adițional.
În Punctul de vedere transmis de Consiliul J. S. prin adresa nr. 12593/_, se furnizau anumite informații referitoare la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare care fac obiectul Actului adițional nr. 1 la contractul de execuție lucrări, iar ținând cont de cronologia evenimentelor, necesitatea lucrărilor suplimentare, de reparații (fața de proiectul inițial], nu putea fi constatata înainte de semnarea contractului de lucrați, având un caracter efectiv imprevizibil.
Referitor la Punctul de vedere transmis de Autoritatea Contractanta, echipa de control precizează în Nota de constatare: "Demararea lucrărilor de reabilitare pe teritoriul județului a doua drumuri naționale: UAT S. a avut la cunoștință despre demararea lucrărilor la cele doua drumuri naționale, din moment ce, conform legii nr. 50/1991, a eliberat autorizațiile de construire aferente și, prin urmare trebuia ori să ia măsuri de restricționare a tonajului, ori să informeze proiectantul despre aceste situații".
Cu privire la această chestiune se susține că Consiliul J. S., la solicitarea CNADR, a emis doar Certificate de urbanism pentru reabilitarea celor două sectoare de drum de interes național la care se face referire în Punctul de vedere, după cum urmează: pentru DN1C Dej - Baia Mare, km 61+500 - 147+990, Certificatul de urbanism nr. 66 din_ și pentru DN 1 H Z. - Jibou - Răstoci, km 75+446 - 128+640, Certificatul de urbanism nr. 40 din _
.
Contractul de execuție lucrări nr. 14648 pentru "Reabilitarea drumului județean DJ 108A - DNlF Românași - Creaca - Jibou - Benesat" a fost încheiat în_, drept pentru care proiectantul nu avea cum să fie "informat despre aceste situații" într-o etapă anterioară, astfel încât să poată elabora PT-ul ținând cont de aceste informații.
Traficul greu la care se face referire în Punctul de vedere transmis nu înseamnă trafic cu gabarit depășit, ci așa cum se specifică în continuarea argumentărilor transmise prin Punctul de vedere "cele două contracte de reabilitare de drumuri naționale au generat un trafic intens", mai precis o explozie a intensității traficului pentru care nu exista posibilitatea de restricționare și nici de deviere pe alte trasee rutiere. Acesta este și motivul pentru care lucrările de reabilitare pe DJ 108A - DN1F Românasi - Creaca - Jibou
- Benesat au fost executate sub circulație. Singurele lucrări de deviere a circulației au fost la podurile de pe sectorul reabilitat, prin construcția unor variante ocolitoare locale și temporare. Urmare a acestui fapt, nu era cazul impunerii unei restricționări a tonajului, așa cum se specifică în Nota de constatare.
A mai adăugat reclamanta că primăvara și vara anului 2010 au fost caracterizate de un regim pluviometric excesiv ca urmare a precipitațiilor deosebit de abundente situate cu mult peste cotele semnalate în această perioadă în anii
anteriori. Condițiile meteo cu totul deosebite și nespecifice acestei zone au contribuit la apariția unor modificări în sens negativ a parametrilor geotehnici ai pământului de fundare cu efect direct asupra reducerii capacității portante a patului drumului, fapt ce nu a putu fi prevăzut în proiectul tehnic. Urmare a umidității excesive, perioada de înghet-dezgheț din iarna 2010-2011 a condus la accelerarea degradărilor apărute în vara anului 2010, lucru care de asemenea nu a putut fi prevăzut la elaborarea proiectului tehnic.
A mai precizat reclamantul faptul că la încheierea Actului Adițional nr. 1 a fost respectată procedura de achiziție reglementată de art. 122 lit i) din OUG nr. 34/2006, act normativ ce reglementează cadrul legal în materia achizițiilor publice.
În cuprinsul Notei de Constatare este reținută ideea că aplicarea corecțiilor financiare se datorează culpei UAT S., care a încheiat Actul Adițional nr. 1 la Contractul de execuție de lucrări nr. 14648/15.12.2012 "fără competiția adecvată".
