Alte cereri. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2013/2013 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 06-11-2013 în dosarul nr. 3288/104/2012
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA C. ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr._/2013
ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 06 NOIEMBRIE 2013
COMPLETUL COMPUS DIN:
PREȘEDINTE -C. P.
JUDECĂTOR -L. B.
JUDECĂTOR- L. C. M. Z.
GREFIER- T. A.
x.x.x
Pe rol, judecarea recursului C. administrativ și fiscal privind pe pârâtul B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI, împotriva sentinței nr.1538 din data de 24 aprilie 2013, pronunțată de Tribunalul O., în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul reclamant C. DE CONSULTANȚĂ ȘI MANAGEMENT AL PROIECTELOR EUROPROJECT .
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns consilier juridic A.Togârlă pentru recurentul pârât B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI și avocat V. P. pentru cu intimatul reclamant C. DE CONSULTANȚĂ ȘI MANAGEMENT AL PROIECTELOR EUROPROJECT .
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează că recursul este motivat și declarat în termenul legal; de asemenea arată că recurenta a solicitat judecarea cauzei în lipsă potrivit dispozițiilor art. 242 alin. 1 pct. 2 Codul de procedură civilă.
Consilier juridic A.Togârlă pentru recurentul pârât B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI, depune taxa judiciară de timbru în valoare de 25 lei .
Se comunică întâmpinarea apărătorului intimatul reclamant C. DE CONSULTANȚĂ ȘI MANAGEMENT AL PROIECTELOR EUROPROJECT ., care nu solicită termen pentru observare.
Reprezentanții părților prezente arată că nu mai au alte cereri de formulat și probe de administrat, împrejurare față de care instanța declară închisă faza probatorie, apreciindu-se îndeplinite dispozițiile art. 150 Codul de procedură civilă, reține cauza spre soluționare și acordă cuvântul părților prezente pentru a pune concluzii asupra recursului de față ;
Consilier juridic A.Togârlă pentru recurentul pârât B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI, arată că nu mai insistă în excepția necompetenței materiale. Pe fondul cauzei, solicită admiterea recursului, modificarea sentinței recurate cu consecința respingerii în tot a cereri de chemare în judecată formulată de către reclamant, conform motivelor de recurs expuse pe larg la dosar, fără cheltuieli de judecată.
Avocat V. P. pentru cu intimatul reclamant C. DE CONSULTANȚĂ ȘI MANAGEMENT AL PROIECTELOR EUROPROJECT, solicită respingerea recursului și menținerea sentinței recurate ca fiind legală și temeinică, conform întâmpinării depuse la dosar, cu cheltuieli de judecată pe cale separată.
CURTEA
Asupra recursului de față ;
Din examinarea lucrărilor din dosar se constată următoarele ;
Prin sentința nr.1538 din data de 24 aprilie 2013, pronunțată de Tribunalul O., în dosarul nr._, admis in parte contestatia formulata de reclamantul C. De Consultanță și Management Al Proiectelor Europroject, cu sediul în Slatina, ..35, jud O. în contradictoriu cu pârâtul B. R. Pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași, cu sediul în Călărasi, Zona C., jud. Călărași si dispune anularea partiala a raportului de control de prim nivel si a rezolutiei de de respingere a contestatiei cu privire la declararea ca neeligibile a cheltuielilor de la linia bugetara "Servicii auditare financiara"in valoare de 9.308,54 E, "Servicii de curatenie" in valoare de 93,09E si obliga pe parata sa declare ca eligibile aceste cheltuieli.
A mentinut celalalte dispozitii ale actelor de control contestate.
A admis in parte cererea privind celalalte cheltuieli de judecata si obliga parata la plata sumei de 639 lei catre reclamanta.
Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că Reclamanta a încheiat cu Ministerul Dezvoltării Regionale și a Turismului, contractul nr. contractul nr._/22.06.2010 având ca obiect cofinanțarea de către Autoritatea de Management din Fondurile F.E.D.R a implementării operațiunii 2-3.1-4 numită „ RESCENT –Centru Transfrontalier de S. si Cercetare pentru I.M.M.- uri”.
In cadrul implementării acestui proiect, reclamantei în calitate de beneficiar al contractului mai sus menționat are obligația să efectueze controale în privința utilizării finanțării, documentelor legate de operațiune, să depună spre verificare cererile de control a cheltuielilor efectuate de B. R. pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași, în calitatea sa de Secretariat Tehnic Comun.
In acest sens, se arată că CCMP Europroject a depus solicitarea de control nr. 6, contract MIS-ETC 69, pentru proiectul „„ RESCENT –Centru Transfrontalier de S. si Cercetare pentru I.M.M.- uri”, înregistrată sub nr. 1167/23.01.2012 la BRCT Călărași.
Din cheltuielile efectuate și solicitate în valoare de 73.429,41 euro, pârâta le-a aprobat numai suma de 7764,90 euro, suma de 65.664,51 euro, fiind considerată neeligibilă potrivit raportului de control de prim nivel, menținut, în urma respingerii contestației formulată de reclamantă, prin rezoluția Serviciului Control de P. Nivel, comunicată sub nr.6270/08.05.2012
Această sumă declarată neeligibilă se compune din suma de 9.308,54 euro - servicii de auditare financiara aferentă facturii nr.002/22.12.2011, suma de 93,09 euro- servicii de curatenie aferenta facturii nr.9/27.12.2011, suma de 585, 05 euro – servicii campanii de publicitate aferenta facturilor nr._/22.11.2011 respectiv nr._/23.11.2011 si suma de 55.623,99 euro –servicii studiere a pietei si sondaje aferenta facturilor nr._/14.12.2011 si nr._/01.09.2011.
