Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2013/2013 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 27-11-2013 în dosarul nr. 1553/54/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA C. ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr._/2013
Ședința publică de la 27 Noiembrie 2013
PREȘEDINTE: - D. C.
Judecător: - M. F.
Judecător: - C. N. G.
Grefier: - R. Ștomlega
Pe rol, rezultatul dezbaterilor privind soluționarea plângerilor formulate de petentele . ÎN C. DE LIDER AL ASOCIERII . ȘI ., cu sediul lucrativ în București, ., nr.8, etaj 3, . și . DROBETA SA, cu sediul în ., județul M. și a cererii de intervenție accesorie, formulată de A. . & . & ., cu sediul în ., CUI RO1380595, împotriva deciziei nr.3445/307c_ din 25 septembrie 2013, în contradictoriu cu intimatele . AL COMUNEI URZICUȚA), cu sediul în Urzicuța, ..40, județul D., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
La apelul nominal, au lipsit părțile.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință, învederându-se că au fost depuse concluzii scrise, de către petenta . ÎN C. DE LIDER AL ASOCIERII . ȘI ..
Dezbaterile din ședința publică de la 21 noiembrie 2013 au fost consemnate în încheierea de ședință de la aceea dată, care face parte integrantă din prezenta și când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea în cauză la 27 noiembrie 2013.
CURTEA
Asupra plângerilor de față.
Prin decizia nr.3445/307c_ din 25 septembrie 2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, s-au respins contestațiile formulate de către . și . DROBETA SA, în contradictoriu cu . AL COMUNEI URZICUȚA), ca nefondate.
Au fost admise cererile de intervenție, formulate de .. cu privire la cele două contestații. S-a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Împotriva acestei decizii, la data de 10 octombrie 2013 a formulat plângere împotriva deciziei 3445/307c_ din 25 septembrie 2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, petenta . ÎN C. DE LIDER AL ASOCIERII . ȘI ., înregistrată pe rolul Curții de Apel C. sub nr._ .
Sub un prim aspect, petenta a solicitat suspendarea efectelor Deciziei nr.3445/307c_ /25.09.2013, pronunțată de CNSC până la soluționarea plângerii, cerere motivata de faptul ca în cazul în care, înainte de a se pronunța o hotărâre judecătorească în cauză, autoritatea contractantă inițiază procedura de încheiere și executare a contractului de achiziție publică, în condițiile în care durata acestuia este de 12 luni începând cu data adjudecării contractului (Fișa de date Anexa B), s-ar produce o pagubă iminentă, ce ar avea implicații economice negative pentru toți participanții implicați în procedura de atribuire.
Măsura suspendării se impune, întrucât termenul la care plângerea va fi soluționată este unul rezonabil conform prevederilor OUG 34/2006 iar așteptarea unei soluții pe fond este de dorit, față de alternativa demarării premature a procedurii de încheiere și executare a contractului, justificându-se în principal pe faptul că procedura de evaluare a ofertelor nu s-a desfășurat cu respectarea prevederilor legale și în secundar deoarece ar conduce la încheierea unui contract nelegal.
A susținut că lipsa suspendării efectelor Deciziei CNSC contestate, ar produce o pagubă iminentă petentei, a cărei ofertă trebuia evaluată în condiții în care să respecte principiile egalității de tratament și al nediscriminării și care odată cu încheierea și executarea contractului ar pierde posibilitatea efectivă de a-și valorifica experiența acumulată în domeniu.
In ceea ce privește completarea contestației cu noi motive de fapt și de drept, petenta a arătat ca CNSC a considerat ca aceste motive nu pot fi primite si ca atare nu pot fi analizate, fiind formulate cu depășirea termenului legal prevăzut de OUG 34/2006.
A considerat ca acesta soluție este contrara legii, având in vedere faptul ca, . a invocat nerespectarea de către autoritatea contractanta a principiilor fundamentale care guvernează domeniul achizițiilor publice, potrivit art. 2 alin.2 din OUG nr. 34/2006.
A considerat ca s-a încălcat principiul egalitatii de tratament, autoritatea contractanta la momentul evaluării ofertelor acordându-i ofertantului câștigător, A. . & .& . un avantaj fata de ceilalți ofertanți, prin validarea unor documente, parte din oferta tehnica, depuse ulterior momentului deschiderii ofertelor, incalcandu-se astfel principiul tratamentului egal si dispozițiile art. 201 cuprinsul art.2 din OUG 34/2006, respectiv principiul nediscriminării si al egalității de tratament.