Din punct de vedere al prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice este reglementată procedura de atribuire prin "Negocierea fără publicarea prealabila a unui anunț de participare", care este aplicabilă în condițiile și situațiile impuse de lege.
Procedura de atribuire aplicată a fost corectă și legală, ținând seama de situația ivită, neexistând opinii abilitate în acest sens care să infirme realitatea de fapt.
Reclamantul a mai adăugat și faptul că la data la care a fost inițiata procedura de achiziție a execuției lucrărilor pentru "Reabilitare drum județean DJ108A: DN1F - Românași - Creaca - Jibou -Benesat", nu exista posibilitatea modificării Proiectului Tehnic elaborat cel mai târziu în etapa de Precontractare, cu un Proiect tehnic actualizat în perioada de implementare, respectiv după semnarea Contractului de Finanțare - în cazul de fața Contractul nr. 793/_ . Aceasta oportunitate a fost instituită odată cu Instrucțiunea AM POR nr. 92 din_ referitoare la procesul de revizuire a proiectelor tehnice. Una dintre situațiile la care face referire Instrucțiunea nr. 92/_ este cazul de "revizuire a proiectului tehnic de execuție înainte de lansarea procedurii de achiziție".
Având în vedere cele enunțate mai sus, reclamantul solicită admiterea prezentei acțiuni astfel cum a fost formulată și, pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 15 din_ emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul M. ui D. R. și A. P. și anularea Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA 90446/_ emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul M. ui D. R. și A. P. .
Pârâtul M. D. R. Șl A. P. (M.D.R.A.P.) a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a acțiunii formulată de reclamant.
În primul rând, pârâtul a invocat excepția necompetentei teritoriale a Curții de Apel Cluj având în vedere atât prevederile art. 23 alin. 1 din Contractul de finanțare nr. 793/_ pe care l-a încheiat cu reclamantul, cât prev. art. 96 C.pr.civ., astfel că Curtea de Apel B., Secția Contencios Administrativ este competentă să soluționeze prezenta cauză.
În ceea ce privește susținerea reclamantului de neîncadrarea în sfera prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, pârâtul arată că prin natura abaterilor de la prevederile legislației naționale în privința achizițiilor publice, s-a constatat că beneficiarul a produs o neregulă, care este descrisă în cuprinsul actului de control și care are toate atributele prevăzute de textul de lege menționat.
În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a actului adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. 14648/_, a prevederilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații-adecvate. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.
Apoi, dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de "prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional". În acest sens sunt și dispozițiile art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al C. U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare o unei dispoziții a dreptului comunitar care rezulta dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/ neregulii/ cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.
O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.
Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.
Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.
A mai subliniat pârâtul și faptul că prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (25), să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.
Prin natura abaterilor sesizate de la prevederile legislației naționale în privința achizițiilor publice, beneficiarul a produs o neregulă, care este descrisă în cuprinsul, actului de control și care are toate atributele prevăzute de lege în acest sens. Plata nedatorată, plătită necuvenit către autoritatea contractantă (beneficiar) în condițiile în care aceasta nu a aplicat în mod conform procedurile de achiziție publică, este reprezentată de valoarea creanței bugetare stabilită prin aplicarea corecțiilor financiare, deci prin identificarea unor sume parțial neeligibile, în raport cu prevederile art. 2 alin. 1 Iit. x) din OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.
Conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, neregulile provenind din abateri legislative în legătură cu materia achizițiilor publice, sunt încadrate conform Anexei la ordonanța. Conform acestei anexe, încadrarea ca nereguli se face pentru abaterile în materia achizițiilor publice, definiția neregulii fiind respectată în totalitate.
Pentru aceste abateri se stabilesc corecții financiare prin Note de Constatare, conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011.
