Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 618/2013. Curtea de Apel CRAIOVA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 618/2013 pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 28-01-2013 în dosarul nr. 14/54/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA C. ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIA Nr. 618/2013
Ședința publică de la 28 Ianuarie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE A. R.
Judecător A. C.
Judecător C. N. G.
Grefier A. Coșei
Pe rol soluționarea plângerii formulate de petenta . REPREZ.LEGAL DL M. O. împotriva Deciziei nr. 4594/C6/5257; 5322 din 13.12.2012 în contradictoriu cu intimata . HIDROCENTRALE PORTILE DE F. și administrator judiciar E. I. SPRL.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns avocat L. M. B. pentru petenta . REPREZ.LEGAL DL M. O. și consilier juridic O. Ș. pentru intimata . HIDROCENTRALE PORTILE DE F. și administrator judiciar E. I. SPRL.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care,
Avocat L. M. B. pentru petenta . REPREZ.LEGAL DL M. O. arată că înțelege să susțină cererea de suspendare a procedurii doar în eventualitatea încheierii unui contract, circumstanță ce există în prezent.
Consilier juridic O. Ș. pentru intimata . HIDROCENTRALE PORTILE DE F. și administrator judiciar E. I. SPRL pune concluzii de respingere a cererii de suspendare motivat de existența prezentului litigiu care face imposibilă încheierea unui contract.
Curtea pune în discuție cererea de probatoriu solicitată de petentă.
Apărătorul petentei învederează că plângerea formulată se întemeiază pe dispozițiile art. 36 din OUG nr. 34/2006. Arată că, în fața CNSC nu se poate discuta în contradictoriu, nefiind citați, astfel că se află într-o etapă procesuală când se pot pune în discuții cele solicitate, dacă această etapă va fi asimilată recursului. Mai mult, în cadrul recursului neprecedat de apel nu se face referire expresă cu privire la admisibilitatea probatoriului.
Consilier juridic O. Ș. pentru intimata . HIDROCENTRALE PORTILE DE F. și administrator judiciar E. I. SPRL solicită respingerea cererii de probatoriu apreciind că în cauză au fost suficiente înscrisuri depuse. Mai mult, arată că petenta face o confuzie între nr. de bucăți și specificație.
Curtea, asupra cererii de probatoriu formulată de petentă, o respinge apreciind că nu este utilă cauzei.
Nemaifiind alte cereri de formulat sau excepții de invocat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul părților pentru a pune concluzii asupra plângerii.
Apărătorul petentei solicită admiterea plângerii, anularea deciziei CNSC cu consecința anulării procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor. Susține că, chiar prin fișa de date a achiziției există neconcordanțe cu privire la specificațiile listei, învederând faptul că aceasta arată în mod grafic, scriptic toate caracteristicile acestui produs. Între proiect și lista de lucrări există neconcordanțe, chiar autoritatea contractantă admițând existența acestora.
Cu privire la e-mail, arată că, prin răspunsul din data de 26.06.2012, autoritatea contractantă a confirmat faptul că se pot face modificări, apreciind astfel că respingerea ofertei este abuzivă, întrucât nu s-a dat curs solicitărilor.
Susține că oferta a corespuns cerințelor beneficiarului. Arată că înțelege să solicite cheltuieli pe cale separată.
Consilier juridic O. Ș. pentru intimata . HIDROCENTRALE PORTILE DE F. și administrator judiciar E. I. SPRL pune concluzii de respingere în totalitate a plângerii ca neîntemeiată și menținerea deciziei CNSC ca legală și temeinică, cu consecința menținerii măsurii de declarare ca neconformă a ofertei. Cu privire la e-mail, arată că, prin întâmpinare s-a atașat răspunsul din 26.06.2012 la care face referire petenta. Depune concluzii scrise.
CURTEA
Asupra plângerii de față, deliberând, constată următoarele:
P. Decizia nr. 4594/C6/5257; 5322 din 13.12.2012 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, s-a admis excepția tardivității contestației depusă de . SRL, invocată din oficiu, și, în consecință, s-a respins, ca tardivă, contestația depusă de către . SRL, în contradictoriu cu .>
S-au respins, ca nefondate, capetele de cerere privind anularea raportului procedurii de atribuire și a actelor subsecvente acestuia, precum și privind reevaluarea ofertelor, formulate prin contestația depusă de către . contradictoriu cu .>
S-a respins, ca inadmisibil, capătul de cerere referitor la constatarea faptului că oferta . conformă cu caietul de sarcini, formulat prin contestația depusă de către .>
S-a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată prin contestația depusă de către .>
Pentru a pronunța această decizie, Consiliul a reținut următoarele:
Analizând excepția tardivității contestației depusă de către . SRL, invocată din oficiu, Consiliul a admis-o, din următoarele considerente:
S-a reținut ca elemente cu relevanță în cauză, valoarea estimată a contractului, care este, potrivit anunțului de participare, de 2.276.297 lei, fără TVA, precum și tipul contractului de servicii.
Având în vedere cele de mai sus, Consiliul s-a raportat, în soluționare, la disp. art. 256 ind. 2 alin. 1 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în conformitate cu care, „ Persoana vătămată poate sesiza CNSC (…) în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori interesului legitim, în termen de: (…); a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prev. art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prev. la art. 55 alin. 2.
În stabilirea termenului legal de depunere a contestației, Consiliul s-a raportat și la disp. art. 3 lit. z din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în conformitate cu care ceea ce apare în ordonanță ca „zile – zile calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt lucrătoare”, se va interpreta astfel: „ Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc evenimentul sau s-a realizat un act al autorității contractante nu este luată în calcul.”
Astfel, Consiliul a avut în vedere faptul că actul atacat este, după cum precizează contestatorul, comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr._ din 08.11.2012, despre care, tot contestatorul arată că a luat cunoștință în data de 08.11.2012. A avut în vedere, de asemenea, faptul că . SRL a transmis contestația, către Consiliu, în data de 21.11.2012, după cum a rezultat din nota de transport OTT01296060 aflată la dosarul cauzei.
Raportat la dispozițiile legale invocate mai sus, Consiliul a stabilit că ultima zi în care . SRL putea depune contestație a fost 19.11.2012, prin urmare contestația a fost depusă în afara termenului legal.
Mai mult decât atât, din punctul de vedere al autorității contractante referitor la excepția invocată de către Consiliu, a reieșit faptul că . SRL nu i-a transmis contestația, astfel cum avea obligația, în conformitate cu disp. art. 271 alin. 1 din ordonanța de urgență, care prevăd după cum urmează: „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prev. la art. 256 ind. 2.” În legătură cu acest aspect, Consiliul a reținut că, deși prin adresa nr._/5257; 5322/C6 din 07.12.2012 i-a solicitat contestatorului, expres, să facă dovada faptului că a transmis contestația autorității contractante, acesta nu a înțeles să răspundă, până la momentul emiterii prezentei decizii.
Față de cele de mai sus, în temeiul disp. art. 278 alin. 1 și 5, Consiliul a admis excepția tardivității contestației depusă de către . SRL și a respins contestația, ca tardiv introdusă, fără a se mai pronunța pe fondul cauzei.
În cele ce urmează, Consiliul a procedat la soluționarea contestației depusă de ..
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul a constatat următoarea situație de fapt:
. inițiat, în calitate de autoritate contractantă, o procedură de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică de servicii, având ca obiect „Lucrări de nivel patru la podurile rulante 250/50 tf + 8tf X23 m condus și conducător din CHE Gogoșu”, cod CPV_-0, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr._ din 10.05.2012.
Conform anunțului de participare și documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului este de 2.276.397 lei, fără TVA.
Au depus oferte 5 operatori economici, printre care și cei doi contestatori, care au fost deschise în data de 05.07.2012, ocazie cu care s-a încheiat procesul – verbal nr._.
Conform raportului procedurii nr._/31.08.2012, a fost declarată câștigătoare oferta depusă de către ., având prețul de 1.878.944,24 lei, fără TVA.