Potrivit art. 7 din HG nr.925/2006, scopul criteriilor de calificare si de selecție, este acela de „demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul, în care oferta sa va fi declarata câștigătoare.”
In acest sens este lesne de observat, ca ofertantul câștigător a depus la data de 15.04.2013 (ulterior datei de 25.02.2013) ca urmare a solicitărilor autorității contractante, diagramele detaliate de încărcare pentru transporturi si declarația pe proprie răspundere conform căreia operatorul economic se angajează sa tina cont de obligațiile referitoare la condițiile de munca si protecția muncii la elaborarea ofertei.
Potrivit Fisei de date la capitolul IV.4) punctul 6 privind propunerea tehnica pentru execuție, ofertanții erau obligați sa prezinte listele aferente cuprinzând consumurile de resurse materiale, manopere, utilaje si transporturi - pentru fiecare categorie de lucrări in parte iar Notei acestui Capitol, care impunea ofertanților ca propunerea tehnica sa fie însoțita de Formularul 19 si 20 si de declarația pe proprie răspundere conform căreia operatorul economic se angajează sa tina cont de obligațiile referitoare la condițiile de munca si protecția muncii la elaborarea ofertei.
Conform Fisei de date(Nota Cap.IV, pargf 2): "Nerespectarea sau prezentarea . a acestor documente va conduce la respingerea ofertei ca neconforma in conformitate cu art. 36 alin 2 din HG 925/2006".
Conform capitolului IV.4.3. din Fisa de Date ofertanților le era permis sa aducă modificări ofertei numai înainte de data stabilita pentru depunerea ofertelor, respectiv 25.02.2013, nerespectarea acestui termen atrăgând după sine sancțiunea excluderii acestuia de la procedura pentru atribuirea contractului.
Principiile nediscriminării si egalității de tratament corespund esenței directivelor europene in materie, iar autoritatea contractanta este obligata sa le respecte in caz contrar săvârșind o abatere care nu poate fi acoperita decât prin anularea actului emis cu încălcarea acestor principii.
Principiul egalității de tratament obliga ca situații comparabile sa nu fie trate in mod diferit si ca situații diferite sa nu fie tratate in același mod, cu excepția cazului când in care un astfel de tratament este justificat in mod obiectiv (cauza Milk Marque, C-137/00).
În speța de față, autoritatea contractanta nu a indicat care au fost motivele obiective pentru care a înțeles sa acorde un tratament preferențial ofertei câștigătoare, fără a crea acesteia un avantaj incorect fata de ceilalți participanți.
Deși CNSC a considerat ca motivele invocate de petenta prin Cererea precizatoare reprezintă motive noi, aceasta a apreciat ca ele reprezintă de fapt o dezvoltare a criticilor avute in vedere la formularea Contestației privind nerespectarea principiilor Ordonanței 34/2006, care pot fi invocate in orice stare a judecații (chiar daca procedura in fata Consiliului este una necontencioasa), fiind motive de ordine publica.
In contextul legal actual, la momentul atacării unui act al autorității contractante considerat a fi nelegal, contestatorul nu are acces la dosarul procedurii de achiziție publica. Cu toate ca, potrivit prevederilor art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006, dosarul achiziției publice are caracter de document public, accesul la conținutul acestuia se acorda cu respectarea procedurii si a termenelor prevăzute de Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informații de interes public. Or, potrivit acestui act normativ, autoritățile publice au obligația de a răspunde unei solicitări adresate in acest sens . intre 10 si 30 de zile, "in funcție de dificultatea, complexitatea, volumul lucrărilor documentare si de urgenta solicitării", putând impune solicitantului si acoperirea costurilor aferente copierii documentației solicitate, ceea ce face practic imposibil accesul la aceste documente anterior formulării contestației.
Totodată, in practica a fost conturata ideea ca art.215 OUG 34/2006 se aplica numai in momentul finalizării procedurii cu evaluarea ofertelor, aspect ce denota ca cel mai devreme persoana interesata in a solicitata dosarul procedurii de achiziție publica poate fi la momentul comunicării rezultatului ofertelor. Or, legislația in materie impune un termen de 5 zile in care ofertantul care se considera lezat in drepturile sale poate contesta acest rezultat, astfel incat ar fi practic imposibil ca acesta sa ia la cunoștința de dosar, având in vedere termenul legal de 10-30 zile instituit de Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informații de interes public.
