Anulare act administrativ. Decizia nr. 2222/2013. Curtea de Apel ORADEA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2222/2013 pronunțată de Curtea de Apel ORADEA la data de 20-05-2013 în dosarul nr. 481/35/2011*
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Nr. operator de date cu caracter personal: 3159
Dosar nr._ CA/2011*
DECIZIA NR.2222/CA/2013 - R
Ședința publică din 20 mai 2013
PREȘEDINTE: O. B. - judecător
JUDECĂTOR: G. C.
JUDECĂTOR: S. M.
GREFIER: A. Cărăgin
Pe rol fiind soluționarea recursului în contencios administrativ formulat de recurentul reclamant P. G. M. cu domiciliul procesual ales la Cabinet avocat C. G V. situat în Satu M. ..5, . M. în contradictoriu cu intimatul pârât M. ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR - ARHIVELE NAȚIONALE cu sediul în sector 5, București, Bulevardul Regina E., nr. 49, împotriva Sentinței nr.56/CA/21.02.2012 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în cauză au lipsit părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că recursul este scutit de plata taxei de timbru, că s-a depus la dosar întâmpinare, precum și faptul că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă, conform art.242 alin.2 Cod procedură civilă, după care:
Instanța având în vedere faptul că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă, conform art.242 alin.2 Cod procedură civilă, consideră cauza lămurită și rămâne în pronunțare asupra acesteia.
CURTEA DE APEL,
DELIBERÂND:
Asupra recursului în contencios administrativ de față, a constatat următoarele:
Prin sentința nr.56/CA/21.02.2012 Curtea de Apel Oradea a respins acțiunea formulată de reclamantul P. G. M. cu domiciliul ales în Satu M., .. 5, . M. în contradictoriu cu pârâtul M. ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR- ARHIVELE NAȚIONALE cu sediul în București, sector 5, .. 49, .> Fără cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța astfel, instanța de fond a avut în vedere următoarele:
Referitor la încadrarea reclamantului în funcția publică:
Începând cu data de 01.06.2007, prin dispoziția directorului Arhivelor Naționale nr. S/301/28.05.2007, reclamantul a fost numit funcționar public în funcția de referent, clasa III, grad profesional debutant, la Direcția Județeană Satu-M. a Arhivelor Naționale.
La expirarea termenului legal de 6 luni, reclamantul a fost numit în funcția publică de referent, clasa III, grad profesional asistent, treapta 3, începând cu data de 01.12.2007.
Ulterior, ca urmare a intrării în vigoarea a Legii nr. 330/2009, respectiv a Legilor nr. 284 și 285/2010, reclamantul a fost reîncadrat în baza noilor acte normative care reglementează salarizarea personalului bugetar, însă la baza acestei reîncadrări a stat tot funcția de referent, clasa III, grad profesional asistent, treapta 3, ocupată de reclamant cu începere din data de 01.12.2007.
Sunt invocate de reclamant prevederile OG nr. 6/2007, în baza cărora la data de 01.12.2009, ar fi fost îndreptățit să fie promovat într-o treaptă superioară de salarizare. Daca s-ar fi realizat o astfel de promovare, reclamantul susține că la data reorganizării instituției ar fi fost încadrat pe funcția de referent asistent treapta 2, astfel că nu ar mai fi fost afectat de desființarea postului de referent asistent, treapta 3.
Potrivit art. 33 alin. 1 din OG nr. 6/2007, avansarea in treapta de salarizare imediat superioara se face prin transformarea posturilor ocupate de cei care îndeplinesc condițiile de avansare, după aprobarea bugetului, la propunerea sefului compartimentului in care lucrează funcționarul public, cu aprobarea conducătorului autoritarii sau instituției publice.
O astfel de procedura de promovare într-o treaptă superioară de salarizare nu a fost urmată în ceea cel privește pe reclamantul din prezenta cauză, astfel că întreaga procedură de reorganizare urmează a fi raportată de instanță la funcția ocupată de acesta cu începere din data de 01.12.2007. Înscrierile eronate din carnetul de muncă al reclamantului sunt lipsite de relevanță sub aspectul încadrării reclamantului, aceasta fiind cea care rezultă din dispozițiile de încadrare și reîncadrare, dispoziții pe care reclamantul nu a înțeles să le conteste.
Referitor la procedura de reorganizare în urma căreia raporturile de serviciu ale reclamantului au încetat:
Prin Hotărârea Guvernului României nr. 656/2011, numărul maxim de posturi pentru Arhivele Naționale a fost redus de la 1180 la 729.