Oferta depusă de . prețul de 1.779.620 lei, fără TVA, a fost respinsă, ca neconformă, în temeiul art. 36 alin. 2 lit. a din HG 36/2006.
Împotriva rezultatului procedurii de atribuire . depus contestație, în termenul prevăzut de lege.
Examinând susținerile părților, probatoriul administrat și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul a constatat următoarele:
În etapa de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare a transmis contestatorului solicitarea de clarificări nr._/10.08.2012, prin care, într-un prim aspect, arată că „ În lista de cantități de lucrări aferente Reparației Mecanisme cap. D – mecanism translație cărucior este omisă poziția 7 din caietul de sarcini respectiv „Reparație arbori translație – 6 buc.”, iar la poz. 7 din ofertă reparație balansieri liberi și acționați cantitatea nu corespunde caietului”, solicitând „precizări privind abaterile de la prevederile caietelor de sarcini inclusiv a greșelilor constatate, cu justificarea pentru fiecare poziție (…).”
A reținut Consiliul că . răspuns cu adresa nr. 1687 din 14.08.2012, arătând, pentru cele de mai sus, că „În lista de cantități de lucrări aferente Reparației Mecanisme, Cap. D – Mecanism translație cărucior, la pct. 7 în caietul de sarcini se solicită „reparare arbori translație” – 6 buc., lucrare care mai este trecută și la pct. 5 „reparare arbori translație” – 2 buc. Întrucât în vol. 1 din Caietul de sarcini, conform Proiectelor de reparații RCC 1089 PR 00 și mecanisme la pag. 10 se precizează la Cap. D pct. 5 „ reparare arbori translație – 2 buc.” Și conform proiectului poduri rulante condus și conducător TG 6109 – 2002, TG 6110-2002, proprietate P. SA, aflate în funcționare la PG II – mecanismul de translație cărucior are 2 arbori translație, nu 2+6 buc.
În concluzie, nu am omis acest punct, am considerat că a fost o neconformitate și am rectificat-o. În oferta noastră, la pct. 7 „reparare balansieri liberi și acționați” este corectă cantitatea, nu corespunde cu cea din Lista de cantități de lucrări aferentă Reparației Mecanisme Cap. D „reparare balansieri acționați – 6 B..”, întrucât este eronat, căruciorul nu are în componența sa 6 buc. Balansieri acționați, ci 2 balansieri acționați (…). Am considerat corect să rectificăm o eroare de redactare.”
Față de cele de mai sus, Consiliul a constatat că . faptul că nu a respectat, în elaborarea ofertei, prevederile caietului de sarcini, respectiv cele ale listei de cantități de lucrări, motivând că, în documentația de atribuire, există erori și neconcordanțe, pe care a înțeles să le remedieze chiar prin oferta depusă.
Consiliul a considerat astfel că . încălcat dispozițiile art. 170 din OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, în conformitate cu care „Ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.”
În situația în care, luând cunoștință despre documentația de atribuire, care a fost publicată în SEAP în data de 10.05.2012, a constatat că există erori sau inadvertențe în cuprinsul acesteia, contestatorul avea dreptul de a depune contestație împotriva acesteia, în termenul prevăzut de ordonanța de urgență, solicitând remedierea cu privire la aspectele prezentate ca fiind erori sau neconcordanțe. În lipsa respectivului demers, ofertantul în cauză a devenit debitorul obligației stabilită în sarcina sa prin dispozițiile legale mai sus invocate, sancțiunea fiind cea prevăzută prin disp. art. 36 alin. 2 lit. b din HG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Mai mult decât atât, chiar prin răspunsul la clarificări, a reținut Consiliul, . însușește susținerile autorității contractante potrivit cărora oferta sa nu respectă Lista de cantități de lucrări, ceea ce, având în vedere faptul că procedura se desfășoară într-un cadrul stabilit expres prin dispoziții legale specifice, nu poate decât să atragă consecința respingerii ofertei, cum, în mod legal a procedat autoritatea contractantă.
Cele prezentate, a stabilit Consiliul, sunt valabile și pentru celelalte motive de respingere a ofertei depusă de către ., ca neconformă, pentru care ofertantul susține că a înțeles să corecteze caietul de sarcini chiar prin ofertă, iar nu printr-un demers anterior depunerii ofertei, astfel cum reglementează disp. art. 255 alin. 1 din ordonanța de urgență.
Mai mult decât atât, Consiliul a reținut că, prin răspunsul la clarificarea solicitată de către . în SEAP în data de 02.07.2012, autoritatea contractantă a precizat că „Orice modificare de poziții sau modificare de cantități atât în specificația de materiale, în deviz, cât și în lista cu mâna de lucru se poate face doar cu aprobarea noastră în prealabil”, precizare care a fost ignorată de către contestator.
În sensul celor arătate mai sus, și anume că listele de cantități de lucrări sunt obligatorii, chiar dacă sunt eronate, în lipsa contestației sau clarificărilor, s-a pronunțat și Curtea de Apel Bacău, Secția contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 199/05.03.2009.
Istoricul . și litigiul referitor la drepturile de autor, aflat pe rolul Tribunalului D., despre care se face vorbire în contestație, nu au fost reținute, de către Consiliu, în soluționare, deoarece nu prezintă relevanță în cauză, raportat la competența ce i-a fost stabilită prin disp. art. 266 alin. 1 din OUG 34/3006 cu modificările și completările ulterioare.
Față de cele prezentate, în temeiul disp. art. 278 alin. 5 și 6 din OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins, ca nefondate, capetele de cerere referitoare la anularea raportului procedurii de atribuire și a actelor subsecvente acestuia și reevaluarea ofertei și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.
În același temei legal, Consiliul a respins, ca inadmisibil, capătul de cerere referitor la „constatarea faptului că oferta depusă este conformă cu caietul de sarcini”, deoarece excede competențele sale, aceasta fiind o atribuție exclusivă a autorității contractante, așa cum reiese din disp. art. 72 alin. 2 lit. f și h din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în timp ce soluțiile pe care le poate pronunța Consiliul sunt cele precizate la secțiunea a 6-a, capitolul IX din ordonanța de urgență.
Consiliul a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată de către . cauza s-a soluționat pe fond.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta . fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel C. la data de 24.12.2012 sub nr._, solicitând anularea deciziei nr. 4594/C6/5257:5322 din 13.13.2012 a CNSC, anularea tuturor actelor subsecvente decizie sus-menționate și, în temeiul art. 287 alin.1 suspendarea executării unui eventual contract încheiat între autoritatea contractantă și . cheltuieli de judecată.
În motivarea plângerii, a susținut că, în data de 05.07.2012 a participat în calitate de ofertant, la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de nivel patru la podurile rulante 250/50 tf + 8tf X 23 m condus și conducător din CHE Gogoșu - Cod CPV_-0" organizată de autoritatea contractantă S.C. H. S.A.- S. HIDROCENTRALE PORȚILE DE F., mai precis la etapa depunerii și deschiderii ofertelor scrise.
Cu această ocazie s-a încheiat Procesul Verbal nr. 3900 din 05.07.2012, în anexa căruia s-a constatat că subscrisa a depus toate documentele solicitate în documentația de elaborare a ofertei. Ulterior etapei deschiderii ofertelor, a primit de la autoritatea contractantă o solicitare de clarificări privitoare la oferta sa. A răspuns în mod punctual, detaliat și argumentat la toate solicitările autorității contractante, prin adresa cu nr. 1687/14.08.2012.
A învederat faptul că, după parcurgerea acestei etape, fără să li se mai solicite niciun fel de clarificare din partea autorității contractante, a primit de la aceasta documentul numit „Comunicare" a rezultatului procedurii de atribuire a contractului având ca obiect: „Lucrări de nivel patru la podurile rulante 250/50 țf + 8tf X 23 m condus și conducător din CHE Gogoșu - Cod CPV_-0" cxx nr._/08.11.2012 (Anexa 2), prin care a fost încunoștințată despre faptul că oferta sa „a fost declarată neconformă, în conformitate cu prevederile art. 36, alin (2) lit. a din HG 925/2006..." . Au fost enumerate apoi, în acest act, motivele pentru care s-a considerat că oferta sa a fost neconformă.