Prin urmare, la momentul formulării contestației, contestatorul nu deține toate informațiile necesare susținerii acesteia iar, ulterior analizei documentației depuse la C.N.S.C., de cele mai multe ori se identifica motive suplimentare de nelegalitate sau netemeinicie.
Potrivit art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul are dreptul de a-si completa contestația doar in cazul in care Consiliul apreciază ca aceasta nu cuprinde toate elementele prevăzute la alin. (1) al aceluiași articol, contestatorul nebeneficiind practic de aceasta prerogativa in mod necondiționat.
Dreptul la apărare conferit de prevederile art. 24 din Constituția României si ale art. 6 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului presupune ca in cazul de fata ca cel care formulează o contestație sa aibă acces la dosarul achiziției publice pentru a putea argumenta si chiar verifica modul in care masurile si/sau actele autorității contractante sunt legale sau ii afectează un drept sau un interes legitim.
A considerat ca prin depunerea ulterioara a documentelor menționate anterior, ofertantul câștigător a operat o modificare la oferta tehnica de execuție, completând-o cu doua documente care nu au fost depuse in termenul legal stabilit prin documentația de atribuire.
Prin validarea răspunsului la clarificări, s-a produs un avantaj incorect in raport cu ceilalți participanți, cerința documentelor necesare îndeplinirii condițiilor obligatorii privind propunerea tehnica fiind îndeplinita ulterior momentului deschiderii ofertelor, acest aspect fiind de natura sa distorsioneze concurenta intre ofertanți si nefiind astfel respectate principiile Tratutului de R. transpuse in legislația naționala.
Alte neregularitati efectuate de către autoritatea contractanta si invocate in fata Consiliului privesc, nerespectarea de către ofertantul câștigător a obligației depunerii Certificatului de atestare fiscala eliberat de Direcția de Impozite si Taxe Locale si prezentarea unui Contract de închiriere care nu atesta in concret accesul ofertantului câștigător la stația de asfalt si la stația de sortare.
Conform Fisei de date cap.lll.2: „Ofertanții sa depună certificat privind impozitele si taxele locale eliberat de direcția de impozite si taxe locale din care sa reiasă situația obligațiilor exigibile in luna anterioara, in care se depun ofertele."
Ofertantul . a depus intre documentele de calificare la fila 64, certificatul nr. 5753/05.02.2013 emis de Consiliul Local Sector 6, București (Anexa 4).
Potrivit certificatului constatator al ofertantului . la adresa din București, Sector 6, ., L. 4A, art. 8, . un punct de lucru, si nu sediul social.
Ofertantul câștigător nu a depus dovada ca nu are înregistrează datorii către bugetul local de la sediul social (sediu social care este in BALS, STR. 1 DECEMBRIE._ . O.), astfel cum era obligat prin cerințele prevăzute in Fisa de Date.
A considerat că in mod nelegal autoritatea contractanta nu i-a solicitat acestuia clarificări cu privire la acest aspect, considerând ca un Certificat fiscal care atesta doar situația datoriilor unui sediu secundar al unei societății acoperă intru totul cerințele documentației de atribuire, lipsite in acest caz de efecte, in condițiile in care la sediul social este cel mai probabil sa dețină bunuri si pe cale de consecința sa poate fi debitor către bugetul de stat.
A învederat instanței faptul ca, din punctul nostru de vedere cerința prevăzuta la art.III.2.1.lit a Din Fisa de Date nu a fost îndeplinita corespunzător de către ofertantul câștigător, depunerea certificatului nr. 5753/05.02.2013 care face dovada ca NUMAI pe raza sediului secundar nu exista debite la bugetul local, nu este suficienta pentru a considera ca SOCIETATEA A DOVEDIT CA NU ÎNREGISTREAZĂ DEBITE CĂTRE BUGETUL STATULUI.
Ofertantul asociat . a depus un Contract de închiriere (Anexa 5 ) încheiat intre . sediul in G. in calitate de locator (nu insa si proprietar pentru toate bunurile ce fac obiectul locațiunii) si . in calitate de locatar. Potrivit contractului, bunurile ce fac obiectul contractului de locațiune sunt repartizor de asphalt Wogele, mașina de trasat benzi, stație de asfalt si stație de sortare.
Din cuprinsul contractului rezulta ca acesta se încheie pe o perioada de 24 luni, insa nu rezulta data încheierii contractului, in lipsa căreia autoritatea contractanta nu putea știi daca acesta mai era sau nu in vigoare la data depunerii ofertelor si ulterior acestui moment.