Pe fondul cauzei, pârâtul a arătat că din verificarea modului de atribuire a actului adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. 14648/_ - încheiat cu SC SHAPIR STRUCTURRS 1991 I.TD, s-a constatat faptul că au fost încălcate prevederile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006:
Potrivit precizărilor autorității contractante din Nota justificativă nr.-15152/_ - privind selectarea procedurii, față de proiectul tehnic elaborat în anul 2008, a apărut necesitatea execuției unor lucrări suplimentare în urma degradării suplimentare a drumului, ca rezultat al regimului pluviometric excesiv din primăvara și vara anului 2010, precum și a perioadei de îngheț-dezgheț din iarna 2010-2011.
A arătat pârâtul că în mod nelegal reclamantul a considerat lucrările suplimentare identificate ca fiind de natură imprevizibilă și a invocat prevederile art. 122 lit i) din OUG nr. 34/2006, pentru aplicarea procedurii de achiziție prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
Potrivit Inventarului centralizat ai degradărilor, pe baza evaluărilor din teren ale antreprenorului, inginerului și autorităților publice locale aflate pe traseul drumului reabilitat, suprafața identificată cu degradări a fost de 21.882,09 mp,
Pentru realizarea lucrărilor suplimentare, reclamantul a încheiat cu SC SHAPIR STRUCTURES 1991 LTD, Actul adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. 14648/_ în valoare de 1.699.503,45 lei fără TVA.
În urma verificărilor efectuate de către echipa de control din cadrul
instituției pârâte, s-a constatat că precipitațiile excesive care au determinat degradarea suplimentară a drumului au avut loc în primăvara și vara anului 2010, înainte de publicarea documentației de atribuire (_ ) si de semnarea contractului de lucrări (_ ).
În acest sens, pârâtul a apreciat că autoritatea contractantă trebuia să-si ia măsurile necesare pentru a verifica dacă condițiile inițiale pe baza cărora a fost întocmit proiectul (2008) mai corespund realității, mai ales în situația în care au fost constatate condiții meteo excepționale și defavorabile. Astfel, în urma
inspecției pe teren, având în vedere amploarea degradărilor, proiectantul ar fi putut depista eventuala schimbare a ipotezelor de lucru și ar fi putut modifica cantitățile de lucrări.
Totodată, nu se poate contesta faptul că temperaturile scăzute, cu perioadele de îngheț-dezgheț, sunt absolut previzibile pentru anotimpul de iarnă. în condițiile în care contractul a fost încheiat pe o perioadă de 14 luni, era
inevitabil ca acest fenomen să se întâmple. în speță, Autoritatea contractantă trebuia, de la etapa de proiectare, să-si ia măsuri de prevedere.
Având în vedere aceste aspecte, prin actul de control atacat s-a reținut că necesitatea lucrărilor suplimentare (față de proiectul inițial) putea fi (si chiar trebuia) constatată înainte de semnarea contractului de lucrări. Prin urmare, aceste lucrări nu au avut caracterul imprevizibil prevăzut de art. 122 lit. i) din OUG nr., 34/2006, pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
În ceea ce privește afirmația reclamantului cu privire la umiditatea din corpul drumului, pârâtul a învederat faptul că, având în vedere degradările stratului de uzură înregistrate în anii 2008 - 2010, proiectantul trebuia să prevadă că precipitațiile vor conduce la un grad foarte ridicat de umiditate.
Referitor la fenomenul de îngheț - dezgheț din luna februarie - martie 2010 invocat de către reclamant, pârâtul a subliniat faptul că acest fenomen are loc în iarna fiecărui an.
Cu privire la demararea lucrărilor de reabilitarea pe teritoriul județului a două drumuri naționale, constată că UAT jud. S., în calitatea sa de autoritate
contractantă, a avut la cunoștință despre demararea lucrărilor la cele două drumuri naționale, din moment ce, în conformitate cu prevederile Legii nr. 50/1991, a eliberat autorizațiile de construire aferente și prin urmare trebuia ori să ia măsuri de restricționare a tonajului, ori să informeze proiectantul despre aceste situații.
În susținerea necesității achiziționării lucrărilor suplimentare, reclamantul s-a prevalat de aspecte care reprezintă omisiuni din proiectul de execuție și care nu pot fi invocate în vederea stabilirii caracterului imprevizibil al acestor lucrări.
