Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr. 5014/2013. Curtea de Apel CRAIOVA

Curtea de Apel CRAIOVA - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Decizia nr. 5014/2013 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 29-04-2013 în dosarul nr. 10818/63/2010

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CRAIOVA

SECȚIA C. ADMINISTRATIV SI FISCAL

DECIZIA Nr. 5014/2013

Ședința publică de la 29 Aprilie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE: A. C.

Judecător: C. N. G.

Judecător: A. R.

Grefier: M. F.

Pe rol soluționarea recursurilor formulate de recurentul reclamant B. M. și recurentul pârât P. C., împotriva sentinței nr.1149 din 26 mai 2011, pronunțată de Tribunalul D., în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimații pârâți M. Justiției, Ministerul Finanțelor Publice și Administrația Națională A Penitenciarelor.

La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns consilier juridic V. V., pentru recurentul pârât P. C., lipsă fiind recurentul reclamant B. M. și intimații pârâți M. Justiției, Ministerul Finanțelor Publice și Administrația Națională a Penitenciarelor.

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că la dosar a fost depus un înscris prin care recurentul reclamant arată că este de acord cu calculul efectuat de recurentul pârât P. C. și recursurile au fost formulate în termen și motivate, după care,

Consilierul juridic V. V. pentru recurentul pârât P. C. depune la dosar calculul efectuat privind fracțiunile care au fost neglijate pentru orele lucrate în afara programului normal de lucru privind pe recurentul reclamant .

Nemaifiind alte cereri de formulat Curtea acordă cuvântul asupra recursurilor.

Consilierul juridic V. V. pentru recurentul pârât P. C. solicită admiterea recursului formulat și admiterea cererii de chemare în garanție .

Cu privire la recursul formulat de recurentul reclamant solicită respingerea acestuia ca nefondat, susținând că în primul ciclu procesual s-a lămurit aspectul cu privire la cheltuielile de judecată care s-au acordat. Referitor la acordarea orelor suplimentare pe anul 2009 a arătat că s-au acordat orele suplimentare pe anii 2007 -2008, fără anul 2009.

CURTEA

Asupra recursurilor de față, deliberând, constată următoarele:

Pe rolul Tribunalului D. – Secția contencios administrativ și fiscal, la data de 20.01.2009, a fost înregistrată, sub nr._ , acțiunea formulată de reclamantul B. M., împotriva pârâților M. Justiției, M. Economiei și Finanțelor, Administrația Națională a Penitenciarelor și P. C. prin care s-a solicitat obligarea în solidar a pârâților la plata orelor suplimentare efectuate începând cu data de 01.10.2005 până în prezent și în continuare, sume actualizate cu indicele de inflație la data plății efective.

În motivarea acțiunii în fapt, a arătat că este funcționar public cu statut special, salariat al Penitenciarului C. și lucrează într-un compartiment care efectuează paza și supravegherea interioară, cu un program de muncă de 12 ore pe zi cu 24 libere și 12 ore pe noapte cu 48 libere astfel că însumează lunar 168 de ore, 180 de ore, 192 de ore, în plus de aceasta lucrează și în zilele considerate libere sau sărbători legale.

Timpul de lucru legal este de 8 ore pe zi, 40 de ore pe săptămână, astfel că trebuie efectuate lunar 160, 168, 176 sau 184 de ore. Mai mult decât atât, repartizarea timpului de muncă în cadrul săptămânii este de regulă de 8 ore pe zi cu 2 zile de repaus, respectându-se zilele de sâmbătă și duminică ca zile de repaus și sărbătorile legale.

Munca prestată în afara duratei normale a timpului de muncă este considerată muncă suplimentară care se compensează cu ore libere plătite, iar când compensarea nu este posibilă în următoarele 30 de zile după expirarea acestui timp orele suplimentare efectuate se plătesc prin adăugarea unui spor la salariu. Acest spor de muncă nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază. Repausul săptămânal este considerat în legislația română că se acordă 2 zile consecutiv, de regula sâmbăta și duminica.

Programul de lucru cuprinde și zilele de sărbătoare legală, în care în raport de dispozițiile art. 134 Codul muncii nu se lucrează și îi sunt încălcate astfel drepturile de a beneficia de un spor la salariu ce nu poate fi mai mic de 100% (art. 137, alin. 1 Codul muncii).

A formulat cerere în acest sens prin care a solicitat contravaloarea drepturilor bănești ce reprezintă compensarea orelor suplimentare efectuate și necompensate în zilele libere precum și contravaloarea drepturilor bănești ce reprezintă plata orelor efectuate în zilele considerate libere sau de repaus săptămânal.

I-a fost respinsă această cerere motivat de faptul că până la data de 1 ianuarie 2007 nu a existat temei legal și în plus de aceasta că ar exista un spor de 15% acordat la solda de bază pentru compensarea timpului prestat suplimentar, peste 10 ore pe zi, în situația în care nu s-a acordat timpul liber corespunzător.

Tot în motivarea respingerii cererii sale se află și motivul potrivit căruia ar fi necesar să se aloce fonduri bănești de către ordonatorul de credite pentru plata orelor suplimentare necompensate cu timp liber și că de la data de 1 ianuarie 2007 s-ar fi acordat timp liber corespunzător pentru orele lucrate suplimentar.

Față de primul motiv potrivit căruia până la data de 1 ianuarie 2007 nu a existat temei legal pentru plata orelor suplimentare, învederează instanței că art. 43 și 44 din Legea nr. 293/2004 privind statutul funcționarilor publici din ANP stabilește modalitatea de plată. Legea nr. 293 și-a produs și își produce efecte ca orice act juridic, ca orice lege, nefiindu-i abrogat conținutul în nici o altă lege ulterioară.

O.G. nr. 64/2006 privind salarizarea în articolul 16 se face trimitere la articolul 43 din Legea 293/2004, ceea ce înseamnă că se recunoaște puterea executorie a prevederilor din statut, chiar în lipsa unui act normativ de salarizare.

Prin Ordinul 399/2007, în art. 1, punctul 11 prevede aceste drepturi și modalități de plată făcând interpretarea art. 16.

Astfel că și înainte de apariția Legii privind salarizarea au existat norme juridice în baza cărora li se puteau acorda drepturile bănești solicitate de reclamanți. Legea 293 este un act normativ de aplicabilitate imediată, continuată de la apariția ei și până la momentul la care va fi abrogată sau modificată. Toate actele normative apărute după Legea 293/2004, se referă la O.G. nr. 64/2006, Ordinul 399/2007 prin care nu s-a abrogat nici unul dintre articolele privind salarizarea astfel încât chiar dacă nu era o lege a salarizării, era în vigoare Legea Privind Statutul -293/2004, care produce efecte juridice la fel ca orice altă lege. De asemenea arată că, în raport de dispozițiile Legii 293, art. 43 și 44 au fost plătiți zeci de mii de salariați din sistem și de altfel sunt plătiți și astăzi, întrucât pe rând celelalte două acte normative ulterioare acesteia fac trimitere la art. 43 și 44 din Legea 293.

Momentul final al unei legi este momentul în care încetează acțiunea legii, iar legea încetează să mai producă efecte juridice prin abrogare, ajungere la termen etc. In cazul de față art.. 43 din Legea 293/2004 nu este abrogat prin apariția celorlalte două acte normative ulterioare. Suntem practic în situația ultraactivității legii în sensul că legea nouă a consacrat situațiile guvernate de Legea 293/2004. A avut dreptul câștigat chiar prin dispozițiile Legii 293/2004 aspect reluat expres de O.G. nr. 64/2006 și Ordinul 399/2007.

S-a evitat să se țină cont de faptul că reclamantul muncește în zilele considerate libere și în zilele reținute de Legiuitor sărbători legale. I se recunoaște faptul că lucrează ore suplimentare între 12 și 48 de ore lunar, dar se uită că lucrează și vineri noaptea, și sâmbătă ziua, și sâmbătă noaptea și duminică ziua, și duminică noaptea. Se face vorbire de o indemnizație de dispozitiv în cuantum de 25% din salariul de bază care i s-ar acorda astfel că pachetul salarial ar trebui să acopere și eventualele eforturi depuse peste orele de program.

Indemnizația de dispozitiv este acordată tuturor salariaților și celor care lucrează 8 ore și celor care lucrează mai mult sau mai puțin de 8 ore, astfel că nu se face nici un fel de diferențiere între cei care lucrează 40 de ore pe săptămână și în medie 168 de ore pe lună față de cei care lucrează până la 192 de ore pe lună. Motivația potrivit căreia nu le pot fi plătite drepturile bănești solicitate, întrucât este necesară alocarea de fonduri bănești de către coordonatorul de credite nu are temei legal și nu constituie un motiv întemeiat pentru care nu le sunt acordate drepturile bănești pentru orele suplimentare efectuate.