Ca si in cazul precedent, autoritatea contractanta a înțeles sa valideze si acest document, nesolicitându-i . vreo clarificare in acest sens, care din punctul nostru de vedere nu a îndeplinit cerința prevăzuta in Fisa de Date cu privire la resursele tehnice necesare finalizării unui asemenea contract.
În drept, plângerea a fost întemeiată în baza prevederilor art.2, art.2831, art.201 alin.2, art.281 și urm. din OUG 34/_, art.33 și 36 din HG 925/2006, art.174-178 din Codul de procedură civilă.
Împotriva aceleiași decizii, nr.3445/307c_ din 25 septembrie 2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, la data de 14 octombrie a formulat plângere petentul . DROBETA SA, fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel C. sub nr._ .
În motivarea plângerii petenta a susținut următoarele:
II. 1. Prin menținerea deciziei autorității contractante de declarare abuzivă și nelegală a ofertei depuse de societatea noastră ca fiind neconformă și inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 79 alin. 1 și a art. 36, alin. (1) lit. b) din HG 925/2006, decizia atacată este pronunțată împotriva principiului utilizării eficiente a fondurilor publice consacrat de dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. f) din OUG nr. 34/2006, întrucât valoarea propunerii noastre financiare de 6.902.795,80 lei, este mai mică cu 237.770,13 lei decât cea a ofertei declarată câștigătoare, de 7.140.565,93 lei, fiind astfel deturnat unul dintre scopurile legislației în materie, respectiv cel menționat de prevederile art. 1 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 34/2006.
II.2. Decizia atacată este nelegală și netemeinică și prin prisma motivării conform căreia: „Față de cele constatate anterior, Consiliul a reținut că prin clarificarea nr. 7 postată în SEAP în data de 19.02.2013, autoritatea contractantă a stabilit, în mod clar, faptul că „ Ofertanții vor prevedea prețul total aferent fiecărui lot precum și modul în care este compus acesta astfel: valoarea aferentă execuției lucrărilor, valoarea serviciilor de proiectare solicitate și valoarea cheltuielilor diverse si neprevăzute". prin urmare, răspunsul contestatorului potrivit căruia cheltuielile diverse și neprevăzute sunt cuprinse în valoarea cheltuielilor indirecte a fost reținut, în mod corect, de către autoritatea contractantă ca fiind neconcludent, prin raportare la dispozițiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora ofertanții aveau obligația „să elaboreze oferta în conformitate cu documentația de atribuire, invocarea de către contestator a prevederilor Anexei nr.6 din Indicativul P91/1-02, neputând fi primită ca argument în nerespectarea documentației de atribuire.
O eventuală acceptare de către autoritatea contractantă a unei oferte elaborată cu nerespectarea prevederilor documentației de atribuire, așa cum a fost completată prin clarificarea 7/19.02.2013, ar fi condus la crearea unui avantaj ofertantului în cauză a scopului și principiilor ce guvernează procedurile de achiziției publică, în speță principiul tratamentului egal.
Faptul că aceste cheltuieli nu au fost prevăzute separat, așa cum s-a solicitat, prin clarificarea 7, este confirmat chiar de către contestator care susține că includerea cheltuielilor diverse si neprevăzute în categorica cheltuielilor indirecte s-a datorat programului de devize, argument care nu poate fi reținut în susținerea criticii aduse deciziei de respingere a ofertei pentru răspuns neconcludent, critica fiind respinsă ca nefondată".
Netemeinicia celor reținute de organismul administrativ-jurisdicțional mai sus citate, rezidă din următoarele aspecte:
a) a solicitat a se constata că, sub aspectul includerii „cheltuielilor diverse și neprevăzute" în categoria cheltuielilor indirecte și neevidențierea acestora separat, oferta noastră nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele reglementate de art. 36 din HG nr. 925/2006 spre a fi putut fi considerată inadmisibilă.
b) răspunsul prin care am detaliat în mod inechivoc și am precizat cu maximă acuratețe locul care se regăsește, în cadrul propunerii financiare, suma de 336.639,79 lei, cu destinația de „cheltuieli diverse și neprevăzute" nu se încadrează în ipotezele reglementate de art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 - „în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare
clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă", explicațiile noastre fiind concludente și sustenabile.
c) Includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute în categoria cheltuielilor indirecte este un viciu de formă astfel cum acesta este reglementat prin prevederile art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006, a cărui corectare este permisă de normele art. 79 alin. (2) lit. a) și (3) coroborate cu cele ale art. 80 alin. (2) din același act normativ, corectarea omisiunii de evidențiere separată a „cheltuielilor diverse și neprevăzute" neconducând la modificarea propunerii financiare, având rol de clarificare și de confirmare a existenței respectivelor cheltuieli în cadrul propunerii financiare, nefiind susceptibilă de a ne produce vreun avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire, deoarece respectiva justificare/explicație nu a condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire.