Tribunalul constată că, în mod eronat ca echipa de prim nivel cât și echipa a II-a de control din cadrul BRCT Călărași au apreciat că aceste cheltuieli sunt neeligibile pentru motivele expuse in intâmpinare, având in vedere ca factura privind serviciile de audit cu nr.002/22.12.2011 a fost emisă și plătită înainte de finalizarea proiectului, respectiv în data de 28.12.2011 conform prevederilor contractului de finanțare menționate la punctul 5, potrivit carora „Activitatile si costurile legate de operatiuni sunt eligibile daca sunt realizate si platite pe durata de implemantare a operatiunii.” (fila 46)
Ori, în cauza de fata, implementarea proiectului s-a finalizat la data de 29.12.2011, perioada de implementare a operatiunii fiind de 18 luni conform prevederilor Cap.2, pct..3 din contract, iar perioada de finalizare a proiectului este de 5 ani conform mentiunilor de la pct.5 din acelasi capitol.
De asemenea instanta constata ca contestatoarea a facut dovada existentei contractului nr.41/28.09.2011 încheiat cu PF I. L. –E. precum si a existentei raportului de audit care a fost atasat la contestatia depusa împotriva contestatarilor formulate în cadrul raportului de control de prim nivel, precum si faptul ca serviciile de audit pentru documentele partenerilor bulgari au fost auditate de un auditor bulgar si înaintate auditorului roman pentru întocmirea raportului final consolidat.
Obiectul contractului de audit nr.41/28.09.2011 și obligația auditorului din contractul de audit era de a întocmi un raport de audit consolidat pe tot proiectul, obligație care a fost îndeplinită,
Cu privire la cea de-a două sumă declarată neeligibilă, în cuantum de 93,09 euro, reprezentând servicii de curatenie aferenta facturii nr.9/27.12.2011
Tribunalul constată că în mod corect aceasta suma de bani a fost declarată ca neeligibilă, pentru motivele retinute de echipa de control si expuse si in intâmpinare, avand in vedere ca, serviciile de curatenie s-au efectuat in baza contractului de servicii înregistrat sub nr .343/07.03.2011 (fila 56 ), iar cele doua facturi fiscale emise in luna decembrie 2011, respectibv factura nr.8 din 2.12.2011 este aferenta serviciilor prestate pe luna noiembrie 2011 iar factura fiscala nr.9 din 27.12.2011 vizeaza plata serviciilor pe luna decembrie 2011, astfel ca sustinerile paratei, cu privire la faptul ca pe luna decembrie 2011 s-au emisd doua facturi pentru aceeasi activitate nu pot fi retinute.
Aceste facturi au fost emise și plătite înainte de finalizarea proiectului, respectiv în data de 27.12.2011, conform prevederilor contractului de finanțare care specifică faptul că plățile trebuie efectuate pe parcursul implementării proiectului. iar implementarea s-a finalizat în data de 29.12.2011, motiv pentru care plătit factura pentru serviciile de curățenie pentru luna decembrie 2011 a trebuit sa fie achitata in aceeasi luna cu factura, reprezentand serviciile de plata pentru luna noiembrie pentru a nu fi încălcate prevederile contractului de finanțare si astfel cheltuiala sa devina neeligibită.
Cu privire la cea de-a treia sumă declarată neeligibilă, în cuantum de 585, 05 euro reprezentând servicii campanii de publicitate aferenta facturilor nr._/22.11.2011 si nr._/23.11.2011, se retine faptul că în baza contractului având ca obiect servicii campanii de publicitate au fost emise 3 facturi fiscale: una din facturi (factura nr._/10.10.2011) a fost declarată neeligibilă de pârâtă la solicitarea anterioară de control nr.5 și a fost contestată în instanță, făcând obiectul dosarului nr._ aflat pe rolul Tribunalului O., iar celelalte 2 facturi, ce formeaza obiectul acestui dosar, au fost emise în baza aceluiași contract si au fost declarate neeligibile de pârâtă pe motiv că procedura de achiziție a fost verificată anterior și că aceasta a fost atribuită nelegal.
Urmare a verificarii dosarului nr._, tribunalul constata ca prin sentinta 1615 din 11.09.2012 s-a admis in parte contestatia formuzlata CCMP Europroject, fiind mentinute actele de control cu privire la declararea ca neeligibila a sumei de 457, 52 euro reprezentand cheltuielile efectuate cu serviciile de campanii de publicitate pentru prima factura fiscala emisa in baza aceluiasi contract.
Instanta retine ca sustinerile paratei din întâmpinare sunt întemeiate,având in vedere ca autoritatea contractantă nu a respectat regulile speciale de transparență aplicabile achiziției publice de servicii de publicitate media,reguli prevăzute la art 58 din OUG 34/2006,întrucât CCMP Europroject avea obligația publică pe adresa de internet www.publicitatepublică.ro a unui anunț de participare și a unui anunț de atribuire.
Astfel, s-a constat că contestatoarea a publicat în SEAP invitația de participare ,în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect servicii de campanii de publicitate și servicii de promovare.
Având în vedere obiectul contractului și prevederile caietului de sarcini ,pârâta a reținut în mod corect în sarcina contestatoarei încălcarea preved.art 58 din OUG 34/2006, coroborat cu art 105 din HG 925/2006, dispoziții din care rezultă obligația publicării pe adresa de internet, a unui anunț de participare cât și a unui anunț de atribuire.
În ceea ce privește răspunsul la clarificările solicitate de un operator economic care a fost declarat câștigător, s-a reținut în mod legal că potrivit art 79 alin 1 din OUG 34/2006, răspunsul autorității contractante la solicitările de clarificări,măsura in care acestea sunt solicitate în timp util, trebuie transmis /publicat nu mai târziu de 6 zile de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor.