În aplicarea acestei hotărâri de guvern, a fost emis Ordinul Ministrului Administrației și Internelor nr. I/663/30.06.2011 (fila 98 dosar), prin care s-a aprobat Organigrama Arhivelor Naționale – aparat propriu si structuri subordonate, statul de organizare al Arhivelor Naționale-aparat propriu si structuri subordonate, la art. 4 din acest Ordin stabilindu-se data de 01.08.2011 ca fiind data intrării lui în vigoare.
Ca urmare a intrării în vigoare a acestui Ordin, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la filele 137-138 dosar, Serviciului Județean Satu M. al Arhivelor Naționale a fost transformat în Birou, iar din cele 19 posturi existente în statul de funcții valabil la data de 31.07.2011 au mai fost păstrate doar un număr de 9 posturi. Din cele 10 posturi desființate, 7 posturi erau vacante la data de 31.07.2011, fiind reduse doar trei posturi ocupate efectiv la acea dată, unul dintre acestea fiind cel de referent asistent, ocupat de reclamant.
Referitor la necomunicarea/nepublicarea Ordinului Ministrului Administrației și Internelor nr. I/663/30.06.2011
Potrivit art. 11 alin.(2) lit. b) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul Oficial al României: „actele normative clasificate, potrivit legii, precum și cele cu caracter individual, emise de autoritățile administrative autonome și de organele administrației publice centrale de specialitate".
Potrivit art. 55 alin.(3) din Hotărârea Guvernului nr.561/2009 pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile, la nivelul Guvernului, pentru elaborarea, avizarea si prezentarea proiectelor de documente de politici publice, a proiectelor de acte normative, precum si a altor documente, in vederea adoptării/aprobării „Nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul Oficial al României, Partea I, ordinele, instrucțiunile și alte acte cu caracter normativ clasificate potrivit legii, precum și cele cu caracter individual".
În speță, Anexele Ordinului Ministrului Administrației și Internelor nr. I/663/30.06.2011, astfel cum rezultă si din adresa nr. 273/22/A/2012 aflată la fila 129 dosar, au caracter secret, astfel că nu erau supuse procedurii de publicare sau de comunicare, cum în mod neîntemeiat susține reclamantul. Nu poate fi reținut nici refuzul pârâtului de a pune la dispoziția instanței Anexele acestui Ordin, ele fiind înaintate în procedura reglementată de legislația informațiilor clasificate, lipsa certificatului ORNISS făcând imposibil accesul completului de judecată la aceste documente. De altfel, prin prezentarea în instanța a statului de funcții, ulterior momentului solicitării Anexelor Ordinului nr. I/663/30.06.2011, cercetarea respectivelor anexe a devenit, în opinia instanței, inutilă, cu atât mai mult cu cât o atare verificare putea fi efectuată doar de instanță, fără ca părții reclamante să-i poate fi adus la cunoștință conținutul acestor verificări.
Referitor la criteriile care au stat la baza desființării postului ocupat de reclamant si la existența unei situații de discriminare
Astfel cum rezultă din statul de funcții în vigoare la data de 31.07.2011, la nivelul Serviciului Județean Satu M. al Arhivelor Naționale exista un singur post de referent asistent, post care la acea dată era ocupat de reclamant.
La filele 130-136 dosar au fost depuse de pârât Concluziile analizei efectuate în Raportul nr. S/298/10.06.2011 privind reducerea de funcții în Arhivele Naționale în vederea încadrării în numărul de posturi aprobat de ordonatorul principal de credite pentru anul 2011 – Serviciul Județean Satu M. al Arhivelor Naționale. Din cuprinsul acestui înscris, instanța reține că au fost desființate două funcții publice încadrate, ambele cu grad profesional asistent, precum si un post contractual de arhivar. La determinarea în concret a funcțiilor publice desființate, s-a avut în vedere, pentru funcția publică de execuție clasa I, nivelul cel mai scăzut de atribuții, care corespundea din totalul celor 4 funcții ocupate, celei de consilier/inspector, grad profesional asistent, iar pentru funcția publică clasa a III-a, referent, (cu cerințe de pregătire – studii medii) s-a avut în vedere nivelul cel mai scăzut de complexitate a sarcinilor, care corespundea gradului profesional asistent.
Prin urmare, instanța a apreciat că opțiunea pentru cele două funcții publice desființate cu începere din 01.08.2011 are la baza criterii obiective, constând în complexitatea atribuțiilor de serviciu repartizate acestora, neputând fi primită susținerea reclamantului în sensul că identificarea funcțiilor supuse reorganizării s-a făcut în mod discreționar de către șefii serviciilor județene.