De la 1 ianuarie 2007 s-a acordat parțial și necorespunzător timp liber pentru orele lucrate suplimentar, neținându-se cont de întreg numărul de ore lucrate suplimentar, neținându-se cont de zilele considerate repaus săptămânal și considerate libere.

În dovedirea acțiunii solicită încuviințarea probelor cu acte, martori, interogatorii, expertiză și orice alt mijloc de probă necesar.

În drept, a invocat dispozițiile Legii 219/2004, OG 64/2006, OG 46/2007, Ordinul 399/2007, Codul Muncii, Legea 188/1999 precum și celelalte texte de lege invocate mai sus.

Prin sentința numărul 20 din data de 12 ianuarie 2010 pronunțată de Tribunalul D. în dosar nr._ s-a respins excepția lipsei calității procesual pasive a Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești și Administrației Naționale a Penitenciarelor.

S-au admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Finanțelor Publice și excepția prescripției dreptului material la acțiune pentru drepturile bănești aferente intervalului octombrie-noiembrie 2005.

A fost admisă în parte acțiunea formulată de reclamantul B. M., în contradictoriu cu pârâții M. Justiției și Libertăților Cetățenești, Administrația Națională a Penitenciarelor și P. C..

Au fost obligați pârâții M. Justiției și Libertăților Cetățenești, Administrația Națională a Penitenciarelor și P. C. să plătească reclamantului suma de_ lei, reprezentând contravaloarea orelor suplimentare și contravaloarea orelor efectuate în zilele de repaus săptămânal și în celelalte zile în care, în conformitate cu reglementările legale, nu se lucrează, în intervalul ianuarie 2007- decembrie 2008, sumă actualizată potrivit indicelui de inflație de la data nașterii dreptului și până la data plății efective.

S-a respins cererea privind acordarea drepturilor bănești pentru viitor.

A fost respinsă acțiunea formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice ca fiind promovată împotriva unei persoane fără calitate procesual pasivă.

S-a respins cererea privind plata drepturilor bănești pentru intervalul octombrie-noiembrie 2005 ca fiind prescrisă.

A fost respinsă cererea de chemare în garanție a Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești și Ministerului Finanțelor Publice formulată de Administrația Națională a Penitenciarelor.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamantul și pârâții P. C., ANP și MJ.

În motivarea recursului reclamantul a criticat sentința arătând că în mod greșit instanța de fond a constatat prescrierea acțiunii în perioada octombrie - noiembrie 2005 și faptul că M. Finanțelor nu are calitate procesuală pasivă.

Pe fond, s-a susținut că în mod greșit instanța de fond a reținut că pentru perioada 2006-2007 nu au existat dispoziții speciale de acordare a acestor drepturi.

Un alt motiv de nelegalitate al sentinței invocat de recurentul reclamant s-a arătat că este acela al nepronunțării instanței de fond asupra cererii privind acordarea cheltuielilor de judecată, deși au fost cerute atât prin acțiunea principală, cât și la concluziile pe fond.

Prin motivele de recurs formulate de recurentul pârât M. Justiției s-a susținut că prima instanță a respins în mod greșit excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de acesta, deoarece nu are decât calitatea de ordonator principal de credite, calitate ce nu îi conferă și legitimare procesuală pasivă în litigiul dedus judecății, în condițiile în care conform prevederilor art. 2 alin. (4) din Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcționarilor publici din Administrația Națională a Penitenciarelor și art. 1 și 7 din HG nr. 1849/2004 privind organizarea, funcționarea și atribuțiile A.N.P, Administrația Națională a Penitenciarelor este instituție publică de interes național, cu personalitate juridică, conducere și patrimoniu propriu, iar finanțarea acesteia și a unităților subordonate se asigură în principal din venituri proprii și subsecvent din subvenții acordate de la bugetul de stat.

În aceste condiții s-a susținut că numai faptul că M. Justiției este ordonator principal de credite în raport cu Administrația Națională a Penitenciarelor nu poate duce la concluzia că acesta are calitate procesuală pasivă în cauză, atât cât între reclamant și M. Justiției nu există nici un raport juridic.

În motivarea recursului formulat de pârâta Administrația Națională a Penitenciarelor s-a susținut într-un prim motiv de recurs că în mod greșit instanța de fond a respins excepția de necompetență materială a Tribunalului D. invocată de pârâtă prin întâmpinare deoarece în cauză sunt incidente dispozițiile art. 109 din Legea nr. 188/1999 coroborate cu prevederile art. 2 punctul 1 lit. d) Cod de procedură civilă.

În cel de-al doilea motiv de recurs s-a criticat respingerea excepția lipsei calității procesuale pasive a Administrației Naționale a Penitenciarelor.

În acest sens s-a susținut că, potrivit art. 10 alin. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 1849/2004, unitățile aflate în subordinea Administrației Naționale a Penitenciarelor au personalitate juridică și, în consecință, pot sta în judecată în nume propriu.

Întrucât reclamantul este încadrat la P. C., raporturile de serviciu în temeiul cărora a fost solicitat sporul pentru ore suplimentare, există între acesta și penitenciarul în cauză, motiv pentru care se impunea admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Administrației Naționale a Penitenciarelor.

În cel de-al treilea motiv de recurs s-a invocat că instanța a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art. 105 alin. 2 din codul de procedură civilă.

În acest sens s-a arătat că instanța a admis ca probă expertiza contabilă. Expertul a întocmit raportul de expertiză, iar reclamantul a formulat obiecțiuni la acesta. Instanța a admis obiecțiunile formulate și a dispus completarea raportului de expertiză, însă nu a pus în discuția tuturor părților din dosar și nici nu a dispus comunicarea către părțile care nu erau prezente a obiecțiunilor formulate.

Prin decizia nr. 1140/19 mai 2010 pronunțată de Curtea de Apel C. în dosarul nr._ au fost admise recursurile, a fost casată sentința și trimisă cauza spre rejudecare instanței de fond.

A reținut instanța de control că în mod corect s-a apreciat lipsa calității procesuale pasive a MFP, însă aceeași soluție se impunea și în privința pârâților ANP și MJ; în motivare, s-a arătat că obiectul litigiului îl constituie despăgubiri reprezentând drepturi bănești la care reclamantul susține că este îndreptățit; în litigiile în contencios administrativ cu acest obiect, este imperios necesar să figureze unitatea cu personalitate juridică în raport cu care reclamantul poate dobândi repararea prejudiciului invocat prin acțiune.

Această premisă nu conferă însă legitimare procesuală unor instituții cu care reclamantul nu are un raport juridic de drept substanțial ci numai persoanei juridice ce are un astfel de raport juridic cu reclamantul.

Prin urmare, dat fiind faptul că despăgubirile solicitate de reclamant sunt derivate din raportul de serviciu în care acesta este parte, calitatea procesuală pasivă aparține unității cu personalitate juridică ce este de asemenea parte a raportului de serviciu.

În speță, reclamantul este funcționar public cu statut special în cadrul Penitenciarului C., astfel că raportul său de serviciu se derulează cu unitatea mai sus precizată, care, potrivit art. 10 alin. 3 din HG 1849/2004 are personalitate juridică și patrimoniu propriu și astfel poate sta în judecată în nume propriu și poate acoperi prejudiciul invocat de reclamant în situația în care pretențiile acestuia sunt întemeiate.

Relevante sub acest aspect sunt și dispozițiile art. 17 alin. 2 din Legea 293/2004, din care rezultă că decizia de numire a funcționarului public cu statut special definitiv este emisă de directorul unității în care acesta își desfășoară activitatea.

În acest context se impunea a se reține ca întemeiată și excepția lipsei calității procesuale pasive referitor la pârâții M. Justiției și Administrația Națională a Penitenciarelor, deoarece între acești pârâți și reclamant nu există un raport de drept substanțial, respectiv un raport de serviciu.

În raport de cele constatate referitor la calitatea procesuală pasivă a pârâților M. Justiției și Administrația Națională a Penitenciarelor, instanța de control a reținut ca nefondată și excepția necompetenței materiale a instanței de fond invocată de pârâta Administrația Națională a Penitenciarelor, deoarece competența instanței de contencios administrativ se stabilește potrivit art. 10 alin. 1 din Legea 554/2004 și art. 2 pct. 1 lit. d cod procedură civilă în raport de partea ce are legitimare procesuală pasivă și calitatea acesteia de instituție locală sau județeană sau instituție centrală; or, în speță P. C. nu are calitatea de autoritate sau instituție centrală, pentru a se putea reține că tribunalul a soluționat cauza cu încălcarea competenței materiale a altei instanțe.

Pe fondul cauzei, au fost reținute ca fondate apărările recurentelor pârâte referitoare la perioada pentru care drepturile solicitate de reclamant pot fi reținute ca existente.