II.3. Netemeinică este și concluzia reținută de CNSC din motivarea deciziei atacate conform căreia: „Consiliul constată că prin răspunsul dat contestatorul nu a făcut dovada că sub contractantul S.C. REAL CONSTRUCT MANAGEMENT S.R.L. are „responsabilitatea prestării serviciilor de proiectare" fapt infirmat de informațiile din Formularul F9 și Acordul de subcontractare" unde se precizează, în mod clar, că acesta va presta doar serviciile de consultanță la întocmirea proiectului tehnic", deoarece, nici autoritatea contractantă și nici CNSC nu au putut face vreo distincție între prestarea serviciilor de consultanță la întocmirea proiectului tehnic" și „serviciile de elaborare a proiectului tehnic" din care să rezulte vreo concluzie fermă că subcontractantul-terț susținător, căruia i-au fost subcontractate serviciile de „consultanță la întocmirea proiectului tehnic", nu poate fi elaboratorul proiectului tehnic.
A solicitat a se constata totala lipsă de fundamentare faptică și în drept a concluziei actului atacat conform căreia; „In ceea ce privește respingerea ofertei, în temeiul art. 79 alin.(l) din H.G. nr. 925/2006, pentru răspuns neconcludent referitor la subcontractantul S.C. REAL CONSTRUCT MANAGEMENT S.R.L., în calitate de prestator al serviciilor de proiectare, Consiliul reține că ulterior Deciziei nr. 2765/C3/2809-2888 din 02.08.2013, potrivit hotărârii comisiei de V evaluare ofertantului contestator i-a fost solicitată, prin adresa nr.6247/12.08.2013, următoarea clarificare: „Referitor la neconcordanță informațiilor legate de responsabilul cu prestarea serviciilor de proiectare, așa cum a fost reținut și de CNSC în motivarea Deciziei nr.2765/C3/2809-2888 din 02.08.2013, vă solicităm să clarificați care este calitatea firmei . SRL în acesastă procedură".
Prin adresa nr. 221/14.08.2013, S.C. T. DE CONSTRUCȚII DROBETA S.A. a dat curs solicitării arătând că „. SRL nu are nici o implicare în această procedură" precizând totodată că mențiunile cu privire la acesta firmă „se datorează unei erori la suprascriere și inserare a unui document în alt document" cât și faptul că „responsabilitatea prestării serviciilor de proiectare revine S.C. T. DE CONSTRUCȚII DROBETA SA., prin subcontractant și, totodată terț susținător S.C. REAL CONSTRUCT MANAGEMENT S.R.L. ".
In analiza răspunsului, reținut de către comisia de evaluare, ca fiind neconcludent, Consiliul a reținut că, așa cum s-a invocat în motivarea deciziei de respingere a ofertei, în Declarația privind subcontractanții și Acordul de subcontractare S.C. REAL CONSTRUCT MANAGEMENT S.R.L. s-a obligat să presteze doar servicii de „ Consultanță la întocmirea proiectului tehnic", în condițiile în care potrivit documentației de atribuire, cap.II.1.5 lit.B serviciile de proiectare cuprind „Proiect tehnic, Detalii de execuție, Documentații pentru obținerea acordurilor, avizelor și autorizațiilor aferente obiectivului de investiție și execuție lucrări, verificare proiect, asistență tehnică a proiectantului pentru obiectivul de investiții (...)".
Prin urmare, din cele constate anterior s-a reținut că restul serviciilor urmau a fi prestate de către ofertantul S.C. T. DE CONSTRUCȚII DROBETA S.A. însă aceste afirmații nu sunt susținute de informațiile „din cuprinsul documentelor de calificare, prin propunerea tehnică", așa cum s-a reținut, în mod corect, în motivarea ulterior Deciziei nr. 2765/C3/2809-2888 din 02.08.2013.