În ceea ce-i privește, a considerat că niciunul dintre aceste motive nu este întemeiat, datorită faptului că în realitate documentația lor, respectiv în oferta tehnică și oferta comercială, au fost întocmite respectând întocmai prevederile caietului de sarcini pus la dispoziție ofertanților de autoritatea contractantă. Astfel, a formulat Contestație împotriva comunicării rezultatului procedurii, în cuprinsul căreia a argumentat pe larg cu privire la motivele pentru care a considerat că acest act nu poate fi legal și temeinic. Contestația sa a fost respinsă prin Decizia nr. 4594/C6/5257;5322 din 13.12.2012 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Petenta a apreciat că acest act al CNSC nu poate fi nici legal și nici temeinic, pentru următoarele:
CNSC a considerat că S.C. P. S.A. recunoscut faptul că „nu a respectat, în elaborarea ofertei, prevederile caietului de sarcini, respectiv cele ale listei de cantități de lucrări, motivând că, în documentația de atribuire, există erori și neconcordanțe, pe care a înțeles să le remedieze chiar prin oferta depusă." CNSC a mai considerat că astfel S.C. P. S.A. a încălcat dispozițiile art 170 din OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, în conformitate cu care „Ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația pentru atribuire".
Petenta a apreciat că o astfel de argumentație presupune reluarea și însușirea argumentației autorității contractante, pe care a arătat deja de ce o consideră profund nefondată.
A menționat că asupra acestor probleme li s-au solicitat clarificări de către autoritatea contractantă, după cum a menționat deja și după cum a reținut și CNSC, prin adresa cu nr_/10.08.2012 . P. răspunsul pe care l-a dat autorității contractante, detaliat și argumentat cu privire la fiecare dintre solicitările de clarificări, a atins toate problemele cuprinse acum și în Comunicarea rezultatului procedurii cu nr._/08.11.2012. Practic, discută despre aceleași aspecte cu privire la care am transmis deja clarificări autorității contractante prin adresa cu nr. 1687/14.08.2012, dar aceasta a refuzat de fapt să le ia în considerare. Deci, neconformitățile invocate la cele 6 teze (1-6) ale Comunicării rezultatului procedurii, corespund cu problemele invocate la literele b), c), e), f), g) și h) din adresa de solicitare clarificări cu nr._/10.08.2012, în cuprinsul Comunicării rezultatului procedurii se face referire la art. 36, alin (2), lit. a) din HG 925/2006, ca reprezentând temeiul declarării ofertei lor ca fiind neconformă. Acest text normativ prevede că o ofertă este considerată neconformă dacă nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini.
A menționat faptul că prin fișa de date a achiziției și prin caietul de sarcini s-a solicitat ofertanților întocmirea ofertei tehnice pentru modernizarea a două poduri rulante, cu respectarea a două proiecte de modernizare - RCC 1089 și RCC 1090 - care au făcut parte din caietul de sarcini și au fost puse la dispoziția ofertanților de către autoritatea contractantă. Petenta a apreciat în sensul că aceste două proiecte sunt copii ale unor proiecte întocmite de subscrisa societate pentru H. S.A. în anul 2002.
În realitate, oferta sa tehnică a respectat întru totul cerințele caietului de sarcini și în special cele două proiecte de execuție mai sus menționate, după cum comunicase deja autorității contractante. Exista un alt document, denumit Lista de cantități de lucrări, care a însoțit într-adevăr caietul de sarcini, și care a prevăzut anumite cantități de lucrări sau de piese, dar care are erori și neconcordanțe cu caietul de sarcini și cu proiectele de reparație, iar, apreciază petenta, respectarea acestei liste ar duce la obținerea unor utilaje nefuncționale întrucât:
1)Motivul autorității contractante cu nr. 1: „în lista de cantități de lucrări aferentă
Reparației Mecanisme cap. D — mecanism translație cărucior este omisă poziția 7 din caietul
de sarcini respectiv „Reparație arbori translație - 6 buc" iar la poz. 7 din oferta reparație
balansieri liberi și acționări cantitatea nu corespunde caietului de sarcini"
Răspuns: În Lista de cantități de lucrări aferenta Reparației Mecanisme, Cap. D - Mecanism translație cărucior și la punctul 7 se solicita " reparare arbori translație" - 6 buc, dar această lucrare care mai este menționată si la punctul 5: " reparare arbori translație" - 2 buc.
Cu toate acestea, în vol. l din Caietul de sarcini, conform Proiectelor de reparații RCC 1089 PR 00 si RCC1090 PR00, la capitolul "Tehnologie de execuție Construcție metalica si mecanisme", la pag 10, la Cap. D punctul 5, se precizează "reparare arbori translație -2buc", iar conform proiectului podurilor rulante condus si conducător TG 6109-2002, TG 6110-2002, proprietate P. SA, aflate în funcționare la PF II - mecanismul de translație cărucior are 2 arbori translație, nu 2+6 buc.
În concluzie, apreciază petenta, nu a omis acest punct și a respectat prevederile cap. D, pct. 5 din Caietul de sarcini.
In oferta sa, la punctul 7 - "reparare balansieri liberi si acționați" cantitatea ofertată este corectă și nu corespunde cu cea din Lista de cantități de lucrări aferentă Reparației Mecanisme Cap. D "reparare balansieri acționați - 6 buc", întrucât prevederile acestei Liste sunt eronate raportat la proiectul de reparație, caietul de sarcini și caracteristicile tehnice ale celor două poduri. Astfel căruciorul nu are în componenta sa 6 bucăți balansieri acționați, ci 2 balansieri acționați si 2 balansieri liberi, conform proiectului podurilor rulante menționate anterior.
2)Motivul autorității contractante cu nr. 2: „în lista de cantități de lucrări aferentă
„Reparației mecanisme" cap. E - mecanism translație pod rulant, poz. 5 - „Reparație arbori
translație" 6 buc. nu este solicitată prin caietul de sarcini, iar la poz. 6 din ofertă operația reparație balansieri acționați - 2 buc. nu a fost solicitată prin caietul de sarcini" Răspuns:
În Lista de cantități de lucrări aferentă Reparației Mecanisme translație pod - Cap. E, nu este solicitată "reparare arbori translație - 6 buc ", dar în vol. l din Caietul de sarcini și conform Proiectelor de reparații RCC 1089 P R 00 si RCC1090 PR00, la capitolul "Tehnologie de execuție Construcție metalica si mecanisme", la pag 12, se precizează la Cap.E - Mecanism de translație pod rulant, punctul 5: "reparare arbori translație - 6buc", apreciind că a ținut cont de acest aspect, motiv pentru care a considerat corect sa le introducă la punctul 5 din oferta, chiar daca au fost omise din cuprinsul Listei de cantități de lucrări.
La punctul 6 din oferta sa a luat în calcul "reparare balansieri acționați + liberi ( 6 buc + 2 buc), întrucât cei 2 balansieri acționați sunt prevăzuți a se repara tot conform Caietului de sarcini în vol. l la capitolul Tehnologie de execuție Construcție metalica și mecanisme la pag 12 și pag 13, la Cap. E- Mecanism de translație pod rulant, punctul 6, unde se precizează " reparare balansieri acționați " (omițând numărul lor, care este in fapt 2), si respectiv punctul 8 "reparare balansieri liberi - buc 6".
În concluzie, a respectat Caietul de sarcini, chiar daca Lista cu cantitățile de lucrări a conținut neconformități cu acesta.