Pe de altă parte, în condițiile în care ambele funcții publice desființate erau încadrate cu gradul profesional asistent nu se poate reține existența în privința reclamantului a unei situații de discriminare. O astfel de situație putea fi pusă în discuție, doar în ipoteza în care era păstrată funcția de consilier, clasa I, grad profesional asistent, ipoteza care însă nu subzistă în speță, opțiunea fiind în ambele cazuri pentru desființarea posturilor cu ponderea cea mai mica a atribuțiilor si a responsabilităților.
Referitor la legalitatea Dispoziției nr. II/407/07.09.2011:
Prin Dispoziția nr. II/407/07.09.2011 s-a dispus, cu începere din data de 10.09.2011, încetarea raportului de serviciu al reclamantului prin eliberarea din funcția publică ocupată, ca urmare a desființării acesteia, prin . data de 01.08.2011, a noului stat de organizare aprobat prin Ordinul nr. I/663/30.06.2011.
Dispoziția a fost emisă în baza art. 99 alin. 1, lit. b din Legea nr. 188/1999 care se referă la situația în care autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public.
Sunt nefondate susținerile reclamantului în sensul că reducerea unui post nu se poate dispune decât în ipoteza reducerii atribuțiilor acestuia cu mai mult de 50%, art. 100 din Legea nr. 188/1999, permițând desființarea unui post si ca urmare a reorganizării structurii unui compartiment (alin. 1 lit. d). Or, dat fiind faptul că întreaga structură a Arhivelor Naționale a fost modificată, instanța apreciază că măsura reducerii unor posturi se încadrează în ipoteza textelor anterior menționate. De altfel, astfel cum instanța a si reținut, desființarea postului reclamantului a fost una efectivă, întemeiată pe cauze si criterii obiective, constând în necesitatea încadrării în cheltuielile de personal aferente anului 2011 si complexitatea atribuțiilor de serviciu îndeplinite.
În ceea ce privește susținerea reclamantului referitoare la posibilitatea încadrării sale pe alte funcții, ca urmare a îndeplinirii unor activități similare, instanța reține că potrivit art. 100 alin. 2 din Legea nr. 188/1999, aplicarea prevederilor alin. (1) se face cu respectarea următoarelor criterii: a) categoria, clasa si, după caz, gradul profesional ale funcționarului public; b) îndeplinirea criteriilor specifice stabilite pentru funcția publica; c) pregătirea profesionala; d) sa fi desfasurat activitati similare.
Or, funcțiile de referent păstrate după reorganizare erau prevăzute cu grad profesional superior, ceea ce face ca reclamantul să nu îndeplinească cerința prevăzută la lit. a), referitoare la deținerea gradului profesional corespunzător.
În condițiile în care reclamantul ocupa singura funcție de referent asistent existentă la nivelul Serviciului Județean Satu-M., iar, pe de altă parte, gradul profesional nu-i permitea încadrarea pe nici una din funcțiile de referent păstrate în urma reorganizării, toate impunând deținerea gradului profesional superior, instanța apreciază că nu era necesară organizarea unui examen de testare profesională, nefiind îndeplinite în privința reclamantului cerințele prevăzute de art. 100 alin. 3 din actul normativ menționat. Prin urmare, solicitarea reclamantului de obligarea a pârâtului să procedeze la organizarea unui examen, este nefondată, urmând a fi respinsă ca atare.
Referitor la celelalte aspecte de nelegalitate ale Dispoziției nr. II/407/07.09.2011 invocate de reclamant, instanța reține că prin Dispoziția nr. II/282/05.08.2011, reclamantului i s-a acordat cu începere din data de 08.08.2011 preavizul de 30 de zile calendaristice, prevăzut de art. 99 alin. 3 din Legea nr. 188/1999.
Conform procesului verbal din data de 09.08.2011, fila 91 dosar, reclamantul a refuzat să primească, sub semnătură, dispoziția de acordare a preavizului, motiv pentru care s-a luat măsura comunicării respectivei dispoziții cu reclamantul, prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, acesta intrând în posesia dispoziției de preaviz la data de 11.08.2011, dată la care a primit si o adresa prin care i se aducea la cunoștință că preavizul se acordă cu începere din data de 10.08.2011.
Luând în calcul ziua de 11.08.2011 ca fiind prima zi a termenului de preaviz, instanța va reține că eliberarea reclamantului din funcția publică s-a făcut cu respectarea termenului de 30 de zile calendaristice, ziua de 10.09.2011 fiind a 31-a zi calendaristică calculată în raport de data la care reclamantul i-a fost comunicată prin postă dispoziția de acordare a preavizului.