S-a reținut că potrivit art. 86 alin. 1 din Legea 293/2004 în actuala numerotare a articolelor: „până la . legii privind salarizarea funcționarilor publici din sistemul administrației penitenciare, rămân aplicabile în continuare, dispozițiile legale referitoare la salarizarea și alte drepturi ale personalului militar din instituțiile publice de apărare, ordine publică și siguranță națională”.

Legea nr. 138/1999 privind salarizarea și alte drepturi ale personalului militar din instituțiile publice de apărare națională, ordine publică și siguranță națională, precum și acordarea unor drepturi salariale personalului civil din aceste instituții a rămas astfel în vigoare până la . OG 64/2006, 1 ianuarie 2007, potrivit art. 62 din acest normativ, ce constituie „legea privind salarizarea funcționarilor publici din sistemul administrației penitenciare” în accepțiunea art. 86 alin. 1 din Legea 293/2004.

Legea nr. 138/1999 nu cuprindea dispoziții privind plata orelor suplimentare sau a celor lucrate în zilele de repaus săptămânal sau sărbători legale. În acest context și dispozițiile art. 45 din Legea 293/2004, pe care reclamantul își întemeiază acțiunea nu au devenit aplicabile decât de la 1 ianuarie 2007, așa cum a reținut și instanța de fond.

Prin urmare, despăgubirile solicitate de reclamant nu pot fi acordate pentru perioada anterioară datei de 1 ianuarie 2007.

Nu pot fi reținute ca fondate susținerile recurentului reclamant în sensul că pentru perioada de la . Legii 293/2004 până la . OUG 64/2006, dreptul său la plata orelor lucrate suplimentar sau orelor lucrate în zilele de repaus săptămânal sau sărbători legale a fost doar suspendat similar dreptului la prima de vacanță, deoarece acest ultim drept prevăzut de asemenea în Legea 293/2004 a fost într-adevăr suspendat în mod expres și succesiv prin legile bugetului de stat, fapt ce nu s-a produs cu privire la dreptul ce face obiectul prezentului litigiu.

De asemenea, dreptul solicitat în prezentul litigiu este intrinsec legat de activitatea efectiv desfășurată de funcționarul public din sistemul administrației penitenciarelor, fiind inclus direct în sintagma „salarizare” în accepțiunea art. 86 alin. 1 din Legea 293/2004 pe când dreptul la prima de vacanță nu constituie un echivalent direct al activității desfășurate de funcționarul public.

De aceea și legiuitorul când a suspendat expres și succesiv dreptul la prima de vacanță al funcționarilor publici cu statut special din sistemul administrației penitenciarelor prin legile bugetului de stat nu a considerat necesar să se refere și la dreptul acestora la plata orelor lucrate suplimentar sau orelor lucrate în zilele de repaus săptămânal sau sărbători legale, acestea nefiind aplicabile până la . OUG 64/2006, deci neputând fi nici suspendate.

Tot la această concluzie se ajunge și din interpretarea art. 16 din OG 64/2006.

În contextul în care se constată că reclamantul este îndreptățit la aplicarea dispozițiilor art. 45 din Legea 293/2004, numai după data de 1 ianuarie 2007, dată de la care salarizarea s-a făcut corespunzător statutului său de funcționar public iar nu potrivit statutului personalului militar, este nerelevantă în cauză soluționarea problemei prescripției dreptului la acțiune al reclamantului pentru perioada octombrie – noiembrie 2005, deoarece chiar dacă susținerile recurentului reclamant ar fi găsite ca fiind fondate, aceasta nu ar putea conduce la ideea admisibilității acțiunii sale pentru perioada mai sus precizată.

Regimul juridic al orelor suplimentare efectuate de categoria funcționarilor publici cu statut special din care face parte reclamantul este reglementat de art. 16 din OG nr. 64/2006 privind salarizarea si alte drepturi ale funcționarilor cu statut special din Sistemul Administratei Penitenciarelor, care face trimitere expresa la art. 43 din Legea nr. 293/2004 privind Statutul Funcționarilor Publici din ANP.

Aceste dispoziții se completează însă, conform art. 46 din Statut, cu regulamentele de ordine interioară elaborate de conducerea ANP și de unitățile aflate în subordinea acesteia în ceea ce privește modul de organizare a timpului de lucru, a pauzelor și evidența prezenței funcționarilor publici la serviciu, respectiv Ordinul nr. 399/2007 emis de M. Justiției pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a OG nr.64/2006 și Decizia nr.307/25.01.2007 emisă de Directorului General al ANP dar și cu dispozițiile de drept comun, respectiv art.109 ,110, 112 ,113 si art. 116,117 din Codul Muncii .

Ordinul nr.399/2007 și Decizia Directorului General ANP nr. 307/25.01.2007 care statuează, în esență aceleași reglementari ca și art. 45 din Statut, stabilind în același timp, distincția dintre orele suplimentare efectuate în cazul lucrului în ture și cele efectuate cazul programului normal.

Din interpretarea prevederilor cuprinse la pct. 11 din Ordinul nr.399/2007 și în art.4 alin.2 și 3 din Decizia nr. 307/2007 rezultă că programul în ture presupune și munca în zilele de repaus săptămânal sau în cele în care, în conformitate cu reglementările în vigoare, nu se lucrează, astfel încât orele suplimentare se calculează raportat la durata normală a timpului de lucru, conform pontajului.

Așadar, faptul că efectuarea turei de lucru se realizează în zilele de repaus săptămânal sau în cele declarate nelucrătoare, nu justifică plata sporului.

Soluția instanței de fond s-a întemeiat exclusiv pe Decizia nr.307/2007, cu caracter generic și pe Raportul de expertiză contabilă.

Din probatoriul administrat astfel în fața instanței de fond și din Raportul de expertiză contabilă nu rezultă cu certitudine modalitatea de cuantificare a prejudiciului reclamat, respectiv modalitatea de calcul a numărului orelor suplimentare, perioada de referință la care s-a raportat expertul, luna sau săptămâna in funcție de programul de lucru în ture al reclamantului, modul in care a aplicat diferențiat procentul sporului pentru primele 2 ore si pentru următoarele in consens cu art. 4 alin.4 din Decizia nr. 307/2007. Expertiza nu cuprinde documentele pe care le-a avut in vedere referitoare la: programul de lucru specific compartimentului din care face parte reclamantul stabilit prin Decizie, Dispoziție, ori Regulament de Ordine Interioara, solda de baza, foile colective de prezenta ori pontaj, condica de prezența, fișe individuale de evidență a orelor suplimentare ori în lipsa acestora documente de evidențiere a timpului liber acordat în compensare, dacă a fost cazul. Nu s–a cercetat de către instanța de fond care este perioada de referință in raport de specificul programului inegal repartizat în timpul unei săptămâni și în consecință eventuala incidență a dispozițiilor prevăzute în anexa 1 la Decizia nr. 307/2007 ce prevăd anumite exceptări de la obligația întocmirii acestor evidente.

Nu s-a explicat de către expert în ce măsură a ținut cont de Raportul anual pentru 2008 depus la dosar din care rezulta că s-au compensat cu timp liber corespunzător orele suplimentare efectuate în anul 2008. Nu s-a cercetat de către instanța de fond documentația ce a stat la baza acestui Raport în măsura în care îl vizează pe reclamant și nici dacă s-a întocmit un Raport similar și pentru anul 2007 .

Expertul nu a evidențiat detaliat nici în suplimentul raportului, pentru fiecare lună în parte și conform căror evidențe și documente câte zile de repaus săptămânal s-au lucrat efectiv de către reclamant, indicarea în concret a acestora și numărul de ore lucrătoare ce s-au suprapus cu ziua de repaus săptămânal. Se impuneau aceste precizări și clarificări întrucât programul inegal repartizat poate presupune ore de muncă nu în toate, ci in anumite sau doar o parte din zilele de repaus săptămânal. In plus, instanța de fond nu a precizat și nu a motivat ce variantă dintre cele două expuse de expert a avut în vedere la stabilirea cuantumului total al despăgubirilor și pentru ce considerente .

Față de cele reținute în privința cuantumului total al despăgubirilor, Curtea a apreciat că prima instanță nu a intrat în cercetarea fondului, motiv care a dispus rejudecarea, stabilind necesitatea suplimentării probatoriilor, în primul rând prin refacerea raportului de expertiză și atașarea la dosar a tuturor înscrisurilor necesare ce vor fi avute în vedere de expert la întocmirea raportului de expertiză.

În rejudecare, dosarul a fost înregistrat sub nr._ .

Pârâtul P. C. a formulat cerere de chemare în garanție a pârâților M. Justiției și Administrația Națională a Penitenciarelor, motivat de faptul că aceste instituții asigură fondurile necesare și au calitatea de ordonator principal respectiv secundar de credite.