În acest sens, Consiliul a reținut susținerile autorității contractante potrivit cărora Propunerea tehnică pentru proiectare este întocmită și semnată de către angajata S.C, T. DE CONSTRUCȚII DROBETA S.A, (fapt neinfirmat de către contestator prin răspunsul la punctul de vedere al autorității contractante) situație care este în neconcordanță cu informațiile din Formularul F9 și Acordul de subcontractare și cu afirmațiile din răspunsul dat autorității contractante potrivit căruia subcontractantul S.C. REAL CONSTRUCT MANAGEMENT S.R.L. este cel care va presta toate serviciile de proiectare, răspunsul fiind astfel reținut, în mod corect, ca neconcludent.
Susținerile contestatorului potrivit cărora a probat „cât se poate de evident capabilitățile subcontractantului proiectant și, concomitent, terț susținător - S.C. REAL CONSTRUCT MANAGEMENT S.R.L. de a presta serviciile de proiectare" nu pot fi reținute în soluționare având în vedere că solicitarea de clarificări nu a vizat o eventuală capacitate a subcontractantului de presta
serviciile de proiectare ci aspecte lezate de neconcordanta dintre informațiile din documentele de calificare și informațiile din propunerea tehnică”.
A solicitat a se constata că, printr-o primă decizie a CNSC, au fost efectuate verificări, la sesizarea autorității contractante, asupra capabilităților proiectantului . SRL, astfel că revenirea, printr-o decizie ulterioară, la aducerea în discuție a unui alt proiectant, eronat menționat într-unui dintre documentele ofertei, este de natură a anula analiza Consiliului din prima sa decizie, astfel că CNSC, prin decizia atacată, lipsește de efecte prima sa decizie, ceea ce este inadmisibil, deoarece prima, fiind rămasă definitivă prin neatacare în termen legal, a dobândit autoritate de lucru judecat în sensul determinării identității și capacităților elaboratorului proiectului tehnic . SRL.
La data de 28 octombrie 2013, în cadrul dosarului nr._ a formulat cerere de intervenție accesorie A. . & . & ., care a solicitat, in esența, respingerea plângerii formulata de . si menținerea ca temeinica si legala a Deciziei pronunțata de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Prin încheierea de ședință nr.50 din 12 noiembrie 2013, pronunțată de Curtea de Apel C. în dosarul nr._, a fost admisă excepția conexității și a fost conexată plângerea formulată de petenta . DROBETA SA împotriva deciziei nr. 3445/307c_ din 25 septembrie 2013, pronunțată de CNSC în contradictoriu cu intimații ., C. URZICUȚA și ., la dosarul nr._ .
Din analiza actelor si lucrărilor dosarului, Curtea urmează sa retina următoarele:
. de autoritate contractantă, a publicat invitația de participare nr._/23.01.2013, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect Modernizare drumuri locale în ., Părea și dotarea unui centru de îngrijire copii tip after school ." - Lotul 1 și Lotul 2, valoarea estimată fiind de 9.557.636 lei, fără TVA.
Potrivit pct. VI. 1.2) „Tip de finanțare” din invitația de participare, contractul este finanțat prin „Program/Proiect: Programul Național de Dezvoltare Rurala – PNDR”.
Lucrările din obiectul contractului au fost împărțite în două loturi, astfel:
- lotul nr. 1 - „Servicii proiectare si execuție modernizare drum”, în valoare estimată de 8.395.710 lei, fără TVA, bivalentul a 1.960.561 euro;
- lotul nr. 2 - „Servicii proiectare si execuție after school", în valoare estimată de 1.161.926 lei, fără TVA, echivalentul a 27l.332 euro.
Valoarea estimată totală a lucrărilor din obiectul procedurii a fost precizată la suma de 9.557.636 lei, fără TVA, echivalentul a 2.231.893 euro, iar criteriul de atribuire a contractului utilizat a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
Conform procesului verbal al ședinței de deschidere a terțelor nr. 3604/25.02.2013 și a raportului procedurii nr. 4571 din 24.04.2013, la procedură au fost depuse un număr total de 14 oferte.
Împotriva rezultatul procedurii de atribuire au formulat contestații A. S.C. GIDAZI PROD . & ., A. S.C. CONSTRUCT PLUS S.R.L. & S.C. GLOBAL ENGENEERING CONSULTING S.R.L, S.C. T. DE CONSTRUCTII DROBETA S.A. și A. S.C. M. CONSTRUCT S.R.L. & S.C. ALTER EGO CONCEPT S.R.L, contestații ce au fost soluționate prin Decizia B7/C_ /1884/1009 pronunțată în data de 13.06.2013.