Încetarea raporturilor de serviciu ale reclamantului cu o dată ce corespunde unei zile nelucrătoare nu este de natură să atragă nelegalitatea dispoziției contestate, aceasta fiind emisă în data de 07.09.2011, care era o zi lucrătoare. Pe de altă parte, nu există o dispoziție expresă în sensul că încetarea raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici nu poate interveni cu o data ce cade într-o zi nelucrătoare, cu atât mai mult cu cât personalul administrației si internelor beneficiază de normă de hrană care se acordă pe zile calendaristice si nu pe zile lucrătoare. Singura interdicție pentru emiterea actului de eliberare din funcție este aceea referitoare la respectarea termenului de preaviz de 30 de zile. În speță, termenul de preaviz a fost respectat, iar odată împlinit acest termen, a intervenit eliberarea din funcție.
Nici indicarea în cuprinsul dispoziției de eliberare din funcție a termenului de 45 de zile prevăzut de art. 211 din Legea nr. 62/2011 nu este de natură a atrage nulitatea acesteia, în condițiile în care reclamantului nu i s-a produs nici o vătămare, acesta formulând în termen atât plângerea prealabilă cât si prezenta acțiune.
Pentru ansamblul acestor considerente, acțiunea dedusă judecății de reclamantul P. G. M. a fost respinsă ca neîntemeiată sub aspectul tuturor capetelor de cerere formulate.
Reclamantul fiind partea căzută în pretenții, nu au fost acordate cheltuielile de judecată solicitate de acesta.
Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs recurentul reclamant P. G. M. solicitând admiterea recursului, în principal casarea Sentinței nr.56/2012/CA a Curții de Apel Oradea pe motivul prevăzut de art. 312 alin.3 C.pr. civ, în subsidiar modificarea sentinței în sensul admiterii acțiunii.
Arată că numirea s-a realizat prin dispoziția directorului Arhivelor Naționale nr.S/301/2007, pe postul de referent în grad profesional debutant la Direcția Județeană Satu M. a Arhivelor Naționale, fiind promovat, după 6 luni în grad profesional asistent, respectiv din data de 01.12.2007.
Prin . Legii 330/2009 și a Legii nr. 284/2010 au fost reintegrați în aceeași funcție de referent în grad profesional asistent, nefiind realizată condiția instituită de art. 33 alin.1 din OG 6/2007, aceea de transformare a postului ocupat și de avansare pe postul astfel transformat a celor care îndeplinesc condiția de avansare, la propunerea șefului de compartiment, cu aprobarea conducătorului autorității publice.
Deși se face trimite la prevederile art. 33 alin.1 din OG 6/2007, instanța conchide că, în lipsa efectuării procedurii de transformare a postului și de ocupare a acestuia prin avansare, la propunere, încetarea raporturilor de serviciu s-a realizat în mod legal de pe funcția publică de execuție de referent în grad profesional asistent.
Făcând analiza pretenției de discriminare, pe de o parte, și de încălcarea a legii cu privire la promovare în grad profesional și, de aici, de anulabilitate a actului administrativ de încetare a raporturilor de serviciu, pe de altă parte, instanța de fond se motivează în aplicarea prevederilor art. 33 alin.1 din OG 6/2007, când, raportului juridic, îi erau aplicabile normele instituite prin art. 63 -68 din Legea nr. 188/1999, potrivit cărora „ În urma dobândirii unei diplome de studii de nivel superior, funcționarii publici de execuție au dreptul de a participa la examenul organizat pentru ocuparea unei funcții publice într-o clasă superioară celei în care sunt încadrați, dacă studiile absolvite sunt în specialitatea în care își desfășoară activitatea sau dacă autoritatea ori instituția publică apreciază că studiile absolvite sunt utile pentru desfășurarea activității... "
Promovarea urma să se facă prin transformarea postului ocupat de funcționarul public ca urmare a promovării examenului. Cu alte cuvinte, nu suntem în situația unei neavansări pe post ca urmare a netransformării acestuia la propunerea conducerii instituției, ci în cea în care, deși a făcut dovada dobândirii unei diplome de studii superioare, specifice naturii postului în grad profesional principal, conducerea nu a organizat examenul de promovare în gradul profesional adecvat și, astfel, s-a generat, prin desființarea postului de referent în grad profesional asistent, specific studiilor medii, discriminarea noastră.