Pârâtul M. Justiției a depus întâmpinare, la cererea de chemare în garanție, solicitând respingerea acesteia.

A motivat că M. Justiției are doar rolul de a centraliza proiectele de buget transmise de instituțiile aflate în subordinea sa și de a le înainta Ministerului Finanțelor Publice.

Reclamantul a depus obiecțiuni la raportul de expertiză, solicitând completarea raportului în sensul de a se răspunde la toate obiectivele stabilite; Instanța, a respins cererea de completare a raportului de expertiză, constatând că cele solicitate de reclamant, respectiv orele suplimentare efectuate în zilele de repaus săptămânal și sărbători legale până în decembrie 2009 nu au prezentat relevanță.

Prin sentința nr. 1149 din 26.05.2011 pronunțată în dosarul nr._ , Tribunalul D. a respins excepția referitoare la lipsa semnăturii cererii de chemare în judecată, excepția necompetenței materială a instanței, a lipsei procedurii prealabile și netimbrarea cererii.

A respins excepția prematurității ca rămasă fără obiect.

A admis excepția lipsei calității procesual pasive a pârâților M. Justiției, Administrația Națională a Penitenciarelor și Ministerul Finanțelor Publice.

A respins acțiunea împotriva pârâților M. Justiției, Administrația Națională a Penitenciarelor, București și Ministerul Finanțelor Publice, pentru lipsa calității procesual pasive.

A admis, în parte acțiunea reclamantului B. M., formulată împotriva pârâtului P. C., astfel cum a fost precizată.

A obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 911,2lei (brut), actualizată la data plății efective, reprezentând contravaloarea orelor efectuate suplimentar și necompensate în perioada 1 ianuarie 2007/31 decembrie 2009.

A obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 250 lei.

A respins cererea de chemare în garanție formulată de Administrația Națională a Penitenciarelor, ca inadmisibilă.

A respins cererea expertului de majorare a onorariului.

Pentru a se pronunța astfel, instanța de rejudecare a reținut următoarele:

Excepția necompetenței materiale este neîntemeiată deoarece competența instanței de contencios administrativ se stabilește potrivit art. 10 alin. 1 din Legea 554/2004 și art. 2 pct. 1 lit. d cod procedură civilă în raport de partea ce are legitimare procesuală pasivă și calitate acesteia de instituție locală sau județeană sau instituție centrală; or, în speță P. C. nu are calitatea de autoritate sau instituție centrală, pentru a se putea reține necompetența tribunalului.

Neîntemeiate sunt și excepția netimbrării acțiunii, față de faptul că cererea este scutită de plata taxei de timbru conform art. 15 din Legea nr. 146/1997, precum și a lipsei semnăturii cererii, constatând că cererea este semnată de avocat și are atașată împuternicirea avocațială.

Față de precizarea că este vizată doar perioada 1 ian. 2007 - 31 dec. 2009, excepția prescripției dreptului la acțiune pentru pretențiile aferente anului 2005 a rămas fără obiect.

În consecință aceste excepții au fost respinse, soluțiile date acestor excepții în primul ciclu procesual fiind de altfel menținute prin decizia de casare, iar art.315 C.pr.civ stabilește că dezlegările date de instanța de recurs asupra problemelor de drept sunt obligatorii pentru instanța de fond.

În privința excepției lipsei calității procesuale pasive, s-a reținut, prin chiar decizia de casare, că, față de obiectul cauzei, legitimarea procesuală pasivă este justificată doar pentru instituția cu care reclamantul are un raport juridic de drept substanțial.

În consecință, instanța a admis excepția lipsei calității procesuale pasive în privința pârâților ANP, MJ și MFP.

Excepția lipsei procedurii prealabile, de asemenea a fost respinsă dat fiind faptul că reclamantul se plânge de refuzul pârâtei de a-i plăti orele suplimentare, caz în care, potrivit art.7 din legea 554/2004, nu este necesară parcurgerea procedurii plângerii prealabile.

Pe fondul cauzei, s-a constatat că reclamantul este funcționar public cu statut special în cadrul Penitenciarului C. desfășurând un program special de muncă, respectiv ture de 12 ore pe zi cu repaus de 24 de ore și 12 ore pe noapte cu repaus de 48 de ore.

Prin cererea dedusă judecății a solicitat plata orelor prestate peste durata normală a timpului de lucru și în zilele de repaus săptămânal și în celelalte zile în care potrivit dispozițiilor legale nu se lucrează începând cu data de 1.01.2007 până la 31.12.2009, sume actualizate cu indicele de inflație la data plății efective, cu cheltuieli de judecată.

Regimul juridic al orelor suplimentare efectuate de categoria funcționarilor publici cu statut special din care face parte reclamantul este reglementat de art.16 din OG nr. 64/2006 privind salarizarea și alte drepturi ale funcționarilor cu statut special din Sistemul Administrației Penitenciarelor, care face trimitere expresă la art. 43 din Legea nr. 293/2004 privind Statutul Funcționarilor Publici din ANP.

Astfel, potrivit art. 45 alin 3 din Legea 293/2004 republicată ( în forma inițială, art.43), "Orele prestate de funcționarii publici din sistemul administrației penitenciare peste durata normală a timpului de lucru se compensează cu timp liber corespunzător. În cazul în care compensarea muncii suplimentare cu timp liber corespunzător nu a fost posibilă în următoarele 30 de zile după efectuarea acesteia, orele suplimentare se vor plăti, în luna următoare, cu un spor din salariul de bază, după cum urmează:

a) 75% din salariul de bază pentru primele două ore de depășire a duratei normale a zilei de lucru;

b) 100% din salariul de bază pentru orele următoare. Cu un spor de 100% se plătesc și orele lucrate în zilele de repaus săptămânal sau în celelalte zile în care, în conformitate cu reglementările în vigoare, nu se lucrează.

Munca peste durata normală a timpului de lucru poate fi prestată și sporurile prevăzute la alin. (4) se pot plăti numai dacă efectuarea orelor suplimentare a fost dispusă în scris de șeful ierarhic, fără a se depăși 120 de ore anual, iar în cazuri cu totul deosebite se poate aproba efectuarea orelor suplimentare și peste acest plafon, dar nu mai mult de 360 de ore anual, cu aprobarea ordonatorului de credite și cu încadrarea în fondurile bugetare aprobate".

Iar art. 16 din OG 64/2006 prevede în mod explicit că pentru orele prestate de funcționarii publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare peste durata normală a timpului de lucru, în zilele de repaus săptămânal sau în celelalte zile în care, potrivit legii, nu se lucrează, sunt aplicabile prevederile art. 43 din Legea nr. 293/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Ordinul nr.399/2007 și Decizia Directorului General ANP nr. 307/25.01.2007 care statuează, în esență aceleași reglementări ca și art. 45 din Statut, stabilind în același timp însă, distincția dintre orele suplimentare efectuate în cazul lucrului în ture și cele efectuate cazul programului normal.

Așadar, faptul că efectuarea turei de lucru se realizează în zilele de repaus săptămânal sau în cele declarate nelucrătoare, nu justifică plata sporului.

În acest sens, s-a pronunțat și instanța de control în decizia de casare.

Prin urmare, la stabilirea orelor efectuate suplimentar, instanța va avea în vedere doar orele efectuate în plus față de durata normală a timpului de lucru ( 40 ore/săptămânal, respectiv 160, 168, 176 sau 184 ore/lunar).

Potrivit disp. Ordinului 399/2007 plata orelor prestate peste durata normală a timpului de lucru, conform pontajului lunar, se face potrivit disp. art. 11.5: „a) total ore lucrate conform pontaj – total ore lucrate din lună = ore lucrate suplimentar; b) ore lucrate suplimentar /8 ore pe zi = număr de zile lucrate suplimentar; c) primele două ore din fiecare zi lucrată suplimentar se plătesc cu un spor de 75%, iar diferența până la 8 se plătește cu un spor de 100% din salariul de bază. Fracțiunile rezultate ca lucrate suplimentar se neglijează”. Prin urmare, calculul orelor suplimentare se face avându-se în vedere orele efectiv prestate. Modalitatea de calcul este impusă prin Ordinul amintit, ordin ce nu a fost contestat.

S-a mai reținut că Decizia nr.307/2007 stabilește că "programul de lucru al personalului din compartimentele a căror activitate impune prezenta la serviciu mai mult de 8 ore, se stabilește la începutul anului, prin Decizie de zi pe unitate de către directori, în raport cu necesitățile operative, asigurându-se respectarea timpului de lucru legal". Se dispune că șefii de direcții sau servicii sau coordonatorii compartimentelor desemnează prin decizie de zi pe unitate, persoana cu atribuții de întocmire a fiselor individuale de evidență a orelor suplimentare, conform anexei 1 la Decizie. Pe baza fișelor individuale se întocmește o situație centralizatoare ce se comunică compartimentului financiar împreună cu fisele de pontaj. Se elaborează, la nivelul fiecărei unități un Raport anual privind orelor suplimentare.