Se constată că beneficiarul a încălcat aceste prevederi legale, încă de la momentul publicării in SEAP a documentației de atribuire,deoarece data limită stabilită pentru documentații pentru răspunsul la clarificări nu a respectat intervalul de timp dintre data limită de depunere a ofertelor și data limită de răspuns la clarificări, numărul de zile fiind mai mic de 6 .
Astfel, conform invitației de participare publicată pe SEAP cu nr._/20 iulie 2011, data limită de depunere a ofertelor în cadrul procedurii era 0l.08.2011,iar conform fișei de date a achiziției, data limită de primire a solicitărilor de clarificări era 25.07.2011, iar data limită de răspuns la solicitările de clarificări era 28.07.2011.
Beneficiarul a primit o solicitare de clarificări în 25.07.2011,răspunsul acestei clarificări fiind publicat in SEAP în 29.07.2011.
Faptul că clarificările au fost solicitate chiar de către ofertantul căruia i-a fost atribuit contractul de achiziție, nu are relevanță, având în vedere dispozițiile legale imperative mai sus arătate precum și faptul că la momentul transmiterii acestora, autoritatea contractantă nu era în măsură să cunoască identitatea operatorului economic declarat câștigător.
Se constată așadar nerespectarea prevederilor art 79/1din OUG 34/2006 cu modificările ulterioare și a nerespectării prevederilor art 78/2 din actul normativ menționat, răspunsul la clarificările primite din data de 25.07.2011 fiind publicat pe SEAP în data de 29.07.2011.
În mod corect s-a constatat și de către controlori de prim nivel că CCMP Europroject a utilizat un alt formular al raportului procedurii decât cel stabilit prin Ordinul Președintelui ANRMAP 302/2011,
Contractul este nul absolut potrivit art 205 alin 2 din OUG 34/2006 pentru că s-au încălcat dispoz. art 205/1 lit b potrivit cărora contractul putea fi încheiat numai după împlinirea unui termen de 6 zile de așteptare de la data transmiterii comunicării.
Rezultatul procedurii a fost comunicat în data de 22.08.2011 iar contractul a fost semnat în data de 29.08.2011 deși prima zi în care putea fi încheiat era data de 30.08.2011, când expira termenul de 6 zile.
De asemenea s-au încălcat și dispoz. art 188 alin 2 lit a din OUG 34/2006 de către autoritatea contractantă deoarece aceasta a impus cerințe de calificare și selecție restrictive, stabilind un număr minim de contracte sau recomandări, respectiv prezentarea de dovezi ale contractelor similare pe fiecare dintre anii 2008,2009 ,2010 și 2011 ,deși textul de lege impune ca o listă a principalelor servicii să fie prezentată pe ultimii 3 ani.
În cauză nu se aplică ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 deoarece acesta a fost publicat ulterior desfășurării procedurii de atribuire ,deci a produs efecte pentru situațiile apărute ulterior acestui moment.
Cu privire la cea de-a patra sumă declarată neeligibilă, în cuantum de suma de 55.623,99 euro –servicii studiere a pietei si sondaje, aferenta facturilor nr._/14.12.2011 si nr._/01.09.2011, se retine ca în baza contractului având ca obiect servicii de studiere a pieței și sondaje au fost emise 3 facturi fiscale: una din facturi(factura nr._/28.07.2011) a fost declarată neeligibilă de pârâtă interior, la solicitarea de control nr.4 și a fost contestată în instanță făcând obiectul dosarului nr._ aflat pe rolul Tribunalului O., iar celelalte 2 facturi, cele de față, emise în baza aceluiași contract au fost declarate neeligibile de pârâtă pe motiv că procedura de achiziție a fost verificată anterior și că aceasta a fost atribuită nelegal.
Urmare a verificarii dosarului nr._, tribunalul constata ca prin sentinta 1792 din 11.09.2012 s-a admis in parte contestatia formuzlata CCMP Europroject, fiind mentinute actele de control cu privire la declararea ca neeligibila a sumei a cheltuielior pentru contractul având ca obiect servicii de studiere a pietei si sondaje.
Tribunalul constată că în mod corect aceasta suma de bani a fost declarată ca neeligibilă, pentru motivele retinute de echipa de control si expuse si in intâmpinare,
Analizând motivele pentru care suma nu a fost declarată eligibilă în listele de verificare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, instanța reține că sunt întemeiate pentru că, întra-adevăr, în dosarul de achiziție publică s-a prevăzut că pentru a participa la procedură, operatorul economic trebuie să facă dovada că a prestat servicii similare în ultimii trei ani, între care cel puțin finalizarea a minim trei contracte similare, ofertantul câștigător – . neprezentând niciun contract privind dovedirea experienței similare pentru anul 2008.
Contractul descris în cadrul Formularului 7 – Declarație privind lista principalelor servicii similare prestate în ultimii trei ani este un contract încheiat pentru anul 2008 cu Administrația Națională Apele Română – Direcția Apelor Târgu Jiu, care are ca obiect prestarea unor servicii de traning, nefiind similar obiectul acestuia cu obiectul procedurii de achiziție publică, așa cum s-a menționat în Fișa de date a achiziției.
Scrisoarea de recomandare depusă la dosar nu poate fi admisă ca și document justificativ pentru că nu exista la dosarul achiziției la momentul vizitei de control de prim nivel din data de 9.09.2011, nu este înregistrată de către emitent, astfel că nu poate fi dovedită existența acesteia la data deschiderii ofertelor și este semnată și ștampilată de către B. de resurse umane ,iar nu de reprezentantul legal al instituției, singurul abilitat de lege să confirme o situație de natura celei descrise în recomandare.