Obligația de organizare a examenului, potrivit art. 45 din OG nr. 6/2007, exista din anul 2008, deoarece „ promovarea funcționarilor publici în grad profesional se face, în condițiile legii, în limita funcțiilor publice rezervate promovării prin planul de ocupare a funcțiilor publice, pe baza normelor privind organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici, care se aprobă prin hotărâre a Guvernului.
Instanța de fond nu a fost o clipă preocupată de conținutul Carnetului de muncă, în care, prin grija angajatorului, s-au operat mențiunile corecte cu privire la funcția publică pe care trebuia să o ocup, respectiv aceea de referent în grad profesional superior.
Împrejurarea ulterioară raportului juridic dedus judecății, aceea a desființării carnetelor de muncă prin lege, nu poate fi relevantă asupra conținutului actului supus în probarea nelegalității deciziei de concediere, atâta timp cât el relevă o altă funcție publică de execuție decât cea în legătură cu care s-a dispus încetarea raporturilor de serviciu.
Mai arată că instanța de fond a apreciat greșit asupra aplicabilității prevederilor art. 11 din Legea nr.24/2000 și a dispozițiilor art. 55 din HGR 561/2009, atâta timp cât nu s-a contestat nelegalitatea concedierii din perspectiva nepublicării actului administrativ în Monitorul Oficial, ci din cea a necomunicării lui cu recurentul-reclamant, care, nu intră în categoria persoanelor extra-instituționale, ci este un angajat al instituției, care, prin natura funcției sale, are calitatea și capacitatea de a prelua și prelucra datele, actele și informațiile cu caracter secret.
Prin interpretarea excesivă a legii în favoarea intimatului, instanța de fond a mers până acolo încât s-a pronunțat in afara stării de fapt, pe care nu a lămurit-o sub nici un aspect, motivându-se pe lipsa certificatului ORNISS, mai presus de dreptul nostru la un proces echitabil, în sensul art. 6 din Convenție și art. 21 din Constituția României.
Încetarea raporturilor de serviciu a fost generată de aplicarea Ordinului 1/663/30.06.2011, act administrativ cu caracter individual de modificare a Organigramei și Statului de funcții la Serviciul Județean Satu M. al Arhivelor Naționale, înainte ca acesta să fie comunicat cu persoana vizată, fapt ce face ca Dispoziția să fie un act prematur, în condițiile în care pune în aplicare un act administrativ ce nu a produs efectele juridice de modificare a organigramei și statului de funcții.
Fiind actul generator al concedierii, nu poate fi primită justificarea instanței că, în măsura în care ar fi solicitat intimatei depunerea anexelor Ordinului 1/663, această solicitare nu ar fi avut nici o relevanță asupra cauzei, atâta timp cât doar judecătorul le-ar fi putut studia.
Acest argument este cu atât mai confirmat cu cât Ordinul 1/663/30.06.2011, de aprobare a statului de organizare al Arhivelor Naționale, a intrat în vigoare la data de 01.08.2011 și, cu toate acestea, deși nu exista un stat nou de organizare în vigoare la nivelul Arhivelor Naționale, în mod abuziv, pe DATA DE 28.07.2011 se emite centralizatorul nominal final nr. 12.732 cu rezultatul examenului de departajare pe noile posturi din organigrama Arhivelor Naționale, organizat în perioada 25.07._11.
Scopul administrării unei probe nu este cel al satisfacerii orgoliului personal al părții solicitante, ci stabilirea adevărului, ca astfel soluția pronunțată să se bazeze pe interpretarea corectă a raportului juridic dedus judecății.
Pronunțându-se astfel, prima instanță a emis hotărârea fără să intre în cercetarea fondului.
De asemenea instanța înlătură criticile de nelegalitate, apreciind că, reorganizarea structurii la nivel național a Arhivelor Naționale, se încadrează în condițiile cerute de art. 100 din Legea nr.188/1999,
Concedierea s-a făcut în aplicarea prevederilor art. 97 lit. c și art. 99 alin.1 lit b din Legea nr.188/1999, ceea ce presupune că a avut loc o eliberarea din funcția publică dată de faptul că autoritatea publică și-a redus personalul ca urmare a reorganizării activității prin reducerea postului ocupat de funcționarul public, fără să facă dovada realizării condiției instituite de art. 100 alineatul 4 din același act normativ.
Reducerea unui post este justificată dacă atribuțiile aferente acestuia se modifică în proporție de peste 50% sau dacă sunt modificate condițiile specifice de ocupare a postului respectiv, referitoare la studii. Cum nu a fost dovedită, la reducerea postului, niciuna din condițiile de mai sus, concedierea se relevă ca fiind făcută fără o desființare efectivă a postului, desființare care nu are, astfel, un caracter real și serios.