Conform formularului anexa nr.1 la Decizia 307, Fișa individuală de evidențiere a orelor suplimentare și a timpului liber acordat în compensare, trebuie completată anterior efectuării orelor suplimentare, având în vedere obligația șefului ierarhic superior de a emite o dispoziție scrisă pentru efectuarea orelor suplimentare, exceptând categoriile de personal a căror activitate presupune efectuarea de ture și implicit ore suplimentare. Acordul funcționarului public este certificat de semnătura angajatului în ziua respectivă.

Pârâtul P. C. a depus la dosar fișele lunare privind prezența la serviciu a reclamantului precum și situație centralizatoare a pontajelor lunare, pentru perioada_ .

A susținut pârâtul că acele fișe individuale de evidență a orelor suplimentare nu au fost întocmite, întrucât orele suplimentare au fost compensate cu timp liber, iar fișele respective se impunea a fi întocmite doar în cazul în care ar fi fost plătite.

Cu toate acestea, înscrisurile depuse de pârât confirmă existența unor ore lucrate suplimentar care, așa cum a recunoscut în ședință publică, nu au fost plătite până în prezent.

Raportul de expertiză întocmit în cauză, de expert T. C., a concluzionat că reclamantul a efectuat ore suplimentare în anumite luni, situația centralizatoare fiind depusă în anexa 1 la raport; în această anexă expertul a avut în vedere orele suplimentare peste durata normală a timpului de lucru.

Expertul a stabilit orele efectuate suplimentar de reclamant, fără a avea în vedere orele suplimentare ce au fost compensate cu timp liber, dovada acestor compensări fiind făcuta de parat prin înscrisurile depuse la dosar, respectiv pontajele pe fiecare luna, înscrisuri ce au fost avute in vedere si de către expert.

Expertul a constatat efectuarea de ore suplimentare de către reclamant in 11 luni, pe parcursul celor 3 ani, luni care vor fi verificate in funcție de pontajele depuse la dosar.

In luna septembrie 2007 reclamantul a lucrat 180 ore, conform pontajului, fata de 160 lucratoare ale lunii, avand 20 ore suplimentare, din care 16 ore au fost compensate cu timp liber in luna octombrie, prin acordarea a doua ture recuperare in data de 06 si 23 oct., motiv pentru care petentul nu este indreptatit la plata contravalorii lor (fractiunile se neglijeaja, potrivit art. 11.5 din Ordinul 399/2007).

In luna decembrie 2007 reclamantul a lucrat 180 ore, conform pontajului, fata de 152 lucratoare ale lunii, avand 28 ore suplimentare, ce nu au fost compensate cu timp liber. Astfel, petentul este indreptatit la plata contravalorii celor 28 ore suplimentare necompensate, de 397,44 lei brut, aspect retinut si in cuprinsul situatiei depusa de parat (fila 43).

In luna mai 2008 reclamantul a lucrat 180 ore, conform pontajului, fata de 168 lucratoare ale lunii, avand 12 ore suplimentare, ce nu au fost compensate cu timp liber. Astfel, petentul este indreptatit la plata contravalorii acestora, de 108,64 lei brut, aspect retinut si in cuprinsul situatiei depusa de parat (fila 43).

In luna august 2008 reclamantul a lucrat 144 de ore, conform pontajului, din 168 lucratoare ale lunii, astfel ca nu are ore suplimentare. In perioada 05-12 august a avut concediu de odihna, orele aferente zilelor de concediu nefiind luate in calcul la stabilirea orelor suplimentare, potrivit art. 11.5 din Ordinul 399/2007.

In luna octombrie 2008 reclamantul a lucrat 117 de ore, conform pontajului, din 184 lucratoare ale lunii, astfel ca nu are ore suplimentare. In perioada 04-15 oct. a avut concediu de odihna, orele aferente zilelor de concediu nefiind luate in calcul la stabilirea orelor suplimentare, potrivit art. 11.5 din Ordinul 399/2007.

In luna noiembrie 2008 reclamantul a lucrat 104 de ore, conform pontajului, din 160 lucratoare ale lunii, astfel ca nu are ore suplimentare. In perioada 09-24 noiembrie a avut concediu de odihna, orele aferente zilelor de concediu nefiind luate in calcul la stabilirea orelor suplimentare, potrivit art. 11.5 din Ordinul 399/2007.

In luna decembrie 2008 reclamantul a lucrat 182 ore, conform pontajului, fata de 160 lucratoare ale lunii, avand 22 ore suplimentare, ce nu au fost compensate cu timp liber in luna urmatoare, cand a lucrat efectiv 169 ore din 160 lucratoare, astfel ca nu mai puteau fi acordate ture libere in recuperarea orelor lucrate in luna anterioara, peste durata normal a timpului de lucru. Astfel, petentul este indreptatit la plata contravalorii celor 22 ore suplimentare necompensate, de 184,88 lei brut (potrivit calculului expertului, aplicat pentru 16 ore, intrucat fractiunile se neglijeaja, potrivit art. 11.5 din Ordinul 399/2007).

In luna ianuarie 2009 reclamantul a lucrat 169 ore, conform pontajului, fata de 160 lucratoare ale lunii, avand 9 ore suplimentare, ce nu au fost compensate cu timp liber. Astfel, petentul este indreptatit la plata contravalorii acestora, de 107,307 lei brut.

In luna februarie 2009 reclamantul a lucrat 168 ore, conform pontajului, fata de 160 lucratoare ale lunii, avand 8 ore suplimentare, ce nu au fost compensate cu timp liber. Astfel, petentul este indreptatit la plata contravalorii acestora, de 112,93 lei brut.

Nu pot fi primate apararile paratului in sensul ca orele suplimentare efectuate in lunile ianuarie si februarie au fost compensate in luna aprilie 2009, avand in vedere ca, potrivit pontajului petentul a lucrat 84 ore in luna aprilie, iar in perioada 10-21 apr. a avut concediu de odihna, deci a primit indemnizatia aferenta CO.

In luna august 2009 reclamantul a lucrat 108 de ore, conform pontajului, din 168 lucratoare ale lunii, astfel ca nu are ore suplimentare. In perioada 04-15 aug. a avut concediu de odihna, orele aferente zilelor de concediu nefiind luate in calcul la stabilirea orelor suplimentare, potrivit art. 11.5 din Ordinul 399/2007.

In luna decembrie 2009 reclamantul a lucrat 166 de ore, conform pontajului, din 160 lucrătoare ale lunii, neavând dreptul la contravaloarea celor 6 ore suplimentare, întrucât fracțiunile se neglijează, potrivit art. 11.5 din Ordinul 399/2007.

În concluzie, acțiunea reclamantului a fost admisă și obligat pârâtul la plata sumei de 911,2 lei brut, reprezentând ore efectuate suplimentar și necompensate in perioada 2007-2009, actualizată la data plății cu indicele de inflație corespunzător scadentei fiecărei sume.

În aplicarea art.274 C.pr.civ, a fot obligat pârâtul la pata cheltuielilor de judecată în cuantum de 250 lei.

Asupra cererii de chemare în garanție, instanța a constatat că, potrivit art. 60 C.pr.civ., poate fi chemat în garanție cel împotriva căruia poate să se îndrepte partea căzută în pretenții, cu o cerere în garanție sau în despăgubiri.

Prin urmare, numai persoana care devine parte într-un litigiu, deci justifică legitimarea procesuală, și mai mult, cade în pretenții, poate chema în garanție o altă persoană.

În speță, față de soluția ce urmează a se pronunța asupra cererii de chemare în judecată a pârâtului ANP, de respingere pentru lipsa calității procesuale pasive, urmează ca cererea de chemare în garanție formulată de acesta să fie respinsă ca inadmisibilă.

Referitor la cererea de chemare în garanție formulată de pârâtul P. C., instanța o va respinge ca lipsită de interes:

Argumentul este dat de dispozițiile O.G. nr.2.2/2002, aprobată prin Legea nr. 288/2002, care înlătură necesitatea pronunțării unei hotărâri în contradictoriu și cu ordonatorii principali sau secundari de credite, pentru opozabilitate, și asta deoarece, legiuitorul, printr-o lege specială de care este ținută orice persoană care cade sub incidența acesteia, deci inclusiv ANP și M. Justiției, reglementează obligativitatea ordonatorilor principali de credite de a alimenta conturile instituțiilor din subordine, în ipoteza existenței unui titlu executoriu: art.4 din OG 22/2001"(1) Ordonatorii principali de credite bugetare au obligația să dispună toate măsurile ce se impun, inclusiv virări de credite bugetare, în condițiile legii, pentru asigurarea în bugetele proprii și ale instituțiilor din subordine a creditelor bugetare necesare pentru efectuarea plății sumelor stabilite prin titluri executorii.