3)Motivul autorității contractante cu nr. 3: „In lista de cantități de lucrări pentru instalație
electrică - cap.II Montare - A. Mecanism ridicare principal 250 tf poz. 2 Montat motoare
cantitatea nu corespunde caietului de sarcini."
Răspuns: In Lista de cantități de lucrări pentru Instalație electrica - Cap.II Montare, A- Mecanism de ridicare 250t, poz.2 - este precizata cantitatea de motoare = 2 bucati.
În Specificația de materiale - Instalația electrica aferenta proiectului RCC 1090, respectiv RCC 1089 (caiet de sarcini), Mecanism ridicare 250t, poz.4 este precizata cantitatea de motoare = 1 bucata, (simbol ÎMI - 132 kW; 740 rpm).
In Schema Mecanisme Ridicare - P. rulant 250/50t+8t x 23m, Desen RCC1089PR0101 / 02.2011 este indicata acționarea Mecanismului de ridicare 250t, cu un singur motor de ridicare, simbol ÎMI.
În concluzie, a respectat Specificația de materiale și schema electrică, care sunt părți ale proiectelor RCC 1090, respectiv RCC 1089, deci ale caietului de sarcini.
4)Motivul autorității contractante cu nr. 4: „In lista de cantități de lucrări pentru instalație
electrică - cap. II Montare - B. Mecanism deplasare poz. 2 Montat motoare cantitatea nu
corespunde caietului de sarcini"
Răspuns: In Lista de cantități de lucrări pentru Instalație electrica - Cap.II Montare, B Mecanisme de deplasare, poz.2 - este precizata cantitatea de motoare = 4 buc.
În Specificația de materiale aferentă proiectului RCC 1090, respectiv RCC 1089 (caiet de sarcini) - Instalația electrica, Mecanism deplasare cărucior, poz.2 este precizată cantitatea de motoare = 1 buc, (simbol 2M1 - 15 kW; 1000 rpm).
Tot în Specificația de materiale aferenta proiectului RCC 1090, respectiv RCC 1089 (caiet de sarcini) — Instalația electrica, Mecanism deplasare pod, poz.l este precizata cantitatea de motoare = 1 buc, (simbol 3M1 -30 kW; 1000 rpm).
In total, cantitatea corecta de motoare pentru mecanismele de deplasare care rezulta din proiectele RCC 1090, respectiv RCC 1089, părți ale caietului de sarcini, este de 2 bucati.
Petenta a făcut trimitere si la Schema Mecanism deplasare cărucior - P. rulant 250/50t+8t x 23m, Desen RCC1089PR0102 / 02.2011, unde este indicata acționarea Mecanismului de deplasare cărucior, cu un singur motor, simbol 2M1. Totodată, in Schema Mecanism deplasare pod - P. rulant 250/50t+8t x 23m, Desen RCC1089PR0103 / 02.2011, este indicata acționarea Mecanismului de deplasare pod, cu un singur motor, simbol 3M1. (exista o eroare de simbol in Schema electrica redactata de ROMCABLU, fiind indicat simbolul 2M1, care este motorul de la Deplasare cărucior).
În total, cantitatea corecta de motoare pentru mecanismele de deplasare, așa cum rezulta din din proiectele RCC 1090, respectiv RCC 1089, părți ale caietului de sarcini, este de 2 bucati.
În concluzie, a considerat că a respectat Specificațiile de materiale si Schemele electrice, care sunt cele conforme cu realitatea si de aceea am prevăzut 2 motoare pentru mecanismele de deplasare.
5)Motivul autorității contractante cu nr. 5: „în lista de cantități de lucrări pentru instalație
electrică - cap. II Montare - C. Mecanism ridicare secundar 50t poz. 2 Montat motoare,
cantitatea nu corespunde caietului de sarcini"
Răspuns: În Lista de cantități de lucrări pentru Instalație electrica - Cap.II Montare, C- Mecanism de ridicare 50t, poz.2 - este precizata cantitatea de motoare = 2 buc.
În Specificația de materiale aferenta proiectului RCC 1090, respectiv RCC 1089 (caiet de sarcini)- Instalația electrica, Mecanism ridicare 50t, poz.2 este precizata cantitatea de motoare, care este de 1 bucata, (simbol 4M1 - 55 kW; 1000 rpm).
Totodată, referitor la același subiect, in Schema Mecanisme Ridicare aferenta proiectului RCC 1090, respectiv RCC 1089 (caiet de sarcini) - P. rulant 250/50t+8t x 23m, Desen RCC1089PR0101 / 02.2011 este indicată acționarea Mecanismului de ridicare 50t, cu un singur motor de ridicare, simbol 4M1.
În concluzie, a arătat că și în acest caz a respectat Specificațiile de materiale și Schemele electrice, care sunt cele conforme cu realitatea, și de aceea a prevăzut acționarea mecanismului de ridicare 50t cu un singur motor.
6)Motivul autorității contractante cu nr. 6: „În lista de cantități de lucrări pentru
instalație electrică - cap. II Montare - D. Alimentare și servicii poz.1 Montat dulap electric
DO cantitatea nu corespunde caietului de sarcini"
Răspuns: În Lista de cantități de lucrări pentru Instalație electrică - Cap.II Montare - D. Alimentare si servicii, poz.l - Montat dulap electric DO - este precizată cantitatea de dulapuri de aparataj = 2 bucăți.
Cu toate acestea, în Desen RCC1089PR0115 - Dulap aparataj DO Alimentare - din proiectul RCC 1090, respectiv RCC 1089 (caiet de sarcini) este indicat un ansamblu de doua dulapuri, care alcătuiesc de fapt DO. Aceste doua dulapuri, fără perete despărțitor se rigidizează împreuna, în ele se montează echipamentele electrice, se execută conexiunile - operații care se desfășoară la sediul furnizorului.
În concluzie, transportul acestora și montajul la beneficiar se realizează ca un ansamblu, reprezentând DO. De altfel, in cazul în care ar fi fost incinte separate, ar fi fost proiectate două desene, nu unul.
Astfel, ofertând pentru dulapul DO o singura bucata, nu a ofertat mai puțin cu un dulap, ci a răspuns cerințelor achizitorului, acesta primind de fapt un dulap extins, conform proiectelor RCC 1090, respectiv RCC 1089, părți ale caietului de sarcini.
În concluzie, luând act de cele de mai sus, a învederat că nu a făcut decât să respecte prevederile și cerințele caietului de sarcini, publicat chiar de către autoritatea contractantă, sau pe cele ale proiectelor tehnice de reparație care fac parte din caietul de sarcini, astfel încât produsul ofertat de noi să răspundă P cerințelor achizitorului, iar nu să ofertăm un produs nefuncțional.
Chiar Fișa de date a achiziției prevede la Secțiunea II - Obiectul Contractului, pct. II.2 - Cantitatea: „Cantitatea de servicii este conform proiectelor tehnice si caietelor de sarcini nr. RCC 1089 si RCC 1090"
Ulterior, tot în Fișa de date a achiziției, la Secțiunea IV - Procedura, pct. IV.4, arată că „P. propunerea tehnică depusă, ofertantul are obligația de a face dovada conformității serviciilor care urmează a fi prestate cu cerințele prevăzute în Proiectele tehnice si Caietele de sarcini aferente RCC 1089 si RCC1090".
P. urmare, a arătat că s-a conformat acestor cerințe ale documentației pentru elaborarea ofertelor. A mai precizat totodată faptul că a proiectat cele două poduri rulante, care s-au fabricat apoi sub egida societății lor, și prin urmare a considerat că sunt îndreptățiți să afirme că întocmirea unei oferte de modernizare conform specificațiilor Listei de cantități de lucrări și efectuarea apoi a acestor lucrări, ar duce la un rezultat nefuncțional. Podurile respective sunt proiectate cu un anumit număr de componente, prevăzute de altfel și în proiectele care fac parte din caietul de sarcini, iar petenta a respectat acest număr de componente în oferta sa. Efectuarea unei modernizări cu un alt număr de componente ar duce la obținerea unor poduri rulante nefuncționale.