Pornind de la argumentele instanței se constată că aceasta se contrazice, aplicând valori diferite, în funcție de nevoia de a justifica legalitatea actului administrativ contestat. Astfel, dacă, pentru a justifica legalitatea procedurii de reorganizare, instanța a făcut trimitere la HGR nr. 656/2011, acum când verifică legalitatea din perspectiva incidenței prevederilor art. 100 alin 4 din Legea 188/1999, omite să constate nerealizarea condițiilor de reorganizare, deoarece numărul de posturi menținut este de 729 față de cel inițial de 1180.
Nu este lipsit de importanță, în verificarea legalității hotărârii instanței de fond, nici faptul că, de altfel, nu se poate asimila noțiunea de reorganizare a structurii Arhivelor Naționale la nivel național cu cea de structură a compartimentului și, chiar dacă ar fi asimilabilă, ea nu poate fi ruptă de contextul prevederilor art. 100 alin.4 din același act normativ, deoarece, prevederile art. 100 alin 1 definesc condițiile reorganizării, iar cele ale art. 100 alin 4 pe cele ale reorganizării prin reducerea postului.
Prevederile art. 100 alin.1 lit d definesc reorganizarea prin desființarea unor compartimente în cadrul instituției publice, normă care nu este aplicabilă atunci când reorganizarea se face prin desființarea a trei posturi.
In măsura în care apreciem reorganizarea prin transformarea Direcției județene în Birou județean, luând în calcul și posturile vacante desființate, atunci putem afirma că, instanța de fond nu a verificat legalitatea actului din perspectiva respectării prevederilor art. 100 alin.2 din Legea nr.188/1999, deoarece nu a avut loc o reorganizare a structuri Direcției județene cu respectarea criteriilor de selecție pentru desemnarea posturilor desființate.
Mai mult, instanța de fond, după ce a respins cererea în probațiune de obligare a instituției la depunerea fișei posturilor pentru funcțiile publice de referent de specialitate, referent în grad profesional superior, pentru a verifica atribuțiile postului, dacă acestea sunt similare cu cele ale postului de referent în grad profesional asistent, în lipsa oricări raportări, se pronunță prin valorificarea Raportului nr. S/298/10.06.2011, care nu are nici o legătură cu criticile noastre de nelegalitate.
Astfel, reține împrejurarea că ar fi fost desființate două funcții publice încadrate, ambele în grad profesional asistent, precum și un post contractual de arhivar, fără să distingă faptul că una din funcțiile publice încadrate era de consilier în grad profesional asistent. Mai mult, nu reține faptul că funcția încadrată de consilier în grad profesional asistent este doar una din cele trei funcții încadrate de consilier in grad profesional asistent existente.
Considerarea gradului profesional de asistent ca fiind cel corespunzător funcției cu cel mai scăzut nivel de atribuții relevă naivitatea judecătorului fondului, care, nu numai că nu verifică realizarea discriminării, ci chiar o consacră prin aprecierea apriorică a complexității sarcinilor, prin raportarea acestora la nivelul studiilor. Ocuparea postului de referent în grad profesional asistent nu este consecința calităților reclamantului, care, dând dovadă de implicare și nevoia de perfecționism, a urmat și finalizat studii superioare de specialitate, ci a conduitei abuzive a angajatorului.
De asemenea arată că s-au încălcat prevederile art.99 alineatul 3 din Legea nr. 188/1999 și cele ale art.75 din Legea nr.53/2003, în sensul că nu au fost asigurat dreptul de preaviz de 30 de zile calendaristice.
Dispoziția de preaviz nr. 11/282/05.08.2011 a fost emisă sub forma unui act administrativ, motiv pentru care, așa cum s-a reținut și prin SENTINȚA CIVILĂ nr. 204/2011 a Curții de Apel Oradea, se supune condițiilor specifice administrativului, inclusiv cu privire la momentul de la care produce efectele juridice pentru care a fost emis.
Emiterea Dispoziției de preaviz s-a făcut pe data de 05.08.2011 și a fost comunicată cu reclamantul la data de 11.08.2011.
In timp ce Dispoziția de preaviz a stabilit data începerii curgerii perioade de preaviz pe data de 08.08.2011, Adresa nr. 13.392/09.08.2011 modifică data începerii perioadei de preaviz pe data de 10.08.2011, fapt ce face ca perioada de preaviz să curgă doar de la data comunicării dispoziției de preaviz, respectiv cu data de 11.08.2011, conform recipisei poștale de comunicare.