Astfel, reclamantul nu a făcut dovada că necesitatea executării lucrărilor suplimentare s-a datorat unor împrejurări ce nu au putut fi anticipate nici la data elaborării proiectului de execuție si nici ulterior, la data lansării procedurii de achiziție,
Un argument suplimentar în apărarea sa, susține pârâtul, îl constituie și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General P. Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012)677516/_, adresată ANRMAP, potrivit cărora situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului si care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.
De asemenea, pârâtul a mai precizat că a avut în vedere inclusiv prevederile Contractului de finanțare nr. 793/_, cu referire și la H.G. nr. 759/2007.
Referitor la justificarea reclamantului potrivit căreia procedura de atribuire a fost verificată de ANRMAP și UCVAP, neexistând obiecții cu privirea la derularea acesteia, pârâtul s-a prevalat de dispozițiile art. 324alin. 1 si 2 din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare si de gestionare a instrumentelor structurale.
Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-90446/_, s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea Actului adițional nr. la contractul de lucrări nr. 14648/_ - atribuit fără organizarea unei licitații adecvate (respectiv în lipsa unei urgențe imperative rezultată din evenimente imprevizibile), conform pct 2.2 din Anexa la OUG nr. 66/2011.
Având în vedere cele de mai sus, pârâtul solicită respingerea ca neîntemeiată a acțiunii formulată de reclamant.
Analizând acțiunea formulată din perspectiva motivelor invocate și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:
Prin decizia nr. 15 din_ emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul M. ui D. R. și A. P. s-a respins contestația formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Jud.S., împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA- 90446/_ aferentă proiectului cod SMIS 1435 cu titlu "Reabilitarea drumului județean DJ 108A - DNlF Românași - Creaca - Jibou - Benesat", ca fiind nefondată.
Prin Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA- 90446/_ emisă de Serviciul Specializat din cadrul M. ui D. R. s-a stabilit în sarcina reclamantei J. S. o corecție financiară de 424.875,86 lei+ 101.970,21 lei TVA și respectiv o creanță bugetară în sumă totală de 218.483,81 lei, reținându-se că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006 cu ocazia încheierii actului adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. 14648/_ în valoare de 1.699.503,54 lei fără TVA,
pentru realizarea unor lucrări suplimentare care nu îndeplineau cerința imprevizibilității.
În esență, s-a conchis că autoritatea contractantă a perfectat cu SC SHAPIR SRUCTURES 1991 LTD actul adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. 14648/_ în valoare de 1.699.503,54 lei fără TVA prin aplicarea procedurii de achiziție prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în vederea executării unor lucrări suplimentare, deși nu erau îndeplinite cerințele impuse de art. 122 lit. 1 din OUG nr. 34/2006. S-a susținut că lucrările suplimentare nu aveau un caracter imprevizibil, fiind înlăturare punctual apărările evocate prin punctul de vedere exprimat de către autoritatea contractantă.
Prin acțiunea dedusă judecății, reclamantul critică nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare atât sub aspectul nelegalității formale cât și sub aspectul netemeiniciei celor reținute de echipa de control.
În susținerea tezei nemotivării actului contestat reclamantul afirmă că Decizia prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare a constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nu cuprinde argumentele pentru care au fost înlăturate apărările sale. Se mai reproșează comisiei de soluționare a contestației că nu a manifestat preocupare pentru stabilirea corectă a situației de fapt și pentru obținerea unor opinii avizate de la ANRMAP și UCVAP, instituții abilitate de lege cu competența de verificare a legalității procedurilor de achiziție publică.
Curtea nu împărtășește susținerile reclamantului referitoare la pretinsul viciu formal dedus din nemotivarea actului contestat de către emitent cât timp analiza Deciziei contestate relevă faptul că apărările evocate de reclamantă au fost înlăturate punctual de către organul de soluționare a contestației. În cuprinsul deciziei s-a precizat în ce a constat neregula săvârșită - abatere de la prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice - și s-au prezentat argumentele care susțin respectarea principiului proporționalității și caracterul previzibil al lucrărilor suplimentare contractate.