A rezultat astfel că aprecierea ofertei lor ca fiind neconformă nu poate fi susținută de situația de fapt și de conținutul concret al ofertei noastre. Normele aplicabile în materia achizițiilor publice instituie obligația ofertanților de a respecta caietul de sarcini, petenta conformându-ne acestei cerințe.
Conform art. 3, lit. ț) din OUG 34/2006: "propunere tehnică - parte a ofertei elaborată pe baza cerințelor din caietul de sarcini sau, după caz, din documentația descriptivă".
În consecință, a susținut că nu se poate argumenta în sensul în care petenta nu a respectat prevederile documentației de atribuire, atât timp cât a arătat că a respectat această documentație. Faptul că în cuprinsul listei de cantități existau neconcordanțe nu îi poate fi imputat, atât timp cât a respectat detaliile proiectelor tehnice de execuție, care consideră că formează de departe cea mai importantă componentă a caietelor de sarcini.
A arătat că însăși autoritatea contractantă a admis faptul că există neconcordanțe între caietele de sarcini și listele de lucrări, argumentând împotriva acestei probleme proprii prin aceea că, chiar dacă au existat neconformități în caietele de sarcini la partea tehnică, aceste neconformități trebuiau corectate prin clarificări făcute publice prin SEAP.
Pe de o parte, autoritatea contractantă admite astfel existenta neconformităților din documentația proprie.
Pe de altă parte, autoritatea contractantă argumentează în sensul că aceste neconformități ar fi trebuit corectate prin clarificări făcute publice prin SEAP.
A considerat că acest argument ca fiind total nefondat și care nu poate justifica în niciun fel considerarea ofertei sale ca fiind neconformă întrucât petenta a adus la cunoștința autorității contractante existenta acestor neconformități. comunicându-i adresa cu nr. 1687/14.08.2012, iar din acel moment era la latitudinea autorității contractante postarea pe SEAP a neconcordanțelor, însă aceasta nu a efectuat un astfel de demers.
În al doilea rând, prevederile OUG 34/2006 referitoare la conținutul caietului de sarcini contravin modului în care autoritatea contractantă a procedat în cazul nostru.
Astfel, art. 35, alin (5) din OUG 34/2006 prevede: „Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici".
Astfel, documentația achizitorului a conținut neconcordante cu proiectele tehnice de execuție, achizitorul a admis existenta acestor neconcordante, petenta comunicând existenta neconcordanțelor, dar și soluțiile evitării acestora în execuție, pentru ca apoi oferta sa să fie respinsă pentru că nu a respectat neconcordanțele și mențiunile greșite.
Petenta a mai arătat și faptul că, fie și în situația în care s-ar admite că nu ar fi respectat cerințele stricte ale documentației de atribuire, oferta sa nu putea fi respinsă ca fiind neconformă dacă petenta demonstra că aceasta corespunde întru totul cerințelor achizitorului.
Astfel, art. 36, alin (1) din aceeași ordonanță arată că "În cazul în care autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice din caietul de sarcini, optând pentru modalitatea prevăzută la art. 35 alin. (6) Ut. a), atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificațiile precizate, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice." iar la alin (3) al aceluiași articol se prevede că "în sensul prevederilor alin. (I) și (2), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificațiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, după caz, un laborator neutru de încercări și calibrare sau un organism de certificare și inspecție care asigură respectarea standardelor europene aplicabile; autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene."
Astfel, a precizat că podurile rulante a căror modernizare face obiectul procedurii în discuție, au fost concepute, proiectate și fabricate sub egida societății lor. Astfel, petenta a proiectat podurile rulante respective în anul 1979 sub codul T 3116-79 . Acestea au fost apoi fabricate la S.C. UMT S.A., societate care face parte din grupul de firme „P.", și care înainte de anul 1989 a făcut parte din aceeași centrală - C.I.U.M.M.R., precum subscrisa.
Mai mult, în anul 2002, autoritatea contractantă din procedura la care se referă, a mai supus o dată reparației capitale și modernizării aceleași două poduri precum cele care fac obiectul prezentei proceduri. Modernizarea din anul 2002 s-a realizat conform unor proiecte întocmite tot de societatea petentă, cu denumirea „P. RULANT 250/50T+ 8T-23M - CONDUCĂTOR - REPARAȚIE CAPITALĂ ȘI MODERNIZARE" și denumirea „P. RULANT 250/50T+8T-23M - CONDUS -REPARAȚIE CAPITALĂ ȘI MODERNIZARE" . A anexat de asemenea și contractul încheiat cu H. în contextul procedurii de achiziție din anul 2002.
În concluzie, a considerat că, fie și în situația absurdă în care s-ar considera autoritatea contractantă neculpabilă pentru existența neconcordanțelor din documentația de atribuire, sunt îndeplinite pe deplin cerințele impuse de art. 36, alin (1) și (3) din OUG 34/2006, în sensul că petenta este cea mai abilitată să demonstreze faptul că propunerea sa tehnică satisface pe deplin cerințele autorității contractante, întrucât a proiectat podurile rulante supuse procedurii, acestea s-au fabricat sub egida sa, petenta fiind și cea care le-a reparat capital si le-a modernizat în anul 2002.
Mai mult, a arătat că CNSC a preluat opțiunea asupra ofertei lor din argumentația autorității contractante, nefăcând nicio referire la incidența prevederilor art. 36, alin (1) și (3) din OUG 34/2006. Ba mai mult, CNSC a arătat că referirea din cuprinsul contestației la cererile având ca obiect drepturi de autor invocate de societatea noastră cu privire la cele două proiecte de execuție care au făcut parte din caietul de sarcini, nu ar avea niciun fel de relevanță în cauză.
A învederat că își menține cele arătate, conform cărora cele două proiecte cumpărate de H. de la ROM CABLU S.R.L. printr-o procedură de achiziție publică anterioară prezentei, sunt copii ale proiectelor întocmite la subscrisa societate pentru reparația capitală a celor două poduri rulante, din anul 2002, iar ei au putut lua act de existența lor după achiziționarea documentației de elaborare a ofertelor aferentă prezentei proceduri. Întrucât societatea petentă este autorul celor două proiecte, beneficiind astfel de protecția oferită prin Legea 8/1996 privind dreptul de autor, s-a îndreptat pe cale judecătorească împotriva reproducerii și folosirii neautorizate a celor două proiecte, înregistrând pe rolul Tribunalului D. o cerere de chemare în judecată în dosarul nr._/63/2012. A apreciat astfel că s-a trecut cu vederea în mod flagrant și total nejudicios faptul pe care a încercat să-1 demonstreze, și anume că proiectele de execuție care trebuiau urmate de ofertanți sunt opera lor și că sunt cei mai în măsură să demonstreze că oferta noastră, întocmită conform acestor proiecte, răspunde cerințelor achizitorului, caz în care, conform unor norme imperative care există în cuprinsul legislației aplicabile acestui fel de procedură – art. 36, alin (1) și (3) din OUG 34/2006 - oferta nu poate fi considerată neconformă.
Pentru declararea ofertei petentei ca fiind neconformă, s-a recurs, atât de către achizitor cât și de către CNSC, la un argument de ordin strict procedural, care nu poate duce la o finalitate legală, justă și echitabilă a procedurii în discuție. Astfel, a arătat deja faptul că punând în executare o altă ofertă, care a respectat cerințele fișei de cantități de lucrări, înseamnă în mod evident nerespectarea proiectelor tehnice de execuție, căci între aceste două documentații există neconcordanțe, recunoscute de achizitor, ori un astfel de produs nu poate fi unul funcțional.