Conform Dispoziției de preaviz termenul de preaviz se împlinea pe data de 07.09.2011, iar potrivit adresei nr. 13.392/09.08.2011 pe data de 09.09.2011, iar potrivit comunicării poștale pe data de 10.09.2011.
Aceste aspecte fac ca procedura de concediere să fie viciată, pe de o parte și, pe de altă parte, să se realizeze o încălcare a dreptului constituțional instituit prin art. 41 din Constituția României, fiind în situația în care, prin nerespectarea termenului de preaviz, să se realizeze o încălcarea a dreptului garantat la muncă.
Dispoziția nr. 11/407/07.09.2011 dispune încetarea raporturilor de serviciu ale reclamantului începând cu data de 10.09.2011, care este o zi de duminică, zi liberă prin lege.
Raporturile de serviciu și cele de muncă, în general, pot să se nască, să se modifice și să înceteze numai într-o zi lucrătoare.
Pe de altă parte, durata preavizului s-a împlinit pe data de 10.09.2011 și, față de aceasta, încetarea raporturilor de serviciu se putea dispune numai începând cu data de 11.09.2011, o zi de luni, lucrătoare potrivit legii.
Relevant în interpretarea posibilității dispunerii încetării raporturilor de serviciu cu o zi nelucrătoare este, pe de o parte, modul în care instanța profită de lipsa legii pentru a interpreta-o în favoarea intimatului și, pe de altă parte, confuzia gravă în care se află.
Funcționarii publici la nivelul Arhivelor Naționale nu sunt asimilați personalului militarizat din cadrul MAI și, pe cale de consecință, nu beneficiază de normă de hrană acordată pe zile calendaristice.
Funcționarii publici din cadrul Arhivelor Naționale beneficiază de norma de hrană D. pentru zile lucrătoare, fapt ce răstoarnă argumentația judecătorului fondului cum că raporturile de serviciu pot înceta într-o zi nelucrătoare pe motiv că p primesc norma de hrană pe zile calendaristice.
În drept a invocat disp.art. 299 și urm. C.pr.civ; art. 304 pct. 9 și 304 indice 1 Cod procedură civilă.
Intimatul pârât legal citat nu a formulat întâmpinare.
Examinând cauza prin prisma motivelor de recurs invocate și din oficiu, în baza art.3041 Cod procedură civilă, se constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.
Cu privire la primul motiv de recurs invocat, instanța constată că nu pot constitui motive de nelegalitate ale dispoziției nr. II/407/07.09.2011 prevederile OG nr. 6/2007, invocate de recurentul-reclamant, prevederi în baza cărora la data de 01.12.2009, ar fi fost îndreptățit să fie promovat într-o treaptă superioară de salarizare, iar daca s-ar fi realizat o astfel de promovare, reclamantul susține că la data reorganizării instituției ar fi fost încadrat pe funcția de referent asistent treapta 2, astfel că nu ar mai fi fost afectat de desființarea postului de referent asistent, treapta 3.
Potrivit art. 33 alin. 1 din OG nr. 6/2007, avansarea in treapta de salarizare imediat superioară se face prin transformarea posturilor ocupate de cei care îndeplinesc condițiile de avansare, după aprobarea bugetului, la propunerea sefului compartimentului in care lucrează funcționarul public, cu aprobarea conducătorului autoritarii sau instituției publice.
O astfel de procedura de promovare într-o treaptă superioară de salarizare nu a fost urmată în ceea cel privește pe reclamantul din prezenta cauză, astfel că întreaga procedură de reorganizare în mod corect a fost raportată de prima instanță la funcția ocupată de acesta cu începere din data de 01.12.2007.
Reclamantul ar fi trebuit să promoveze în termenul legal o altă acțiune în contencios administrativ, anterioară prezentului litigiu, împotriva eventualului refuz nejustificat al instituției publice de transformare a postului prin avansarea sa în treapta de salarizare imediat superioară, și numai dacă ar fi obținut admiterea acestei acțiuni, ar fi putut să se prevaleze, în prezentul litigiu, de deținerea unei funcții superioare, nesupuse desființării postului, ca și argument pentru nelegalitatea actului administrativ atacat.
Cu privire la al doilea motiv de recurs invocat, necomunicarea OMAI I/663/2011, se constată că instanța de fond în mod corect a avut în vedere că anexele Ordinului Ministrului Administrației și Internelor nr. I/663/30.06.2011, astfel cum rezultă si din adresa nr. 273/22/A/2012 ( fila 129 dosar de fond), au caracter secret, astfel că nu erau supuse procedurii de publicare sau de comunicare, cum în mod neîntemeiat susține reclamantul.