Reținând astfel că nu a fost îndeplinită una din cerințele menționate în caietul de sarcini pentru procedura inițiată de CCMP Europroject privind dovada că . a prestat servicii similare celor ce urmau a fi contractate, în ultimii trei ani, astfel că oferta acestuia trebuia declarată inacceptabilă cu consecința excluderii de la participarea la procedura de achiziție publică, instanța constată că în mod corect pârâta nu a declarat ca eligibilă suma de 55.623,99 euro aferentă plăților parțiale din contractul având ca obiect „Servicii de studierea pieței și sondaje”.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI, criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate.
Prin motivele de recurs, recurentul solicită, în principal, casarea cu trimitere către instanța competentă și în subsidiar modificarea în parte a sentinței, cu consecința respingerii a acțiunii formulate în întregime .
Recurentul indică în prealabil hotăririle judecătorești pronunțate în cauzele_ și_, cauze ce derivă din același contract de finanțare țo care privesc aceleași cheltuieli .
Recurentul invocă excepția necompetenței teritoriale a Tribunalului O., cu aplicarea art. 18 pct. 1 din contractul de finanțare .
Totodată, indicând faptul că acest litigiu derivă din contractul de finanțare, arată că BRCT Călărași verifică doar preliminar eligibilitatea cheltuielilor în baza atribuțiilor ce au fost delegate de către MDRT, neexistând raporturi contractuale directe, părțile contractante fiind MDRT și CCMP Europroject .
Potrivit art. 6 pct. 3.1 din Statutul Asocaiției, BRCT prezintă atribuții delegate de MDRT privind vizite pe teren, verificarea conformității datelor, întocmirea de rapoarte de site-visit și transmiterea acestora către autoritatea contractantă, verificarea documentelor aferente raportărilor întocmite de către beneficiarii de finanțări, înaintea depunerii acestora spre aprobare ministerului, verificarea conformității procedurilor de achiziții publice .
Indică drepturile și obligațiile ministerului, privind corecțiile la cererile de plată, reglementate de pct. 16 al Cap. IV din Acordul cadru privind implementarea PCT România Bulgaria 2007-2013 .
De asemenea, a învederat instanței că B. R. pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România-Bulgaria din care face parte SȚC este un organism de drept privat înființat în baza Ordonanței de Guvern nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații, așa cura a fost modificată și completată prin Legea nr. 246/2005 pentru aprobarea Ordonanței Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații și Legea nr. 305/2008 pentru modificarea Ordonanței Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații.
Astfel, Asociația B. R. pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România-Bulgaria este înscrisă ca persoană juridică fără scop patrimonial în Registrul persoanelor fără scop patrimonial ținut de grefa Judecătoriei Călărași, așa cum rezultă din Certificatul de înscriere a persoanei juridice fără scop patrimonial nr. 7/AS/12.05.2010 eliberat de Judecătoria Călărași.
Prin urmare, față de considerentele de mai sus, a reieșit cu evidență că B. R. pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România-Bulgaria nu poate emite acte administrative în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, care definește actul administrativ ca fiind actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.
Având în vedere cele de mai sus, a fost evident că în mod greșit prima instanță a considerat că natura cauzei este una de contencios administrativ, în realitate aflându-ne într-o cauză civilă ce urmează a fi soluționată de un complet specializat pe litigii ce se desfășoară între profesioniști.
Mai mult, arată că instanța de fond a cercetat cauza pe fond, prin raportare la dispozițiile OUG 34/2006, considerându-le aplicabile în speță, astfel încât dacă dispozițiile OUG 34/2006 sunt aplicabile condițiilor de fond, precum și în ceea ce privește calificarea naturii litigiului .
Solicită admiterea excepției și trimiterea cauzei instanței competente, indicate la art. 18 pct. 1 din contract, Tribunalul București secția civilă .
În subsidiar solicită admiterea excepției și înaintarea dosarului spre competentă soluționare Tribunalului Călărași .
Pe fond, astfel cum a indicat prin întâmpinare, arată că instanța trebuie să stabilească
temeiul legal aplicabil spetei, funcție de care urma a aprecia temeinicia pretențiilor reclamantei și eligibilitatea sau nu a cheltuielilor efectuate de către aceasta .
În opinia recurentului, litigiului dedus judecății îi sunt aplicabile prevederile OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, precum și ale si HG nr. 925/2006.
Precizează că litigiul izvorăște din punerea în executare a contractului de finanțare_/22.06.2010, asumat de către reclamantă cu obligarea respectării clauzelor contractuale; indică faptul că reclamanta și-a asumat clauza art. 7 alin. 4 lit. e) privind efectuarea și asigurarea efectuării de către parteneri, a cheltuielilor conform legislației privind achizițiile publice, iar prin semnarea contractului reclamanta s-a obligat să respecte și prevederile Ghidului Aplicantului (cu indicarea obligației de a urma procedurile de achiziție aplicabile autorităților publice din România, pentru contractele de achiziție aferente contractului de finanțare) .
Indică aplicabilitatea OUG 34/2006 și HG 925/2006, rezultată din fișa de date a achiziției întocmită de către contestatoare și indică, mai mult de atât, prin considerentele sentinței 996/31.05.2011 a stabilit cu putere de lucru judecat faptul că reclamanta a organizat licitația în temeiul OUG 34/2006, de asemenea aplicarea acestei ordonanțe de urgență rezultând și din recunoașterile reclamantei (dovada cu interogatoriul administrată în cauză).
Cu privire la cheltuiala de linie bugetară „Consultancy, external expertise and other external services not included in section I – Project Preparation – Independent audit of the project – Servicii auditare financiară”, în valoare de 9308,54 euro, în mod greșit a dispus instanța de fond anularea actelor de control, cu obligarea recurentului la validarea cheltuielilor aferente .