A apreciat că se trece astfel, în mod flagrant și evident peste toate principiile care stau la baza organizării și desfășurării unei proceduri de achiziție publică, dar mai ales peste principiul eficienței utilizării fondurilor publice. A arătat că, în mod sigur, contractul de achiziție în discuție a fost încredințat unui ofertant care a ofertat un preț mai mare, căci altfel oferta sa ar fi fost respinsă pentru nerespectarea criteriului de atribuire, care a fost -.„prețul cel mai scăzut". Ori în aceste condiții este evident că autoritatea contractantă trebuie să încredințeze lucrarea unui ofertant care va răspunde cerințelor achizitorului la un preț mai mic, iar nu unuia care a ofertat un preț mai mare, și în mod sigur va efectua o lucrare cu deficiențe, însă aceste aspecte nu au contat, și nu a contat faptul că petenta, la un preț mai mic decât câștigătorul procedurii, oferea un produs care a răspuns cerințelor achizitorului.
A arătat faptul că a solicitat atât în cuprinsul contestației, cât și în cuprinsul Notelor scrise pe care le-a depus ulterior la dosarul de la CNSC, aplicarea prevederilor art. 275 alin (1), coroborate cu cele ale alineatului (5) ale aceluiași articol din cadrul OUG 34/2006, conform cărora Consiliul poate cita părțile pentru ca acestea să ofere lămuriri care pot ajuta la soluționarea contestației.
Și-a manifestat aceste considerații cu privire la probatoriu, dat fiind volumul mare de documente din cuprinsul documentație de atribuire și al ofertei lor, și dat fiind și specificul strict tehnic al obiectului contestației. A considerat că administrarea acestor probe ar fi putut aduce în mod indiscutabil o mai mare claritate cu privire la prezenta contestație.
Mai mult, în acest fel s-ar fi putut clarifica incidența prevederilor art. 36, alin (1) și (3) din OUG 34/2006, iar petenta, prin intermediul specialiștilor care au conceput sau au lucrat la proiectele originale, aflate la baza caietelor de sarcini ale achizitorului, ar fi demonstrat faptul că produsul său corespunde cerințelor achizitorului și respectă proiectele de execuție.
Contrar acestor argumente, CNSC nu i-a citat și nu le-a solicitat niciun fel de lămuriri, neurmărind o eventuală finalitate constructivă a soluționării contestației, ci a preferat, așa cum am mai arătat, să se prevaleze de unele prevederi de ordin procedural, interpretate abuziv față de specificul concret al speței.
Practic, a arătat că deși avea posibilitatea legală de a demonstra faptul că declararea ofertei lor ca neconformă este total injustă și nelegală, nici achizitorul, dar nici CNSC nu le-a oferit această posibilitate, ci au respins demersurile sale într-o manieră cel puțin discutabilă.
Cu privire la cererea de suspendare a procedurii, petenta a înțeles să se prevaleze de dispozițiile art. 287 ind.7, alin (1) din OUG 34/2006: "în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună la cererea părții interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părților, suspendarea executării contractului".
A considerat că situația mai sus descrisă cuprinde suficiente motive temeinice pentru suspendarea executării uni contract încheiat în acest moment de achizitor în temeiul procedurii în discuție, apreciind, în primul rând, că a demonstrat cu maximă claritate faptul că a respectat cerințele caietului de sarcini pus la dispoziție de către autoritatea contractantă și drept urmare oferta sa nu poate fi declarată neconformă.
A învederat că a arătat și faptul că și dacă, prin absurd, ar considera că nu ar fi respectat întru totul specificațiile documentației de elaborare a ofertelor, a demonstrat și se poate demonstra oricând prin expertiză faptul că oferta sa corespunde cerințelor autorității contractante. Totodată, făcând aplicarea art. 36, alin (1) și (3) din OUG 34/2006, așa cum a solicitat încă din cuprinsul contestației, este cea mai îndreptățită să i se dea ocazia să demonstreze autorității contractante faptul că oferta sa corespunde întru totul cerințelor caietului de sarcini.
A apreciat că există în mod evident riscul ca o eventuală modernizare a celor două poduri rulante conform Listei de cantități de lucrări să ducă la obținerea unor utilaje modernizate, dar care nu vor putea funcționa, căci nu vor fi respectate astfel specificațiile proiectelor de reparație RCC 1090. respectiv RCC 1089, care de fapt sunt copii ale unor proiecte întocmite pentru aceleași poduri, de către societatea petentă în anul 2002, cu denumirea „P. RULANT 250/50T+ 8T-23M -CONDUCĂTOR - REPARAȚIE CAPITALĂ ȘI MODERNIZARE" și denumirea „P. RULANT 250/50T+8T-23M - CONDUS - REPARAȚIE CAPITALĂ ȘI MODERNIZARE".
Petenta a susținut că a respectat aceste proiecte, atât cele puse la dispoziție de autoritatea contractantă sau cele întocmite la societatea lor și a arătat acest lucru, în mod argumentat, autorității contractante, dar aceasta insistă în a efectua modernizarea acestor poduri cu un ofertant care în mod sigur că a trecut peste specificațiile proiectului.
A mai arătat că, atribuind contractul unui alt ofertant, autoritatea contractantă nu a respectat principiul eficienței utilizării fondurilor publice alocate acestei lucrări, consacrat în mod imperativ de prevederile art. 2, alin. (2) lit. f din OUG 34/2006.
Astfel, în mod sigur contractul a fost atribuit unui ofertant cu preț mai mare, căci altfel oferta noastră ar fi fost respinsă pentru nerespectarea criteriului prețului cel mai scăzut, iar nu pentru motive legate de respectarea documentației de atribuire.
Oferta financiară următoare în ordinea prețurilor a fost cea a Hydromatic S.R.L., care a fost mai mare cu aproape 65.000 Iei, deci cu mai mult de jumătate de milion de lei.
În mod cert ofertantul care a câștigat licitația va încasa 65.000 lei sau mai mult în plus față de prețul ofertei lor, și, nici nu va respecta cerințele proiectului și ale caietului de sarcini și va obține probabil un utilaj nefuncțional, atât timp cât petenta a respectat aceste documente, a ofertat un preț mai mic, iar oferta sa a fost declarată neconformă.
Petenta a mai arătat că, în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii cu nr. 1687/14.08.2012, autoritatea contractantă a recunoscut faptul că există neconcordanțe între documentele de elaborare a ofertei, dar pentru a fi câștigător are pretenția respectării documentului greșit, iar nu a proiectului, care este cel corect, și pe care l-a conceput petenta.
A mai menționat faptul că pentru a elabora oferta tehnică în procedura în discuție a alocat resurse importante umane și materiale, pe care nu le vor putea recupera datorită pretenției autorității contractante de a se fi respectat un document eronat. A considerat că, dat fiind caracterul profund nefundat și nelegal al rezultatului procedurii, comunicat petentei prin adresa cu nr. 1687/14.08.2012, precum și având în vedere posibilitatea producerii unei pagube iminente, se justifică și chiar se impune suspendarea procedurii de achiziție publică.
Petenta a solicitat admiterea plângerii așa cum a fost formulată.
În drept, au fost invocate prev. art. 2 alin. 2 lit. f; art. 36 alin. 1 și 3; art. 255; art. 257 alin. 1, 5 și 6; art.281 alin. 1 și art. 287 ind. 7 din OUG 34/2006 precum și art. 36 alin. 2 lit. a din HG 925/2006.
În susținerea plângerii au fost anexate, în copie, înscrisurile despre care a fost făcută mențiunea în cuprinsul acesteia.
La data de 16 ianuarie 2013, intimata . administrator judiciar E.-I. SPRL a depus întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca neîntemeiată, menținerea măsurii de declarare ca neconformă a ofertei petentei ca temeinică și legală, menținerea deciziei CNSC ca temeinică și legală și respingerea capătului de cerere privind obligarea intimatei la plata tuturor cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiat.
În fapt, a arătat că în calitate de autoritate contractanta, unitatea lor a inițiat o procedura de atribuire - prin licitație deschisa, a contractului de achiziție publica de servicii având ca obiect „Lucrări de nivel patru la podurile rulante 250/50 tf + 8 tf x 23 m condus și conducător din CHE Gogoșu", prin publicarea în Sistemul Electronic al Achizițiilor (in textul ce urmează SEAP), a Anunțului de participare nr._/10.05.2012.