Prin Decizia nr.2047/C_ /1884/1009 Consiliul a respins contestațiile formulate de A. S.C. M. CONSTRUCT S.R.L. & S.C. ALTER EGO CONCEPT S.R.L. și A. S.C. CONSTRUCT PLUS S.R.L & S.C. GLOBAL ENGENEERING CONSULTING S.R.L, S.C. T. DE CONSTRUCTII DROBETA S.A. și a admis contestațiile formulate de A. S.C. GIDAZI PROD .. & . și S.C. T. DE CONSTRUCȚII DROBETA S.A., a anulat raportul procedurii de atribuire nr.4571/24.04.2013 cu privire la aspectele privind ofertele celor două contestatoare și actele subsecvente aferente obligând autoritatea contractantă la Evaluarea ofertelor depuse de ofertanții cu calitate de operator gnomic implicat în procedură.
Ca urmare a punerii în executare a deciziei susmenționate autoritatea contractantă a comunicat un nou rezultat al procedurii atribuire împotriva căruia au formulat contestații A. . - . - S.C. IRIMAT CONS SRL și S.C. AB T. S.R.L. soluționate prin Decizia P2765/C_ pronunțată în data de 02.08.2013.
Prin decizia susmenționată a fost respinsă contestația formulată de S.C. AB T. S.R.L. și admisă contestația formulată de A. . - ..- S.C. IRIMAT CONS S.R.L., a fost anulat raportul procedurii de atribuire nr.5522/27.06.2013 și adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire transmisă acesteia din urmă, autoritatea contractantă fiind obligată la Reevaluarea ofertelor implicate în competiție.
Urmarea punerii în executare a deciziei Consiliului autoritatea contractantă a comunicat noul rezultat al procedurii de atribuire.
Împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 6498/26.08.2013 și adresa nr. 6497/26.08.2013 au formulat contestații S.C. AB T. S.R.L și S.C. T. DE CONSTRUCȚII DROBETA S.A., contestații care au fost respinse de CNSC prin Decizia nr.3445/307c_ din 25 septembrie 2013, care face obiectul analizei de fata.
Privitor la plângerea formulata de petenta ., Curtea constata ca aceasta a invocat in fata Consiliului neîndeplinirea de către ofertantul castigator a doua din cerințele de calificare cuprinse in fisa de date a achiziției: cerința privind accesul sau disponibilitate la resurse reale negrevate de datorii si cerința privind experiența similara.
Din documentele depuse de ofertantul castigator rezulta insa ca aceste cerințe au fost îndeplinite, aspect pe care l-a reținut si autoritatea contractanta in raportul procedurii de atribuire nr. 641/21.08.2013 unde, la pagina 141 punctul 17 si respectiv paginile 142-144 punctul 20 se consemnează îndeplinirea cerințelor, fiind indicate in concret documentele prin care se face dovada îndeplinirii acesteia.
In ceea ce privește criticile formulate de petentă după expirarea termenelor prevăzute de art. 256 ind. 2 din OUG 34/2006, Curtea constata ca acestea au fost apreciate in mod corect de CNSC ca fiind tardive si, pe cale de consecința, nu au mai fost analizate.
Contrar susținerilor petentei in sensul ca motivele invocate in cererea precizatoare nu reprezintă motive noi, ci reprezintă o dezvoltare a criticilor avute in vedere la formularea contestației, Curtea constata ca, in realitate, criticile ulterioare se refera la neîndeplinirea altor cerințe din fisa de date a achiziției, declarația privind respectarea de către ofertant a condițiilor de munca si protecția muncii - cerința se regăsește in cadrul Propunerii tehnice; ofertantul a depus certificat constatator pentru sediul secundar - cerința se regăsește la capitolul III.2.1.a) Situația personala a candidatului sau ofertantului din Fisa de date a achiziției, ofertantul nu face dovada stației de asfalt si a stației de sortare, având in vedere ca nu este menționata data contractului - cerința se regăsește la capitolul III.2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala - cerința 2- Declarații referitoare la utilaj, instalații, echipamente tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări din Fisa de date a achiziției fata de cerințele criticate de petenta in precizarea contestației, critici care se refera la neîndeplinirea de către oferta noastră a următoarelor cerințe din fisa de date a achiziției.