Precizează că motivul declarării neeligibilității acestei cheltuieli este acela că, la data plății serviciului de audit al proiectului, această plată nu a putut fi justificată cu documente referitoare la prestarea serviciului respectiv (la momentul plății, raportul de audit nu era întocmit de prestator), plata realizându-se în timpul derulării proiectului .
Indică faptul că, în conformitate cu clauzele contractului nr. 41/28.09.2011 încheiat între C. de consultanță și management al Proiectelor EUROPROJECT și PF I. L. E., valabilitatea contractului s-a încheiat la data finalizării proiectului, respectiv data de 30.12.2011, astfel încât prestatorul PF I. L. E. trebuia să își execute obligațiile contractuale până la această dată .
În condițiile în care prestatorul nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale până la finalizarea termenului ocntractual, reclamantul beneficiar avea obligația de a nu efectua plata serviciilor ce au făcut obiectul contractului 41/2011 .
Precizează și faptul că raportul de audit, obiect al contractului 41/2011 a fost solicitat de controlorii de prim nivel atât prin clarificările trimise CCMP Europroject cu adresa 2634/23.02.2012, cât și cu ocaiza vizitei de control de prim nivel la fața locului, vizită din 29.03.2012, reclamantul neputând face dovada existenței acestuia .
Faptul că reclamantul a atașat raportul de audit contestației este irelevant, întrucât acesta trebuia atașat cererii de plată .
Indică obligația întocmirii raportului de audit, conform art. 12 alin. 3 din contract, de către un auditor ce demonstrează capacitatea de a audita conturile partenerilor din proiect .
Arată și faptul că, prin scrisorile de clarificare 2634/23.02.2012 s-au solicitat documente justificative din care să rezulte că PF I. L. E. poate presta serviciile de audit, atât pentru partenerii români cât și pentru cei bulgari, din răspunsul oferit de către reclamantă sub nr. 2879/28.02.2012 nu reiese capacitatea PF I. L. E. de a audita conturile partenerilor bulgari implicați în proiect, neexistând posibilitatea de a se întocmi un raport de audit consolidat pentru proiect .
Arată și faptul că, din analiza raportului de audit atașat reiese că nu au fost respectate prevederile contractului de subsidy, art. 12 alin. 3 și ale manualului de implementare a proiectelor, secțiunea !% art. 1, raportul de audit fiind un raport de audit pentru partenerul român și redactat în limba română .
Mai mult, faptul că pentru partenerul bulgar a fost realizat un audit de către un alt auditor, astfel cum reține și instanța de fond, nu face decât să confirme cele susținute de către recurent, în sensul că auditorul român nu face dovada posibilității auditării și partenerului bulgar .
În ceea ce privește cheltuiala de la linia bugetară „Adminstration costs – Office cleaning for Slatina office – Servicii de curățenie” în sumă de 93,09 euro, în mod greșit prima instanță a dispus anularea actelor de control și a obligat recurentul la validarea cheltuielilor aferente .
Arată că neeligibilitatea acestei cheltuieli a fost reținută în analiza contractului de servicii nr. 4 întocmit între reclamant și PFA B. G., a bugetului aprobat și a documentelor justificative, constatându-se depășirea valorii aprobate prin bugetul proiectului pentru serviciile de curățenie, în luna decembrie 2011 .
Indică faptul că, din contractul nr. 343/07.03.2011 nu reiese faptul plății lunare a serviciilor de curățenie, iar din analiza facturilor și chitanțelor emise de PFA B. G. nu reiese faptul că plata este aferentă unei luni anterioare, fiind lipsite de suport considerentele instanței de fond asupra perioadei serviciilor plătite prin facturile nr. 8/02.12.2011 și nr. 9/27.12.2011 .
Recurentul solicită, în principal, admiterea recursului, casarea cu trimitere spre competentă soluționare, iar în subsidiar modificarea sentinței și respingerea acțiunii formulate.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul C. De Consultanță și Management al Proiectelor Europroject CCMP Europroject a solicitat respingerea recursului, ca nefondat .
Indică faptul că excepția de necompetență teritoriale nu este întemeiată, în condițiile în care obiectul cauzei nu este reprezentat de efectele contractului de finanțare, fiind vorba de acte administrativ fiscale întocmite de către recurent în exercițiul prerogativelor prevăzute de lege, iar raportul juridic este născut în urma emiterii actelor și nu în temeiul contractului de finanțare ; indică art. 20 alin. 4, art. 21 pct. 13, pct. 19, art. 33, art. 47 și art. 51 din OUG 66/2011, coroborate cu art. 10 alin. 1 și 3 din Legea 554/2004 .
Solicită a se constata că, în speță, nu este vorba de un contract de achiziție publică asimilat unui contract coercial, elementul central pe care recurenta îl are în vedere în formularea apărărilor și excepțiilor îl constituie refuzul acesteia de a avea în vedere prevederile OUG 66/2011, derogatoriu de la OUG 34/2006, pe acest act normativ întemeindu-și apărările recurentul .
Indică faptul că, prin acest refuz nejustificat, recurentul își pune la îndoială competențele legale, rolul și activitatea sa, totul pentru a determina aplicarea unui act normativ în măsură să susțină corecțiile financiare aplicate .
Arată că nu neagă obligația respectării legislației în vigoare, în derularea procedurilor de achiziție dar nu poate fi de acord ca recurentul să aplice corecții financiare în mod discreționar și fără a aplica actul normativ cu caracter special, alternând fie invocarea contractului de finanțare, fie incidența OUG 34/2006 ; indică faptul că nici contractul de finanțare și nici invocarea OUG 34/2006 nu pot schimba natura juridică a cauzei și competența soluționării acesteia .
Indică faptul că motivele de recurs sunt vădit nefondate, apărările formulate în vederea respingerii excepțiilor fiind valabile, invocând și disp. art. 6 alin. 3 din OUG 66/2011 .