Criteriul de atribuire a fost „prețul cel mai scăzut". „Termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare" prevăzut în Anunțul de participare nr._/10.05.2012, precum si „Condițiile de deschidere a ofertelor", au fost modificate din motive organizatorice prin Anunțul de tip erata (utilități) nr._/12.06.2012, astfel ca: Termenul limita pentru primirea ofertelor sau a. cererilor de participare a devenit 05.07.2012, ora 11,00 (inițial fost stabilita data de 28.06.2012, ora 11,00); Data deschiderii ofertelor a devenit 05.07.2012, ora 12,00 (inițial a fost stabilita data de 28.06.2012, ora 12,00).
A arătat că în data de 21.06.2012 petenta a solicitat, prin e-mail, autorității contractante clarificări în legătura cu documentația de atribuire (caietele de sarcini), întrebând, printre altele, daca poate adaugă poziții sau modifica cantități, atât în specificația de material, în deviz, cât și în lista cu mâna de lucru. P. răspunsul la clarificările cerute și publicat în SEAP în data de 02.07.2012, autoritatea contractantă a precizat ca „Orice adăugare de poziții sau modificări de cantități, atât în specificația de material, în deviz, cât și în lista cu mâna de lucru, se poate face doar cu aprobarea noastră în prealabil".
Răspunsul a fost ignorat de către petentă prin aceea ca oferta depusă conținea modificări cu caracter tehnic (modificări care ar fi trebuit sa fie clarificate până la deschiderea ofertelor - 05.07.2012). Dacă s-ar fi solicitat clarificări în legătura cu aceste modificări (înainte de data licitației), autoritatea contractantă ar fi putut publica răspunsul său pe SEAP, dând astfel posibilitatea luării lor la cunoștința si celorlalți ofertanți, cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
După data deschiderii ofertelor, SEAP nu mai permite tehnic nicio postare de clarificări la documentația de atribuire. În acest sens, s-a pronunțat si Curtea de Apel Bacău- Secția C. Administrativ si Fiscal, prin decizia nr. 1999/05.03.2009, care recunoaște obligativitatea documentației de atribuire (caietelor de sarcini), chiar eronate, în absenta contestației sau a clarificărilor.
A menționat că la data licitației, au depus oferte un număr de cinci (5) operatori economici, printre care si petenta. Ofertele au fost deschise în data de 05.07.2012. Conform „Raportului procedurii" nr._/31.08.2012, oferta declarata câștigătoare a fost cea depusa de . Timișoara, oferta depusa de petenta fiind respinsa ca neconforma, pentru ca nu satisfăcea în mod corespunzător cerințelor caietului de sarcini, în temeiul art. 36 alin. (2) litera a) din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.
În etapa de evaluare a ofertelor, prin „Solicitarea de clarificări" (adresa nr._/10.08.2012), comisia de evaluare a solicitat petentei „Precizări privind abaterile de ia prevederile caietelor de sarcini inclusiv a greșelilor constatate, cu justificarea pentru fiecare poziție...", deoarece, urmare a analizei ofertei tehnico-economice, constatase, într-un prim aspect - la litera b)-, că „In lista de cantități de lucrări aferenta Reparației Mecanisme cap. D - mecanisme translație cărucior este omisa poziția 7 din caietul de sarcini respectiv Reparație arbori translație> - 6 buc. Iar la poziția 7 din oferta reparație balansieri liberi si acționați, cantitatea nu corespunde caietului de sarcini", rugând-o ca răspunsul sa fie prezentat pana la data de 16,08.2012, ora 10.00.
Intimata a răspuns „Solicitării de clarificări" prin adresa 1687/14.08.2012, spunând ca nu a omis solicitările autorității contractante din caietele de sarcini, ci a considerat ca a fost o neconformitate pe care a rectificat-o: „...Am considerat corect sa rectificam o eroare de redactare".În consecința, prin acest răspuns, S.C. P. S.A, Timișoara a recunoscut ca nu a respectat, în elaborarea ofertei, prevederile caietului de sarcini, respectiv, pe cele ale listei cantității de lucrări și că a „remediat" erori și neconcordanțe din caietele de sarcini, prin oferta pe care a depus-o.
Cu privim la cererea de suspendare a executării unui eventual contract încheiat intre unitatea lor și S.C. Confort S.A., autoritatea contractantă a arătat următoarele:
La licitația din data de 05.07.2012 nu a participat operatorul economic S.C. Confort S.A., indicat de petenta, iar până în prezent nu s-a încheiat contract cu câștigătorul licitației, având în vedere dimensiunea stării litigioase provocata de petenta în legătura cu procedura de achiziție publica contestată (contestația la CNSC, cererea de chemare in judecata a proiectantului ., cererea de emitere a unei ordonanțe președințiale pentru o suspendare asemănătoare cu cea formulata în „Plângere"- respinsa de Tribunalul D. in dos._/63/2012*).
Pentru toate aceste demersuri nelegale, autoritatea contractantă a precizat că a analizat posibilitatea formulării unei acțiuni pentru recuperarea daunelor cauzate de petenta.
In concluzie a învederat că S.C. P. S.A. Timișoara a încălcat dispozițiile art. 170 din OUG nr. 34/2006 care prevede ca:„ Ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire".
Documentația de atribuire a fost publicata in SEAP in 10.05.2012, ori, daca petenta a constatat ca exista erori sau inadvertențe in cuprinsul acesteia, avea dreptul de a depune contestație împotriva acesteia, ori sa ceara clarificări, solicitând remedierea cu privire la aspectele prezentate ca fiind erori sau neconcordante. În lipsa acestui demers, față de petenta au fost aplicate prevederile art. 36 alin. (2) litera b) din HG nr. 925/2006,
P. adresa 1687/14.08,2012 (Răspunsul la clarificări nr._/10.08.2012), S.C. P. S.A. Timișoara si-a însușit susținerile noastre, potrivit cărora oferta lor nu respecta „Lista de cantități de lucrări", motiv pentru care oferta i-a si fost respinsă.
Potrivit art. 78 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 "orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire". Petenta nu a solicitat astfel de clarificări, ori, prevederile documentației de atribuire necontestate în termenul legal sau nemodificate anterior datei limită de depunere a ofertelor, determină neconformitatea ofertei.
În condițiile în care nici unul din ofertanți nu a solicitat clarificări, caietele de sarcini au devenit obligatorii, chiar dacă erau eronate.
Ori, în atare condiții, este evident că se impunea respingerea ofertei petentei, pe motivul neconcordanței, cu caietul de sarcini, în conformitate cu prev. art. 170 din OUG 34/2006 și art. 34 și 36 din HG 925/2006.
În drept, au fost invocate prev. art. 115-118 cod procedură civilă, art. 287 ind. 1 alin. 3 din OUG 34/2006.
În susținerea întâmpinării au fost depuse în copie înscrisuri atestând corespondența dintre părți, practică judiciară.
La termenul din 28 ianuarie 2013, reprezentantul convențional al petentei, la interpelarea instanței, a arătat faptul că înțelege să susțină cererea de suspendare a procedurii doar în eventualitatea încheierii unui contract, condiție ce nu este îndpelinită în prezent.
Curtea a luat act de precizarea obiectului prezentei cereri, astfel cum aceasta a fost făcută și, constatând că în prezent în urma procedurii de achiziție publică supusă analizei în prezenta cauză nu a fost încă încheiat un contract, aspect confirmat de către ambele părți litigante, prin reprezentanții lor, consideră că cererea de suspendare nu se impune a mai fi analizată, aceasta având un caracter prematur.
Analizând ansamblul înscrisurilor depuse în cauză, Curtea reține următoarele:
Potrivit art. 283 din O.U.G. 34/2006, procedura de soluționare a plângerii formulate împotriva unei decizii a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor este aceea a recursului, cu luarea în considerare a dispozițiilor art. 3041 C.pr.civ..