În privința acestui din urmă aspect s-a replicat că degradările stratului de uzură din cauza umidității din corpul drumului trebuiau sesizate de proiectant în ipoteza în care au intervenit condiții meteo excepționale după momentul întocmirii proiectului ( 2008 ), iar fenomenul de îngheț-dezgheț era previzibil deoarece are loc în iarna fiecărui an. Referitor la lucrările de reabilitare pe teritoriul județului a două drumuri naționale s-a răspuns reclamantei că aceasta avea cunoștință despre demararea lucrărilor din moment ce a eliberat autorizațiile de construire aferente și ca atare trebuia să ia măsuri fie de restricționare a tonajului, fie să informeze proiectantul despre aceste situații.
De asemenea se constată că au fost analizate dispozițiile legale relevante din OUG nr. 66/2011 ( art. 20, art. 21 și art. 27 ) care permit emiterea notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procesele de achiziție publică, iar contrar susținerilor reclamantei solicitarea unor opinii avizate de la ANRMAP și UCVAP cu privire la interpretarea legislației din domeniul achizițiilor publice nu este obligatorie. De altfel prevederile art. 20 din OUG nr. 66/2011 stabilesc în mod inechivoc că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora. ANRMAP și UCVAP nu au astfel de competențe, astfel că nu există nici un temei legal pentru a li se solicita să exprime un punct de vedere asupra neregulilor constatate de organele abilitate.
Reclamanta mai susține nelegalitatea notei de constatare și din prisma faptului că nu au fost analizate apărările evocate prin punctul de vedere exprimat asupra proiectului Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.
Contrar susținerilor reclamantei, pârâtul a respectat această cerință procedurală, punctul de vedere al reclamantei fiind analizat la capitolul 7 din Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-90446/_ ( f. 51). Prin urmare critica formulată de reclamantă cu privire la acest aspect nu poate fi primită, pârâtul dovedind că a asigurat reclamantei posibilitatea exercitării dreptului la apărare.
Reclamanta a contestat și temeinicia aspectelor consemnate în Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-90446/_
emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul M. ui D. R. și Turismului și în Decizia nr. 15/_
, susținând în fața instanței că lucrările suplimentare care fac obiectul Actului Adițional nr. 1 la Contractul de Execuție Lucrări nr. 14648 din_, au avut caracter imprevizibil, fiind îndeplinite cerințele prevăzute de art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006 pentru aplicarea procedurii de achiziție prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
În susținerea caracterului imprevizibil al lucrărilor contractate s-au invocat faptul că degradările masive ale stratului de uzură au foste determinate de trei împrejurări care nu puteau fi prevăzute la momentul întocmirii proiectului tehnic și care constau în:
modificarea parametrilor geotehnici ai pământului de fundare cu efect direct asupra reducerii capacității portante a patului drumului ca urmare a precipitațiilor excesive înregistrate în primăvara și vara anului 2010
amplificarea fenomenului de îngheț-dezgheț din iarna 2010-2011, urmare a umidității excesive
intensificarea traficului rutier pe tronsonul DN1F - Românași - Creaca - Jibou -Benesat ca urmare a demarării lucrărilor de reabilitare pe teritoriul județului a două drumuri naționale DN1C Dej- Baia Mare și DN1H Z. - Jibou - Răstoci, fără a exista posibilitatea restricționării traficului sau devierii pe late trasee rutiere.
Verificând această apărare, Curtea reține că procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este reglementată ca o excepție de la regula instituită de art. 20 alin. 1 din OUG nr. 34/2006. Circumstanțele în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare sunt reglementate în cuprinsul art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.
Reclamanta s-a prevalat de dispozițiile art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006 care autorizează aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în ipoteza în care se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:
este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare
/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză
atribuirea să fie făcută contractantului inițial;
lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial.