Arată că și dacă ar accepta punctul de vedere al recurentei vizând încălcarea procedurilor de achiziție publică, în cuprinsul motivelor de recurs nu se regăsește nici o ipoteză legală avută în vedere de acest act normativ și nici temeiul sancționator al celor reținute de către recurent .
Arată că acesta invocă aplicarea OUG 34/2006 dar fără a motiva recursul, în temeiul acestui act normativ .
Indică efectele intrării în vigoare a Ordinului 1120/2013 asupra conduitei recurentului.
Raportat la cele invocate de către recurent, arată că raportul de audit a fost întocmit de cătreo persoană cu capcitate și competență potrivit normelor legale, plata serviciului de audit fiind efectuată conform pct. 5 din contractul de finanțare, existând documente justificative, iar întocmirea raportului de audit era necesară pentru implementarea proiectului și nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului programului .
Arată că recurentul trebuia să aibă în vedere Ordinul 19/2012, în ceea ce privește eligibilitatea acestor cheltuieli și faptul că acestea trebuiau achitate înainte de finalizarea implementării proiectului, 29.12.2011 .
Cu privire la cerința ca auditorul să auditeze operațiunile efectuate în Bulgaria, o apreciază ca fiind excesivă, în condițiile în care partea bulgară și-a efectuat propriul audit conform legilsației naționale iar calitatea de state membre implică recunoașterea reciprocă a studiilor și diplomelor .
Mai mult decăt atât, Directiva 43/2006 a CE instituie pentru autorizarea acestor auditori doar un test de aptitudini, care include cunoașterea actelor normativ ale statului membru la nivel general și în măsura relevanței cunoștințelor .
În ceea ce privește sumele aferente serviciului de curățenie, invocă aceleași apărări ca și în cazul serviciului de audit, fudamentate în raport de existența documentelor justificative, prestarea efectivă a serviciului și data până la care trebuaiu achitate aceste cheltuieli .
Indicând, în drept, aplicarea OUG 66/2011, intimatul solicită respingerea recursului declarat .
Analizând motivele recursului declarat, Curtea constată că este fondat, pentru următoarele considerente :
Referitor la excepția necompetenței materiale și teritoriale a Tribunalului O.-Secția C. administrativ în soluționarea cauzei, Curtea reține că acesta are natura unui litigiu de contencios administrativ, în care una dintre părți, respectiv pârâtul B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI PENTRU GRANIȚA ROMANIA-BULGARIA este o autoritate publică, iar conflictul s-a născut din emiterea unor acte administrative, respectiv rezoluția emisă de pârâtul B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI PENTRU GRANIȚA ROMANIA-BULGARIA comunicată prin adresa nr.6270/08.05.2012, prin care s-a respins contestația formulată de reclamanta C. DE CONSULTANȚĂ ȘI MANAGEMENT AL PROIECTELOR EUROPROJECT împotriva concluziilor raportului de control de prim nivel de la BRCT Călărași, în ceea ce privește nevalidarea cheltuielilor aferente contractelor având ca obiect servicii de auditare, servicii campanii publicitare, servicii de curățenie și servicii de studiere a pieței și sondaje .
Urmează a fi reținut și faptul că, în speță, contractul de subvenționare din fondurile FEDR nr._/22.06.2010, invocat de recurent, este încheiat între M.A.D.R.T. în calitate de autoritate contractantă și reclamantul-intimat C.C.M.P.E., recurentul pârât nefiind parte în acest contract, dar prezentând atribuțiile de audit în conținutul sistemului de control reglementat de art. 16 coroborat cu art. 60 din Regulamentul CE 1080/2006 .
Prin art.18 al.1 din contract, text inclus în secțiunea dispozițiilor finale, se prevede că în cazul ivirii unei dispute între autoritatea de management și beneficiar în ceea ce privește implementarea prezentului contract, se va încerca o conciliere amicală, iar autoritățile legale competente de la București vor rezolva disputa în cazul neajungerii la un acord mutual. Clauza contractuală citată privește, la modul general, autoritățile legale competente de la București să soluționeze o dispută, situație în care nu se poate vorbi de o clauză atributivă de competență inserată în contract, întrucât nu este îndeplinită condiția determinării instanței alese(clauza nefiind clara in ceea ce priveste instanta aleasa,facand vorbire la modul general de autoritatile legale) si nici conditia intelegerii exprese a partilor cu privire la instanta aleasa sa solutioneze disputa.
În concret, faptul că prin contractul de finanțare se stipulează „autoritățile legale de la București”, nu atrage în mod automat, (în virtutea prorogării convenționale de competență), competența Tribunalului București - Secția de C. Administrativ și Fiscal, atâta timp cât în convenție nu s-a prevăzut, în mod expres, că aceasta este instanța competentă să soluționeze litigiul ivit între părți.
În acest sens, Curtea constată că dispozițiile art. 19 din codul de procedură civilă (text în vigoare la data investirii instanței de fond, data de 24.06.2012), consacră, în principiu, aptitudinea prorogării convenționale a competenței teritoriale, limitele acesteia și totodată stabilește totodată condițiile de formă ale convenției de competență .
În delimitarea condițiilor de fond ale convenției, atât doctrina cât și practica judiciară
rețin necesitatea existenței capacității procesuale de exercițiu, a consimțământului, determinarea exactă a instanței alese, precum și necesitatea ca această instanță să nu fie necompetentă în mod absolut (necompetența de ordine publică).
Norma legală care stabilește competența materială și teritorială a a soluționării litigiilor de contencios administrativ (de asemenea, în forma în vigoare la data introducerii acțiunii) este art. 10 al 1 din Legea 554/2004, în sensul că „litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 500.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 500.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel.”