Petenta a avut posibilitatea sa își completeze contestația in termenul legal, fiindu-i solicitat acest aspect in mod expres de CNSC prin adresa nr._/3734-V7/03.09.2013, iar in ceea ce privește apărarea acesteia sub acest aspect relativa la lipsa de acces la dosarul achiziției, Curtea o apreciază ca nefondata in raport de prevederile art. 215 din OUG nr. 34/2006, care consacra expres caracterul de document public al dosarului achiziției publice.
In ceea ce privește plângerea formulata de . Drobeta SA, Curtea constata ca, in urma Deciziei CNSC nr. 2765/C3/2809-2888/02.08.2013, autoritatea contractanta a solicitat, prin adresele nr. 6230/09.08.2013 si nr. 6247/12.08.2013, precizarea sumei aferente pentru cheltuieli diverse si neprevăzute, obligație pe care o avea in conformitate cu clarificarea nr. 7/19.02.2013 postata in SEAP, precum si clarificarea neconcordantei informațiilor legate de responsabilul cu prestarea serviciilor de proiectare, nefiind făcuta dovada ca subcontractatul . SRL are responsabilitatea prestării in totalitate a serviciilor de proiectare.
Din declarația depusa de petenta si anexa la formularul 9 in care a fost declarat ca si subcontractant . SRL cu un procent de 15 % rezulta ca aceasta din urma avea de îndeplinit următoarele activitati: execuție lucrări terasamente, funizare mixture asfaltice, sorturi, balast, piatra sparta, betoane, consultanta la realizarea proiectului tehnic. Prin urmare, nu rezulta ca acesta urma sa realizeze serviciile de proiectare, ci doar consultanta la realizarea proiectului tehnic, fiind evident, așadar, ca subcontractorului nu i-au fost acordate toate serviciile de proiectare, ci doar cele de consultanta la întocmirea proiectului tehnic.
Or, potrivit documentației de atribuire, cap. II.1.5 lit. B, serviciile de proiectare cuprind: proiect tehnic, detalii de execuție, documentații pentru obținerea acordurilor, avizelor si autorizațiilor aferente obiectivului de investiție si execuție lucrări, verificare proiect, asistenta tehnica a proiectantului pentru obiectivul de investiții.
Contrar susținerilor petentei, aceasta problema nu a fost tranșata prin Decizia CNSC nr. 2047/C_ /1884/1901 din 13.06.2013, care s-a pronunțat doar cu privire la certificatele ISO 9001 si ISO_ ale subcontractantului .
In ceea ce privește cheltuielile diverse si neprevăzute, Curtea impartaseste punctul de vedere exprimat de Consiliu in sensul ca acceptarea de către autoritatea contractanta a unei oferte elaborata cu nerespectarea prevederilor documentației de atribuire, cu completările din clarificarea nr. 7/19.02.2013, este de natura ca conducă la crearea unui avantaj petentei si la incalcarea principiului tratamentului egal.
Curtea nu va primi apărarea petentei in sensul ca includerea cheltuielilor diverse si neprevăzute in categoria cheltuielilor indirecte este un viciu de forma, iar corectarea omisiunilor de evidențiere separata a cheltuielilor nu conduce la modificarea propunerii financiare, având rol de clarificare, aceste susțineri fiind contrare prevederilor art. 80 alin.3 din HG nr. 925/2006.
Acestea sunt considerentele pentru care Curtea, văzând si dispozițiile art. 496 NCPC, va respinge ca nefondate plângerile formulate de petentele . si . Drobeta SA.
In ceea ce privește cererea de intervenție accesorie formulata de .-.- ., aceasta urmează a fi admisa, in temeiul art. 63 NCPC.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerile formulate de petentele . ÎN C. DE LIDER AL ASOCIERII . ȘI ., cu sediul lucrativ în București, ., nr.8, etaj 3, . și . DROBETA SA, cu sediul în comuna Breznița Ocol, ., județul M. împotriva deciziei nr.3445/307c_ din 25 septembrie 2013, în contradictoriu cu intimatele . AL COMUNEI URZICUȚA), cu sediul în Urzicuța, ..40, județul D., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
Admite cererea de intervenție accesorie, formulată de A. . & . & ., cu sediul în ., CUI RO1380595.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică de la 27 Noiembrie 2013.
Președinte, D. C. | Judecător, M. F. | Judecător, C. N. G. |
Grefier, R. Ștomlega |
Red.DC
Ex.2/10.12.2013
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel... | Pretentii. Decizia nr. 6183/2013. Curtea de Apel CRAIOVA → |
|---|