Întrucât în privința ultimelor trei condiții părțile litigante nu au exprimat obiecții, Curtea va reține că acestea se verifică în cazul Actului Adițional nr. 1 la Contractul de Execuție Lucrări nr. 14648 din_ .
În schimb, părțile au exprimat puncte de vedere divergente asupra caracterului imprevizibil al evenimentelor ce au determinat necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare, obiect al Actului Adițional nr. 1 la Contractul de Execuție Lucrări nr. 14648 din_ .
Prin Actul Adițional nr. 1 din_ SC SHAPIR SRUCTURES 1991 LTD s-a obligat să execute în favoarea reclamantei lucrări suplimentare în cadrul proiectului "Reabilitarea drumului județean DJ 108A - DNlF Românași - Creaca - Jibou - Benesat" constând în reparații pentru sectoarele de drum Km 40+000 - 52+103, km 52+103 - 54+000, km 63+057 - 69+947, km 69+947 - 78+400.
Suprafața totală identificată cu degradări a fost de 21.882,09 mp.
Raportat la probațiunea administrată în cauză Curtea apreciază că se impune validarea în parte a susținerilor reclamantului potrivit cărora degradările stratului de uzură pe sectoarele de drum anterior menționate au fost determinate de circumstanțe cu caracter imprevizibil și care au impus efectuarea unor lucrări suplimentare.
În acest sens este elocvent răspunsul nr. 3889 din_ comunicat de Administrația Bazinală de Apă Someș-Tisa care confirmă susținerile reclamantei referitore la înregistrarea în intervalul mai-septembrie 2010 a unor cantități de precipitații mult superioare mediilor multianuale care au avut aptitudinea de a modifica parametrii geotehnici ai pământului de fundare cu efect direct asupra reducerii capacității portante a patului drumului. Răspunsul transmis relevă că în primăvara-vara anului 2010 s-au înregistrat la Posturile Pluviometrice Romanasi și Jibou următoarele cantități de precipitații: 154,7 l/mp, 157,4 l/mp, 118, 3 l/mp, 88,5 l/mp și 112 l/mp, respectiv 152,5, l/mp 197,6 l/mp, 80,6 l/mp, 52,5 l/mp și 78 l/mp față de mediile multianuale de 59,8 l/mp, 85 l/mp, 84,2 l/mp, 64,5 l/mp și 56,6 l/mp. Datele statistice transmise demonstrează că regimul pluviometric pe teritoriului jud. S. a fost unul excesiv în primăvara- vara anului 2010, depășindu-se de două sau chiar trei ori volumul normal de precipitații. Prin urmare teza reclamantei privitoare la intervenirea unor condițiile meteo excepționale, cel puțin sub aspectul cantității de precipitații, se confirmă, iar modificarea structurii terenului de fundare a influențat în mod cert cantitatea de lucrări și costurile de execuție.
Chiar dacă regimul pluviometric excesiv a fost înregistrat înainte de organizarea licitației pentru atribuirea contractului de lucrări (_ - data publicării documentației de atribuire) schimbarea parametrilor geotehnici ai pământului de fundare nu putea fi prevăzută la momentul întocmirii proiectului tehnic deoarece nu se putea prevedea menținerea unui volum ridicat de precipitații și în lunile ce au urmat publicării documentației de atribuire. Un regim de precipitații normal în lunile august - septembrie 2010 ar fi putut asana efectele umidității excesive din lunile anterioare, astfel că nu se poate reproșa autorității contractante că nu a realizat o previzionare adecvată a cantităților de
lucrări la momentul întocmirii proiectului tehnic.
O concluzie similară nu se poate reține însă în privința consecințelor disproporționate produse, în opinia reclamantului, de fenomenul de îngheț- dezgheț în iarna 2010-2011 întrucât afirmațiile acestuia nu sunt susținute de documente eliberate de autoritățile competente să emită opinii avizate în acest domeniu.