Prezenta cauză se încadrează în prima ipoteză a textului, în sensul că obiectul litigiului îl constituie acte administrative emise de o autoritate publică (autoritate de audit de prim nivel, în accepțiunea dispozițiilor regulamentare), respectiv pârâtul B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI PENTRU GRANIȚA ROMANIA-BULGARIA, care deși este înscrisă ca persoană juridică fără scop patrimonial înscrisă în Registrul ținut la Grefa Judecătoriei Călărași, este asimilată autorităților publice în sensul art.2 al 1 lit b din Legea 554/2004, fiind o persoană juridică de drept privat care, potrivit legii, a obținut statut de utilitate publică sau este autorizată să presteze un serviciu public, în regim de putere publică. Fiind o autoritate publică regională, este asimilată autorităților publice județene în ceea ce privește rangul emitentului, competente material în soluționarea litigiilor privind acte administrative emise de acestă autoritate fiind tribunalele administrativ fiscale.
În privința competenței teritoriale, art.10 al 3 din Legea 554/2004 statuează că „Reclamantul se poate adresa instanței de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Dacă reclamantul a optat pentru instanța de la domiciliul pârâtului, nu se poate invoca excepția necompetenței teritoriale.” Prin urmare, competența teritorială este alternativă, lăsând reclamantului posibilitatea de a opta între cele două instanțe deopotrivă competente. În cauza de față, reclamantul a optat pentru instanța de la domiciliul său, respectiv Tribunalul O., fără ca, prin pct. 18 din contract să fie individualizată în mod concret o altă instanță, în favoarea căreia să opereze prorogarea convențională a competenței.
În raport de considerentele expuse și de dispozițiile citate, instanța competentă material și teritorial în soluționarea prezentei cauze este Tribunalul O.-Secția C. Administrativ, cauza fiind în mod corect soluționată în fond de acestă instanță.
Referitor la temeiul legal aplicabil speței, Curtea constată, din lecturarea considerentelor sentinței recurate, că instanța de fond a făcut aplicarea OUG nr.34/2006 și ale HG nr.925/2006, dispoziții legale ce vor fi avute în vedere și de instanța de recurs.
Pe fondul cauzei se reține că intimata reclamanta CCMP Europroject a încheiat cu Ministerul Dezvoltării Regionale și a Turismului, contractul de subvenționare mai sus menționat având ca obiect finanțarea de către Autoritatea de Management din Fondurile FEDR de la AMP pentru implementarea operațiunii 2-3.1-4 numită „cercetare transfrontalieră și centru de statistică pentru intreprinderile mici și mijlocii - RESCENT ”.
Astfel cum rezultă din probele administrate în fața instanței de fond, în urma controlului de prim nivel realizat de către recurent, au fost avizate spre validare cheltuielile în sumă de 7764,90 euro, fiind considerate cheltuieli neeligibile conform raportului de control de prim nivel, sumele de 65.664,51 euro .
Tribunalul a reținut regularitatea și legalitatea cheltuielilor în sumă de 9308,54 euro, sume acordate pentru serviciile de auditare financiară și în sumă de 93,09 euro pentru serviciile de curățenie .
Astfel, a fost reținut că factura privind contravaloarea serviciilor de audit nr. 002/22.12.2011 a fost emisă și respectiv plătită înainte de finalizarea proiectului, în data de 28.12.2011, constatând eligibilitatea costurilor realizate și plătite în perioada de implementare a operațiunii conform pct. 5 din contract, în cauză implementarea proiectului finalizându-se în 29.12.2011, iar perioada finalizare a proiectului fiind de 5 ani, începând de la această dată .
Curtea urmează sa rețină faptul că, în speță, contestatoarea a făcut dovada existenței contractului nr. 41/28.09.2011 având ca co-contractant PF I. L.-E., raportul de audit fiind atașat la contestația depusă la raportul de control de prim nivel ; astfel cum constată instanța de fond, există un raport de audit realizat separat pentru partea bulgară, fiind înaintat de către auditorul din acest stat membru către PF I. L.-E., în vederea întocmirii raportului final consolidat, acesta intrând în obiectul contractului nr. 41/28.09.2011.
Cu toate acestea, urmează a fi reținut faptul că respectivul raport de audit nu a fost prezentat organelor de control de prim nivel și nu a fost regăsit în arhivele intimatei, cu ocazia controlului efectuat la prim nivel .
Urmează a fi reținut și faptul că, în utilizarea sumelor provenite din fondul european de dezvoltare regională 2007-2013/FEDR, F., prevederile art. 49 lit. c) din regulamentul CE 1828/2006, consacră caracterul exigibil al cheltuielilor contabile și de audit, dacă au legătură cu cerințele autorității de gestionare, iar înainte de a lua o decizie de aprobare, autoritatea de gestionare verifică dacă beneficiarul are capacitatea de a îndeplini aceste condiții.
Din acest punct de vedere, prevederile art. 12 alin. 3 din contractul de subvenționare stabilesc obligația efectuării unui audit independent, pentru întreaga operațiune, urmând ca raportul de audit rezultat să fie înaintat STC (Secretariatului Tehnic Comun) împreună cu cererea de rambursare finală.
Această clauză contractuală impune două precizări .
Îm primul rând, raportul final de audit trebuie să existe la data cererii de rambursare finală ; în speță, astfel cum indică intimata și cum reține și instanța de fond, raportul final de audit, consolidat, a fost întocmit de către PF I. L.-E. și astfel cum susține chiar intimata, nu exista la data solicitării de control nr. 6, dar era necesar a fi anexat cererii de rambursare finală (urmând a fi depusă ulterior controlului de prim nivel) .