Față de aceste dispoziții legale și având în vedere procedura de soluționare a recursului ca și cale de atac, Curtea reține că în cuprinsul plângerii sale petenta . mai multe critici cu privire la decizia contestată.
S-a criticat astfel faptul că în mod greșit CNSC a apreciat cu privire la faptul că petenta a încălcat dispozițiile art. 170 din OUG nr. 34/2006.
Potrivit art. 170 din OUG nr.34/2006, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire, acesta având dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire, în condițiile art. 78 OUG nr. 34/2006, iar oferta care nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini urmând a fi considerată neconformă, conform art. 36 alin.2 lit. a) din HG nr. 925/2006.
Cu privire la modalitatea în care petenta a înțeles să respecte prevederile caietului de sarcini, Curtea reține că, în fapt, atât anterior, cât și ulterior deschiderii ofertelor, între petentă și autoritatea contractantă a fost purtată o corespondență, prin care, cea din urmă, ca urmare a solicitării petentei, a precizat în mod expres, prin răspunsul la clarificările cerute publicat în SEAP în data de 02.07.2012, faptul că orice modificare a caietului de sarcini nu se poate face decât cu aprobarea sa prealabilă, iar petenta, prin răspunsul la solicitarea de clarificări ce i-a fost înaintată de către comisia de evaluare a ofertelor, a precizat că modificările pe care a înțeles să le aducă specificațiilor din caietul de sarcini nu au constituit omisiuni, ci le-a realizat pentru că a apreciat că în caietul de sarcini erau erori și neconcordanțe.
În aceste condiții, în mod corect CNCS a reținut că răspunsul sus-menționat echivalează cu o recunoaștere a faptului nerespectării caietului de sarcini și, pe cale de consecință, a dispozițiilor art. 170 din OUG nr.34/2006.
Este, prin urmare, nefondată susținerea petentei privind greșita reținere a incidenței art. 170 din OUG nr.34/2006, după cum nefondate sunt și argumentele acesteia privind faptul îndeplinirii întru totul a cerințelor caietului de sarcini.
Toate aceste susțineri, amplu elaborate și prezentate de către petentă în conținutul prezentei plângeri, deși au drept concluzie faptul că nu au fost omise și chiar au fost respectate prevederile caietului de sarcini, indică faptul că petenta a înțeles să aducă cerințelor caietului de sarcini anumite interpretări proprii, apreciate ca fiind corespunzătoare unei soluții tehnice funcționale, dar care, în fapt, au reprezentat modificări ale caietului de sarcini asupra cărora aceasta nu convenise cu autoritatea contractantă.
Curtea constată, în plus, că, simplu fapt că prin răspunsul înaintat petentei la solicitarea acesteia de clarificare a cerințelor ofertei autoritatea contractantă a făcut și a publicat în SEAP precizarea modificări ale caietului de sarcini nu pot fi făcute decât cu acordul său nu constituie o recunoaștere din partea acesteia a faptului că în caietul de sarcini s-ar fi putut strecura erori sau neconcordanțe, fiind, de aceea, nefondată și susținerea petentei în sensul că încă de la început autoritatea contractantă a admis existența neconcordanțelor pe care petenta a înțeles să le evidențieze prin oferta sa.
Este adevărat că, potrivit art. 36 (1) din OUG nr. 34/2006, în cazul în care autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice din caietul de sarcini, optând pentru modalitatea prevăzută la art. 35 alin. (6) lit. a), atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificațiile precizate, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice,
În caietul de sarcini privitor la procedura de achiziție supusă analizei în prezenta cauză, autoritatea contractantă a arătat în mod concret care sunt specificațiile tehnice, iar petenta, în calitate de ofertant, a apreciat că poate oferi alte soluții tehnice apreciate ca fiind mai performante sau corespunzătoare scopului urmărit. Dar lipsurile identificate în oferta petentei au privit liste de cantități de lucrări, argumentul petentei în sensul că prin soluțiile prezentate în oferta sa a respectat specificațiile de materiale și schemele electrice nefiind de natură să determine o conformitate a ofertei sale cu cerințele caietului de sarcini.
De asemenea, faptul că podurile rulante a căror modernizare face obiectul procedurii de achiziție au fost concepute și realizate sub egida petentei, iar aceasta a realizat o altă modernizare a lor desfășurată în anul 2002 nu constituie argumente concludente în sensul reținerii unei mai bune abilități a petentei în realizarea noilor lucrări de modernizare și nici în sensul considerării propunerii tehnice făcute de către aceasta, propunere care nu corespunde cerințelor din caietul de sarcini ca satisfăcând într-un mod echivalent cerințele autorității contractante, pentru ca în cauză să fie aplicabile dispozițiile art. 36 (1) din OUG nr. 34/2006.
Dacă petenta ar fi dorit să supună atenției autorității contractante noi propuneri tehnice, necuprinse în caietul de sarcini, dar care, în mod echivalent, ar fi realizat cerințele acestuia, aceasta ar fi trebuit să solicite clarificări în acest sens autorității contractante, anterior datei deschiderii ofertei, potrivit prevederilor legale reglementând faza anterioară desfacerii ofertelor și conform celor învederate de însăși autoritatea contractantă prin Răspunsul la clarificări publicat în SEAP la 02.07.2012. În absența unui astfel de demers, petenta trebuia să se conformeze specificațiilor tehnice din caietul de sarcini, iar nu să interpreteze prevederile acestuia într-o manieră ce îi apărea ca fiind mai potrivită din punct de vedere tehnic pentru realizarea obiectivului propus.
Nici faptul existenței pe rolul unor instanțe judecătorești a unor litigii privind drepturile de autor pentru cele două proiecte de execuție ce au făcut parte de caietul de sarcini nu reprezenta un argument pertinent în a susține existența unei competențe suplimentare pentru petentă în a aprecia asupra celei mai bune soluții tehnice în realizarea lucrării ce a format obiectul procedurii de achiziție, fiind nefondată critica petentei privitoare la acest aspect, după cum este nefondată și susținerea privind greșita aplicare de către CNSC a procedurii reglementate prin OUG nr. 34/2006, față de refuzul acestuia de a cita părțile în cauză și de a le solicita lămuriri suplimentare pentru soluționarea acesteia.
Privitor la acest aspect, Curtea consideră că este atributul exclusiv al CNSC de a aprecia cu privire la procedura derulată înaintea sa, acesta respectând procedura de soluționare a contestației astfel cum aceasta este reglementată prin OUG nr. 34/2006, normele acesteia conferind petentei, prin recunoașterea dreptului de a formula plângere înaintea unei instanțe judecătorești competente, dreptul de a-ți susține cauza în condiții de publicitate, contradictorialitate și cu respectarea dreptului său de apărare.
Pentru considerentele sus-expuse, reținând faptul că prin argumentele invocate petenta nu a făcut dovada faptului că oferta sa ar fi fost conformă cerințelor caietului de sarcini, Curtea apreciază că în mod corect a fost considerat ca incident în cauză art. 170 din OUG nr.34/2006, prezenta plângere urmând a fi respinsă, aceasta fiind nefondată, în conformitate cu dispozițiile OUG nr. 34/2006 și cele ale C.pr.civ..
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta . reprezentant legal dl. M. O., împotriva Deciziei nr. 4594/C6/5257; 5322 din 13.12.2012 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata . HIDROCENTRALE PORTILE DE F., prin administrator judiciar E. I. SPRL.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 28 Ianuarie 2013.
Președinte, A. R. | Judecător, A. C. | Judecător, C. N. G. |
Grefier, A. Coșei |
Red. jud. A.C.
2ex./ 22 februarie 2013
Tehnored. A.C.
| ← Pretentii. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA | Pretentii. Decizia nr. 2288/2013. Curtea de Apel CRAIOVA → |
|---|