Referitor la ultima circumstanță invocată de reclamantă constând în intensificarea traficului rutier pe tronsonul DN1F - Românași - Creaca - Jibou - Benesat ca urmare a demarării lucrărilor de reabilitare pe teritoriul județului a două drumuri naționale DN1C Dej- Baia Mare și DN1H Z. - Jibou - Răstoci, Curtea constată că și aceasta este confirmată prin probațiunea administrată. Reclamanta nu putea previziona o creștere a cantităților de lucrări determinată de demararea lucrărilor de reabilitare pe teritoriul județului a celor două drumuri naționale la momentul întocmirii documentației de atribuire deoarece, pe de o parte, nu avea cunoștință de începerea lucrărilor la cele două drumuri, certificatele de urbanism fiind eliberate doar în 2011, respectiv ulterior derulării procedurii de achiziție publică, iar pe de altă parte, reclamanta nu era în posesia unor studii de trafic la momentul elaborării proiectului tehnic pentru a putea realiza o proiecție asupra volumului de trafic suplimentar generat de începerea unor lucrări de reabilitare a altor drumuri județene.
Față de aceste considerente, Curtea apreciază că în mod greșit a apreciat pârâtul că perfectarea al Actului Adițional nr. 1 din_ la Contractul de Execuție Lucrări nr. 14648 din_ s-ar fi realizat cu nesocotirea prevederilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, statuarea care se impune a fi înlăturată cu consecința admite acțiunii reclamantului și anulării Deciziei nr. 15/_ emisă de Comisia de Soluționare a Contestațiilor din cadrul M. ui Dezvoltări R. și A. P. și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a colecțiilor financiare nr. CA 90446 din_ emisă de către Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul M. ui Dezvoltări R. și A. P. .
În baza art. 451 alin. 2 și art. 453 NCPC. va fi obligata pârâtul M. D.
R. ȘI A. P. să plătească reclamantului J. S. suma de 4000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând, onorariu avocațial parțial.
Potrivit art. 451 alin. 2 NCPC, instanța poate chiar din oficiu să reducă motivat partea din cheltuieli de judecată reprezentând onorariul avocaților atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei.
În cauză se constată că s-au solicitat cheltuieli de judecată constând în onorariu avocat în cuantum de 12.006,92 lei. Prevederile anterior citate permit judecătorului să aprecieze asupra corespondenței dintre mărimea onorariului și cele trei repere stabilite de legiuitor: valoarea pricinii, complexitatea cauzei sau activitatea desfășurată de avocat.
Dacă în privința valorii și complexității pricinii, Curtea nu găsește neapărat motive de reducere, nu este mai puțin adevărat că activitatea prestată de avocat în pricina de față nu este una semnificativă, limitându-se la redactarea unor note de ședință și la susținerea orală a acțiunii care a fost redactată de consilierul juridic al reclamantei, iar nu de avocatul pledant, același consilier juridic redactând și răspunsul la întâmpinare. Ca atare Curtea conchide că cheltuielile de judecată solicitate cu acest titlu au o proporție prea însemnată față de munca prestată.
Curtea, în urma reaprecierii elementelor pertinente consideră necesară diminuarea cuantumului onorariului avocațial la suma de 4.000 lei, sumă care răspunde exigențelor legale precitate.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Admite acțiunea formulată de reclamantul J. S., cu sediul în Z., P-ta 1 D. 1918, nr. 12, jud. S. împotriva pârâtului M. D. R. ȘI A.
P., cu sediul în B., str. A., nr. 17, L. N., sector 5, cod poștal nr. 0.
, și în consecință:
Anulează Decizia nr.15/_ emisă de Comisia de Soluționare a Contestațiilor din cadrul M. ui Dezvoltări R. și A. P. și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a colecțiilor financiare nr. CA 90446 din_ emisă de către Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul M. ui Dezvoltări R. și A. P. .
Obligă pârâtul să plătească reclamantului suma de 4000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată parțiale.
Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare. Cererea de recurs se va depune la Curtea de Apel Cluj. Pronunțată în ședința publică de la 1 noiembrie 2013.
PREȘEDINTE, GREFIER,
M. I. I. D. B.
Red.M.I.I./_ .
Dact.H.C./4 ex.