(2) Virările de credite bugetare prevăzute la alin. (1) se pot efectua pe parcursul întregului an bugetar, prin derogare de la prevederile art. 47 din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările ulterioare, și ale art. 49 din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale".

Referitor la solicitarea expertului, de majorare a onorariului stabilit, instanța a respins, pe de o parte întrucât nu se justifică, având în vedere ajutorul pe care l-a primit din partea instituției angajatoare, pe de altă parte pentru că a efectuat un număr considerabil de expertize similare (pe rolul instanței existând câteva zeci de dosare ale funcționarilor din cadrul Penitenciarului), toate presupunând același algoritm, aceleași înscrisuri de observat, aceleași dispoziții legale de aplicat, munca depusă fiind astfel considerabil ușurată.

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs reclamantul și pârâtul P. C., criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate.

În motivarea recursului, reclamantul a susținut că în mod greșit prima instanță a apreciat că pârâții M. Justiției și Libertăților Cetățenești, M. Finanțelor și Administrația Națională a Penitenciarelor nu au calitate procesuală pasivă.

Astfel, a arătat că M. Finanțelor are calitate procesuala pasivă pentru rolul primordial și singular de alcătuire a bugetului statului, iar întrucât angajatorii s-au apărat de maniera că nu au sumele de bani prinse în buget pentru aceste drepturi salariale este lipsită de temei admiterea excepției lipsei calității procesual pasive a celorlalți doi parați M. Justiției si Libertăților Cetățenești si Administrația Națională a Penitenciarelor.

Sentința este nelegala și prin prisma faptului că obiectul acțiunii îl constituie orele suplimentare lucrate de reclamant peste programul normal de lucru conform art.45 alin 3 din Legea 293/2004 coroborat cu OG 64/2006.

Din lecturarea simpla a cestor dispoziții legale se face distincție între doua categorii de sporuri de la litera a) si de la litera b). la litera a) unde avem primele sau orele se plătesc cu 75% si următoarele cu 100%, iar la litera b) sporul de % care se acorda pentru orele suplimentare lucrate in zilele de repaus săptămânal sau considerate libere.

Sunt doua modalități de rezolvare a acestui litigiu instanța de fond în mod nelegal interpretând greșit actul dedus judecații a pronunțat o soluție greșită.

Una în care se identificau orele suplimentare lucrate peste programul normal de lucru, identificarea orelor lucrate in zilele de repaus săptămânal pentru a fi % diferit de litera a), conform literei b) din art. mai sus menționat sau, (varianta in care ne sunt plătite toate orele din zilele de repaus săptămânal si libere legal efectiv lucrate pe lângă orele lucrate peste programul normal de lucru.

Expertul a înțeles acest lucru și a făcut calculele chiar daca numai parțial însă instanța nu a îmbrățișat nici una dintre modalitățile propuse de expert. Raportul de expertiza este incomplet.

Programul de lucru al reclamantului este unul atipic, iar dreptul la repausul săptămânal trebuie sa ii fie respectat. Acesta este chemat la serviciu si în zilele de repaus săptămânal, iar contrar legii nu este remunerat in consecința acest lucra datorându-se instanței de fond prin respingerea obiecțiunilor.

Prin acordul colectiv privind raporturile de serviciu încheiate între M. Justiției, Administrația Naționala a Penitenciarelor si reprezentanții salariaților în art.31 se stipulează ca repausul săptămânal este de 2 zile consecutive, de regula sâmbăta și duminica.

Repausul săptămânal de 2 zile consecutive, indiferent ca este sâmbăta si duminica, sau in alte zile din cursul săptămânii trebuie respectat, având dreptul la compensarea cu timp liber corespunzător, sau, după caz a drepturilor bănești, stipulate in lege.

Repausul săptămânal este altul decât timpul liber după tura. Se încearcă o creare a confuziei, potrivit căreia sa se suprapună timpul liber după tura cu repausul săptămânal care este tot de 48 de ore consecutiv.

Zilele considerate libere sunt arhicunoscute cum de altfel si zilele de repaus săptămânal

Instanța refuza sa judece chiar daca având dispoziții legale privind un drept patrimonial in sensul art. 1 CEDO prin aceea ca nu au luat în calcul nici una din cele doua variante în care ar fi putut sa acorde acest spor pentru orele lucrate în zilele de repaus săptămâni si libere legal.

Pârâtul P. C. a refuzat plata și nu a efectuat plata acestor ore suplimentare oferind un mod de calcul greșit, al acestora, un expert de specialitate a întocmit calculul drepturilor bănești ce i se cuvine parțial întrucât instanța de fond a respins obiecțiunile reclamantului în vederea completării raportului de expertiza, instanța de fond făcând calcule, pronunțându-se cu privire la o anumita suma la care nu știm daca s-au aplicat reținerile legale privind sănătatea, etc., în plus fiind și eronate, în continuare, reclamantul exemplificând modalitatea de calcul.

A mai arătat că instanța de fond a invocat ca mod de calcul decizia 307/2007 a directorului general al ANP care in anexa 2 în care a precizat cum se întocmește evidența orelor suplimentare a trecut mențiuni stricte si directe ca acestea trebuie menționate pe categorii de zile: zile lucrătoare, zile de repaus săptămânal, zile in care conform legii nu se lucrează.

Nu s-a luat in calcul nici aspectul ca reclamantul putea efectua ore suplimentare . daca o perioada din acea luna fusese in concediu medical sau de odihna, după caz. Raționamentul pornește prin prisma faptului ca, cu titlu de exemplu, daca 10 zile a fost in concediu mai rămân alte zile in care pot face multe ore suplimentare ținând cont chiar si de varianta ca in zilele de concediu reclamantul este pontat si plătit opt ore. În modul de calcul reținut prin sentință, contrar raportului de expertiza s-a apreciat daca o perioada de timp a fost în concediu într-o luna era imposibil ca reclamantul sa mai fi putut efectua vreodată ore suplimentare.

Expertul în plus de evidentele orelor suplimentare care sunt depuse la dosarul cauzei, a evidenței privind prezenta reclamantului la serviciu a arătat din actele contabile și ce ore s-au plătit sau nu, după caz.

Regăsindu-ne pentru prima data în situația de a face obiecțiuni la o sentință. aceste calcule si obiecțiuni trebuiau clarificate de către expert in baza obiecțiunilor formulate de reclamant si parat si instanța in baza rolului activ putea să îi pună in vedere expertului de specialitate contabil sa întocmească aceste calcule.

Un alt motiv de recurs vizează aspectul ca la momentul pronunțării instanța a uitat de primul ciclu procesual si de cheltuielile efectuate de reclamant acolo, pronunțându-se decât parțial cu privire cheltuielile de judecata.

Dispozițiile Lg. 293/2004 au fost aplicabile si înaintea apariției Legii salarizării astfel ca respingerea acțiunii pentru zilele de repaus săptămâni ca fiind lipsită de temei legal nu poate subzista, astfel ca sentința pronunțata de instanța de fond sub acest aspect este nelegala, contravenind art. 53 din Constituție.

Potrivit Legii 293/2004 s-a născut dreptul la plata orelor suplimentare ca drept subiectiv în virtutea căruia pot pretinde subiectului pasiv o contraprestație pozitivă, adică de a acorda suma de bani aferentă. Cu alte cuvinte s-a muncit peste programul normal de lucru în zilele considerate libere și de repaus săptămânal. Legea 293/2004 dispune ca se vor plați aceste ore suplimentare, iar pârâții nu s-au achitat de aceasta obligație.

Dreptul la plata orelor suplimentare a fost îngrădit în contradicție cu dispozițiile constituționale. Suspendarea prin acte normative al unui drept câștigat nu poate reprezenta în nici un caz de restrângere a dreptului operand ca o veritabila privare de drepturi subiectiva, arbitrara si abuziva.

Art. 34 din Legea 293/2004 litera a) statuează ca funcționarul public cu statut special din sistemul administrației penitenciare are dreptul la salariu lunar, compus din salariul de bază, indemnizații, sporuri, precum si premii si prime, ale căror cuantumuri se stabilesc prin lege. Salariul de bază cuprinde salariul corespunzător funcției îndeplinite, gradului profesional deținut, gradațiile, sporurile pentru misiune permanentă si, după caz, indemnizația de conducere si salariul de merit".

Faptul ca cei îndreptățiți nu au primit efectiv sumele de bani corespunzătoare art. 43 din Lg 293/2004, în speța de fata raportat la termenul general de prescripție decembrie 2005, decembrie 2006, ci doar după emiterea legii salarizării nu înseamnă ca dreptul a fost desființat, restrâns, ci doar îngrădit in sensul ca in "concret au operat o veritabila lipsire de dreptul subiectiv prin sentința pronunțata instanța de fond pentru respectiva perioada. După apariția legii salarizării aceasta lipsire de drept subiectiv a încetat astfel ca toți cei care îndeplinesc condițiile instituite prin respectivele acte sunt îndreptățiți sa beneficieze de acest drept de la data nașterii lui. Acordarea in concret a dreptului trebuie făcuta de la momentul apariției acestuia.