În cel de al doilea rând, raportul de audit întocmit de către auditorul independent trebuie să cuprindă constatări cu privire la întreaga operațiune ; operațiunea fiind definită, potrivit terminologiei contractuale utilizate în art. 1 alin. 1 din contractul de subvenționare, la obiectul finanțat (cercetare transfrontalieră și centru de statistică pentru IMM) și fiind defalcată în două părți de operațiune (partea română și partea bulgară), potrivit aceluiași articol, într-o interpretare sistematică a alineatelor 1 și 3 .
În ceea ce privește momentul întocmirii raportului de audit, urmează a fi reținut și faptul că efectele contractul nr. 41/28.09.2011, astfel cum susține recurenta, au expirat la data finalizării proiectului, data de 30.12.2011, iar întocmirea raportului de audit este ulterioară acestui moment .
În aceste condiții, dispozițiile Ordinului_, astfel cum a fost modificat prin Ordinul 2704/126/19, ce consacră eligibilitatea cheltuielilor de achiziționare a serviciilor de audit independente, efectiv plătite în termen de 3 luni după data de finalizare a implementării proiectului, dar nu mai târziu de data finalizării contractului de finanțare, nu sunt în mod direct aplicabile .
În acest sens, Curtea reține că respectiva dispoziție normativă reglementează posibilitatea achiziționării serviciului de audit în termenul prevăzut, precum și plata serviciilor achiziționate, fără a extinde situația de excepție și asupra contractelor de prestări servicii în curs de derulare .
În cel de al doilea rând, chiar și în ipoteza în care s-ar aprecia că excepția reglementată se aplică în cauză, în ceeea ce privește plata serviciului de audit independent, astfel cum susține intimata, trebuie totuși menționat că eligibilitatea costului acestui serviciu nu este influențată numai de momentul plății, în termenul prevăzut, dar și existența unui contract valabil și întocmit potrivit dispozițiilor legale aplicabile .
Ori, în cauză, unul dintre motivele pentru care a fost constatată neeligibilitatea cheltuielilor privind serviciul de audit independent, constă tocmai în expirarea contractului nr. 41 anterior întocmirii raportului de audit .
În ceea ce privește cheltuielile generale de administrație, în sumă de 93.09 euro, constatate a fi neeligibile, Curtea constată că aceste cheltuieli au făcut obiectul facturilor fiscale nr. 8/02.12.2011, precum și numărul 9/27.12.2011, fiind achitate de către intimată în considerarea efectelor contractului de prestări servicii nr. 4 (înregistrat sub nr. 343/7.03.2011).
În cuprinsul acestui contract se indică termenul contractului de 10 luni, valoarea contractului de 997 euro (indicându-se și echivalentul în lei), precum și obligația achizitorului să achite contravaloarea serviciilor, în termen de 45 de zile de la emiterea facturii .
Este de menționat și faptul că ambele facturi mai sus menționate cuprind contravaloarea serviciilor de curățenie și au fost emise în luna decembrie 2011 în considerarea efectelor contractului de prestări servicii nr. 4/2011, iar contravaloarea facturii fiscale nr. 9/2011 a fost considerată eligibilă numai în parte, în limita sumei de 15,23 lei din totalul de 415 lei .
Curtea constată și faptul că intimata a susținut faptul că cele două facturi privesc contravaloarea serviciilor aferente lunilor noiembrie și decembrie, iar instanța de fond a constatat legalitatea plăților efectuate, în condițiile în care plata trebuia realizată înainte de expirarea termenului de finalizare a operațiunii .
Aceste considerente sunt fundamentate pe o prezumție și anume necesitatea plâții înainte de expirarea termenului de finalizare a operațiunii, fără a fi luate în considerare dispozițiile art. 2 lit. d din Ordinul 916/2009, normă ce reglementează condițiile eligibilității costurilor, în condițiile în care sunt înregistrate în contabilitatea sau documentele fiscale ale beneficiarului sau ale partenerilor beneficiarului și să fie documentată de contracte și facturi sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalente facturilor, pe baza cărora cheltuiala să poată fi auditată și identificată .
Având în vedere și condițiile de eligibilitate stabilite de art. 7 lit. k) din același act administrativ, pentru cheltuielile de administrație, Curtea constată că, în speță, factura fiscală nr. 9/2011 nu îndeplinește condițiile de identificare (în fapt, pe nici una dintre facturile fiscale prezentate în dosarul de fond neexistând mențiunea perioadei de prestare a serviciilor).
Astfel, existând condiții exprese de fond și formă pentru documentele justificative, Curtea apreciază că eligibilitatea acestor cheltuieli nu poate fi reținută prin aplicarea unei prezumții judiciare, ci urmează a fi analizată numai prin prisma conținutului documentelor justificative .
Având în vedere aceste considerente și în temeiul art. 312 alin. 1 și 3 C.pr.civ., coroborat cu art. 20 LCA,Curtea urmează să admită recursul declarat și să modifice în tot sentința, în sensul că respinge contestația, ca neîntemeiată .
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul formulat de pârâtul B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI, împotriva sentinței nr.1538 din data de 24 aprilie 2013, pronunțată de Tribunalul O., în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul reclamant C. DE CONSULTANȚĂ ȘI MANAGEMENT AL PROIECTELOR EUROPROJECT .
Modifică în tot sentința, în sensul că respinge contestația formulată de către contestatorul C. DE CONSULTANȚĂ ȘI MANAGEMENT AL PROIECTELOR EUROPROJECT în contradictoriu cu intimatul B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI, ca neîntemeiată .
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 06 Noiembrie 2013 .
Președinte, C. P. | Judecător, L. B. | Judecător, L. C. M. Z. |
Grefier, T. A. |
Red.Jud.LMZ
T.A. / 2 ex. / 27.01.2014
| ← Anulare act administrativ. Sentința nr. 11/2013. Curtea de Apel... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 2029/2013. Curtea de... → |
|---|