A solicitat admiterea recursului, si, pe fond, admiterea in totalitate a acțiunii cu omologarea raportului de expertiza sau admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii atacate si trimiterea cauzei spre judecare la instanța de fond in vederea completării si efectuării probatoriului. Solicita cheltuieli de judecata.

În motivarea recursului, paratul P. C. a susținut că sentința Tribunalului D. a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii, motiv de modificare prevăzut de art. 304 punctul 9 din cod procedură civilă.

Instanța de fond, în rejudecare, nu a luat în considerare, la pronunțarea sentinței,

cererea de chemare în garanție formulată și depusă în termen legal de P.

C., înlăturând astfel un mijloc de apărare al pârâtului P. C..

Instanța de fond a reținut în mod greșit că cererea de chemare în judecată formulată de către instituția pârâtă este lipsită de interes.

Or, dispozițiile legale invocate de către instanță ( OG nr. 22/2002 ) prevăd la art. 1: Creanțele stabilite prin titluri executorii în sarcina instituțiilor publice se achită din sumele aprobate prin bugetele acestora, de la titlurile de cheltuieli la care se încadrează obligația h plată respectivă." Învederează că potrivit art. 6, cu VII, punctul 3, din HG nr. 652 din 27 pai 2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului Justiției, acesta asigură fondurile necesare, fundamentează și elaborează proiectul bugetului pentru activitatea proprie, a instituțiilor publice din sistemul justiției pentru care ministrul justiției are calitatea de ordonator principal de credite și a unităților subordonate Ministerului; repartizează creditele bugetare ordonatorilor secundari de credite și urmărește modul de utilizare a acestora.

Administrația Națională a Penitenciarelor, în calitatea sa de ordonator secundar de credite, elaborează și fundamentează proiectul de buget în funcție de solicitările penitenciarelor din subordine, care sunt ordonatori terțiari de credite, potrivit dispozițiilor HG . 1849/2004.

Cum repartizarea creditelor bugetare, aprobate de Ministerul Finanțelor Publice, pentru Administrația Națională a Penitenciarelor, se face de către M. Justiției, în calitate de ordonator principal de credite, către instituțiile din subordinea sa, consideră că în mod greșit instanța de fond a apreciat ca fiind lipsită de interes cererea de chemare formulată de P. C..

Mai mult, M. Justiției, în calitatea de ordonator principal de credite, are obligația, potrivit dispozițiilor OG nr. 22/2002 de a face propuneri pentru introducerea în buget a sumelor acordate prin titluri executorii, pentru a fi achitate.

În concluzie, cererea de chemare în garanție are interes în condițiile în care a arătat, prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei, că aceasta îndeplinește cumulativ condițiile cerute de legea procesuală, prin interes înțelegându-se folosul practic urmărit pentru care a formulat cererea.

Cu privire la extinderea cadrului procesual și pentru anul 2009, solicită să nu fie acordate sumele aferente acestui an, deoarece prevederile art.. 315 alin. 1 din codul de procedură civilă sunt categorice și nerespectarea lor atrage nulitatea hotărârii pronunțate în ceea ce privește anul 2009. Decizia de casare stabilește în sarcina instanței de rejudecare, printre altele,: "refacerea raportului de expertiză". Or, ținând cont că ne aflăm în situația unei casări parțiale unde hotărârea atacată își menține toate celelalte efecte ce au fost soluționate de instanța de fond și care nu au format obiectul recursului, apreciază că refacerea raportului de expertiză se limitează numai la anii 2007 și 2008, așa cum a dispus instanța de fond in primul ciclu procesual. De aceea, consideră că nu se poate lua în calcul Contravaloarea orelor suplimentare pentru anul 2009.

În ceea ce privesc sumele reprezentând contravaloarea orelor efectuate suplimentar și necompensate în perioada 01.01._09, învederează că instanța de fond nu a ținut întrutotul cont de apărările Penitenciarului C., obligându-l si plata unor ore suplimentare ce au fost compensate cu timp liber corespunzător, conform legislației specifice aplicabile sistemului penitenciar. P. C. a depus toate diligentele în a face dovada compensării corespunzătoare a orelor suplimentare efectuate și în a completa probatoriul din dosar în condițiile în care instanța de control a stabilit că această sarcină revine expertului contabil desemnat în condițiile în care s-a specificat astfel: "Expertiza nu cuprinde documentele pe care le-a avut în vedere referitoare la: programul de lucru specific compartimentului din bare face parte reclamantul stabilit prin Decizie, Dispoziție, ori Regulament de Ordine Interioară, solda de baza, foile colective de prezenta ori pontaj, condica de prezenta, fise individuale de evidenta a orelor suplimentare ori in lipsa acestora documente de evidențierea timpului liber acordat in compensare, daca a fost cazul".

În temeiul art. 299, art. 304 punctul 9 cod procedură civilă coroborat cu art. 312 cod procedură civilă, a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței pronunțată de Tribunalul D. în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamant(ă).

În recurs, reclamantul a invocat excepția de nelegalitate a dispozițiilor art.11 pct.5 din Ordinul MJ nr.399/2007 si ale art.4 alin.3 si alin.4 din Decizia nr. 307/2007 a Directorului General al Administrației Naționale a Penitenciarelor.

Prin sentința nr. 304/03.04.2012 pronunțată de Curtea de Apel C. în dosarul nr._ s-a respins excepția de neegalitate a dispozițiilor art.11 pct.5 din Ordinul MJ nr.399/2007 si ale art.4 alin.3 si alin.4 din Decizia nr. 307/2007 a Directorului General al Administrației Naționale a Penitenciarelor.

Împotriva acestei decizii a formulat recurs reclamantul B. M..

Prin decizia irevocabila nr. 5008/2012 pronunțată de ICCJ în dosarul nr._ s-a admis recursul formulat de reclamantul B. M., a fost modificată sentința atacată, în sensul că s-a admis excepția de nelegalitate și s-a constatat nelegalitatea dispozițiilor art.11 pct.5 din Ordinul Ministrului Justiției nr.399/2007 și art.4 alin.3 și 4 din Decizia nr.307/2007 emisă de Directorul General al Administrației Naționale a Penitenciarelor.

Ca urmare a constatării irevocabile a nelegalitatii dispozițiilor art.11 pct.5 din Ordinul MJ nr.399/2007 si ale art.4 alin.3 si alin.4 din Decizia nr. 307/2007 a Directorului General al Administrației Naționale a Penitenciarelor, în recurs, paratul P. C. a procedat la recalcularea drepturilor salariale cuvenite reclamantului pentru orele suplimentare efectuate si necompensate prin luarea in calcul si a fracțiunilor mai mici de o zi lucrata, in urma acestui calculau rezultând diferențe salariale fata de cele acordate de instanța fond ca urmare a existentei unor astfel de fracțiuni, în cuantum de 249,85 lei, acest mod de calcul fiind însușit expres de reclamant conform înscrisului depus la dosar de acesta.

Examinând recursurile prin prisma motivelor invocate, a dispozițiilor legale incidente, Curtea constată următoarele :

Prin acțiunea precizată la judecata în fond, în al doilea ciclu procesual, după casarea cu rejudecare, reclamantul a solicitat plata orelor suplimentare efectuate si necompensate cu timp liber sau în bani, ore efectuate în perioada 01 ianuarie 2007-31 decembrie 2009, sume actualizate cu indicele de inflație.

În ceea ce privește critica formulată de reclamant privind greșita admitere de către instanța de rejudecare în fond a excepției lipsei calității procesual pasive a pârâților M. Justiției, Administrația Națională a Penitenciarelor și Ministerul Finanțelor Publice, Curtea constată că această problema de drept a fost dezlegată irevocabil în primul ciclu procesual prin decizia instanței de recurs care a reținut ca aceste trei pârâte nu au legitimitate procesual pasivă în raportul juridic dedus judecății, astfel încât aceasta dezlegare se opune cu putere de lucru judecat în al doilea ciclu procesual, nemaiputându-se pune în discuție, iar instanța nemaiputându-se pronunța asupra acestui aspect.

În ceea ce privește critica formulată de pârât privind greșita admitere a modificării cadrului procesual sub aspectul măririi perioadei pentru care s-au solicitat și s-au acordat drepturile în litigiu, Curtea constată că soluția de casare cu trimiterea cauzei spre rejudecare a provocat o noua judecată pe fondul litigiului, devenind aplicabile dispozițiile procesual civile de la judecata în prima instanță, inclusiv cele privind modificarea si completarea acțiunii cuprinse în art.132 C.p.civ., dispoziții care însă nu au caracter de ordine publică, astfel încât reclamantul își poate modifica sau întregi acțiunea după prima zi de înfățișare daca pârâtul nu se opune.

Cum la judecata în prima instanță după casare, reclamantul a precizat acțiunea arătând ca drepturile salariale le solicită pentru perioada 01 ianuarie 2007-31 decembrie 2009, iar pârâtul prezent în instanța prin reprezentant nu s-a opus acestei precizări, se constată că în mod legal instanța de rejudecare s-a pronunțat asupra drepturilor solicitate de reclamant prin precizare, respectiv și asupra drepturilor aferente anului 2009, și, în consecință, aceasta critică formulată de pârât este nefondată.

În ceea ce privește critica formulată de pârât privind soluția de respingere ca lipsită de interes a cererii sale de chemare în garanție formulată împotriva MJ si ANP, Curtea constată că instanța de fond a făcut o corectă interpretare si aplicare a dispozițiilor legale incidente, respectiv a dispozițiilor art.4 din O.G. nr.22/2002, aprobată prin Legea nr. 288/2002.

Astfel, potrivit art.4 din OG 22/2001"(1) Ordonatorii principali de credite bugetare au obligația să dispună toate măsurile ce se impun, inclusiv virări de credite bugetare, în condițiile legii, pentru asigurarea în bugetele proprii și ale instituțiilor din subordine a creditelor bugetare necesare pentru efectuarea plății sumelor stabilite prin titluri executorii.

Din interpretarea acestor dispoziții legale, rezultă că ordonatorii principali și secundari de credite, cum este cazul MJ si al ANP, în raport de P. C. care este ordonator terțiar de credite, au obligația legală de a alimenta conturile instituțiilor din subordine, în ipoteza existenței unui titlu executoriu, astfel încât pârâtul nu are interes în atragerea în proces a acestor doua instituții prin intermediul cererii de chemare în garanție, soluția instanței de fond fiind legală, iar critica formulată de pârât fiind nefondată.

În ceea ce privește critica formulată de pârât pe fondul cauzei, Curtea o constată ca fiind nefondată, în condițiile în care, așa cum a reținut si prima instanță, din înscrisurile cauzei, respectiv din fisele de pontaj lunare, coroborate parțial cu raportul de expertiza efectuat în al doilea ciclu procesual, rezultă că în perioada 01 ianuarie 2007-31 decembrie 2009 reclamantul a efectuat ore suplimentare ce nu i-au fost compensate, în totalitate, potrivit dispozițiilor legale, cu timp liber corespunzător sau cu bani, astfel încât reclamantul este îndreptățit la despăgubirea aferentă.

În ceea ce privește criticile formulate de reclamant pe fondul cauzei, Curtea constată ca regimul juridic al orelor suplimentare efectuate de funcționarii publici cu statut special din sistemul penitenciar, pentru perioada 01 ianuarie 2007-31 decembrie 2009, a fost reglementat de art. 16 din OG nr. 64/2006 privind salarizarea si alte drepturi ale funcționarilor cu statut special din Sistemul Administratei Penitenciarelor, care face trimitere expresa la art. 43( art.45 ) din Legea nr. 293/2004 privind Statutul Funcționarilor Publici din ANP.

Aceste dispoziții se completează, conform art. 46 din Statut, cu regulamentele de ordine interioară elaborate de conducerea ANP și de unitățile aflate în subordinea acesteia în ceea ce privește modul de organizare a timpului de lucru, a pauzelor și evidența prezenței funcționarilor publici la serviciu, respectiv Ordinul nr. 399/2007 emis de M. Justiției pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a OG nr.64/2006 și Decizia nr.307/25.01.2007 emisă de Directorului General al ANP dar și cu dispozițiile de drept comun, respectiv art.109 ,110, 112 ,113 si art. 116,117 din Codul Muncii .

Rezulta astfel că efectuarea turei de lucru în zilele de repaus săptămânal sau în cele declarate nelucrătoare, nu justifică plata sporului, cum greșit susține reclamantul, acesta având dreptul doar la plata orelor efectuate in aceste zile peste durata normala a unei ture si necompensate corespunzător.

De altfel, aceasta interpretare a dispozițiilor legale a fost reținută și de instanța de recurs din primul ciclu procesual, astfel încât această problemă de drept a fost dezlegată irevocabil, cu putere de lucru judecat, nemaiputându-se pune în discuție, iar instanța nemaiputându-se pronunța asupra acestui aspect.

De asemenea, se reține ca la pronunțarea soluției instanța de fond a interpretat corect probele cauzei, respectiv înscrisurile si raportul de expertiză, si a aplicat corect dispozițiile legale, la stabilirea orelor suplimentare raportându-se corect la numărul de ore lucrătoare ale unei luni, la orele efectiv lucrate de reclamant, la incidenta concediilor medicale si a celor de odihnă, la turele libere(timp liber acordat după programul de lucru ) si la turele recuperare( timpul liber acordat in compensare pentru orele suplimentare lucrate peste programul de lucru), criticile formulate de reclamant sub aceste aspecte fiind nefondate.

În ceea ce privește modul de calcul al contravalorii despăgubirii cuvenite pentru orele efectuate suplimentar si necompensate, se constată că instanța de fond, prin raportare la dispozițiile art.11 pct.5 din Ordinul MJ nr.399/2007 si ale art.4 alin.3 si alin.4 din Decizia nr. 307/2007 a Directorului General al Administrației Naționale a Penitenciarelor, nu a ținut cont de orele suplimentare reprezentând fracțiuni de zile.

Cum prin Decizia irevocabila nr. 5008/2012 pronunțată de ICCJ a fost admisa excepția de nelegalitate si s-a constatat nelegalitatea dispozițiilor art.11 pct.5 din Ordinul MJ nr.399/2007 si ale art.4 alin.3 si alin.4 din Decizia nr. 307/2007 a Directorului General al Administrației Naționale a Penitenciarelor, Curtea constată că în mod nelegal, la calculul contravalorii despăgubirii cuvenite pentru orele efectuate suplimentar si necompensate, instanța de fond nu a luat în considerare orele suplimentare reprezentând fracțiuni de zile, critica formulată de reclamant sub acest aspect fiind astfel fondată.

Întrucât potrivit calculului efectuat de paratul P. C. în recurs, calcul însușit expres de reclamant, au rezultat diferențe salariale fata de cele acordate de instanța fond ca urmare a existentei unor astfel de fracțiuni în cazul concret al reclamantului, se constată că despăgubirea acordată de instanța de fond nu este în cuantumul echivalent orelor suplimentare efectuate si necompensate corespunzător, rezultând astfel ca este întemeiată critica formulată de reclamant sub acest aspect, acesta fiind îndreptățit la plata sumei de 1161,05 lei, față de suma de 911,20 lei acordata de instanța de fond.

Nu poate fi reținută ca fondată critica vizând modul de acordare a cheltuielilor de judecata, în condițiile în care instanța de fond, în rejudecare, s-a raportat la cheltuielile efectuate de părți atât in primul ciclu procesual, in fond si recurs, cât si la cele efectuate in al doilea ciclu procesual, în fond.

F. de toate considerentele expuse mai sus, în raport de dispozițiile art. 304¹ și art. 312 alin. 1 teza a II-a c.pr.civ., Curtea va respinge recursul declarat de paratul P. C., ca nefondat, va admite recursul formulat de reclamant împotriva aceleiași sentințe, va fi modificata sentința în sensul că se va admite acțiunea precizată formulată împotriva pârâtului P. C. si va fi obligat pârâtul P. C. către reclamant la plata sumei de 1161,05 lei brut, actualizată la data plății.

De asemenea, urmează a se menține restul dispozițiilor sentinței atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de recurentul pârât P. C. împotriva sentinței nr.1149 din 26 mai 2011, pronunțată de Tribunalul D., în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimații pârâți M. Justiției, Ministerul Finanțelor Publice și Administrația Națională a Penitenciarelor.

Admite recursul formulat de recurentul reclamant B. M..

Modifică sentința atacată în sensul că admite acțiunea precizată formulată împotriva pârâtului P. C..

Obligă pârâtul P. C. către reclamant la plata sumei de 1161,05 lei brut, actualizată la data plății efectivă.

Menține restul dispozițiilor sentinței.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 29 Aprilie 2013

Președinte,

A. C.

Judecător,

C. N. G.

Judecător,

A. R.

Grefier,

M. F.

Red. jud. A. C.

2 ex./ 16.05.2013

Jud. fond:A.M. S.

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 7904/2013. Curtea de Apel...		Anulare act administrativ. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel... →

Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr. 5014/2013. Curtea de Apel CRAIOVA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr. 5014/2013. Curtea de Apel CRAIOVA