Al treilea motiv de recurs este de asemenea nefondat. Dispoziția atacată a fost emisă în baza art. 99 alin. 1, lit. b din Legea nr. 188/1999 care se referă la situația în care autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public.
Instanța de recurs consideră, la fel ca instanța de fond, că având în vedere că întreaga structură a Arhivelor Naționale a fost modificată, măsura reducerii unor posturi se încadrează în ipoteza art. 99 alin. 1, lit. b. Corect s-a mai reținut că desființarea postului reclamantului a fost una efectivă, întemeiată pe cauze si criterii obiective, constând în necesitatea încadrării în cheltuielile de personal aferente anului 2011 si complexitatea atribuțiilor de serviciu îndeplinite.
De asemenea temeinic și legal, instanța de fond a făcut aplicarea art. 100 alin. 2 lit. a din Legea nr. 188/1999, reținând că gradul profesional al reclamantului nu-i permitea încadrarea pe nici una din funcțiile de referent păstrate în urma reorganizării, toate impunând deținerea gradului profesional superior. În consecință, rezultă că nu era necesară organizarea unui examen de testare profesională, nefiind îndeplinite în privința reclamantului cerințele prevăzute de art. 100 alin. 3 din actul normativ menționat. Prin urmare, în mod corect a fost respinsă ca nefondată solicitarea reclamantului de obligare a instituției pârâte să procedeze la organizarea unui examen.
Cu privire la ultimul motiv de recurs invocat, neasigurarea dreptului de preaviz de 30 de zile calendaristice prevăzut de art. 99 alin. 3 din Legea nr. 188/1999, se constată că instanța de fond a luat în calcul ziua de 11.08.2011 ca fiind prima zi a termenului de preaviz (data invocată de recurentul reclamant), reținând că eliberarea reclamantului din funcția publică s-a făcut cu respectarea termenului de 30 de zile calendaristice, ziua de 10.09.2011 fiind a 31-a zi calendaristică calculată în raport de data la care reclamantul i-a fost comunicată prin poștă dispoziția de acordare a preavizului.
Sunt neîntemeiate susținerile recurentului care arată că încetarea raportului de serviciu al reclamantului putea avea loc doar într-o zi lucrătoare (deci doar din 11.09.2011, ziua de 10.09.2011 fiind o zi de duminică). Nu există o dispoziție expresă în sensul că încetarea raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici nu poate interveni începând cu o dată ce cade într-o zi nelucrătoare, singura interdicție pentru emiterea actului de eliberare din funcție este aceea referitoare la respectarea termenului de preaviz de 30 de zile. În speță, termenul de preaviz a fost respectat, iar odată împlinit acest termen, a intervenit eliberarea din funcție. Argumentul recurentului că funcționarii publici din cadrul Arhivelor Naționale beneficiază de norma de hrană doar pentru zile lucrătoare, contrar celor reținute de prima instanță, nu are nici o relevanță cu privire la asigurarea preavizului de 30 de zile, reclamantul nemaifiind îndreptățit în nici un fel la încasarea normei de hrană pentru data de 11.09.2011, ci doar până la data de 09.09.2011 inclusiv, dispoziția atacată neafectând în nici un fel drepturile reclamantului cu privire la salariu și norma de hrană, eliberarea reclamantului din funcția publică având loc începând cu data de 10.09.2011.
Acestea fiind avute în vedere, în temeiul prevederilor art. 312 Cod procedură civilă, Curtea de Apel va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamant și va menține ca legală și temeinică sentința atacată.
Fără cheltuieli de judecată.
Pentru aceste motive,
În numele legii,
DECIDE :
Respinge ca nefondat recursul declarat de recurentul reclamant P. G. M. cu domiciliul procesual ales la Cabinet avocat C. G V. situat în Satu M. ..5, . M. în contradictoriu cu intimatul pârât M. ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR - ARHIVELE NAȚIONALE cu sediul în sector 5, București, Bulevardul Regina E., nr. 49, împotriva Sentinței nr.56/CA/21.02.2012 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, pe care o menține în totul.
Fără cheltuieli de judecată în recurs.
I R E V O C A B I L Ă .
Pronunțată în ședința publică din 20.05.2013.
PREȘEDINTE: JUDECĂTOR: JUDECĂTOR: GREFIER: O. B. G. C. S. M. A. Cărăgin
Red.hot.jud. G.C.
Jud.fond L.B.
Dact.A.C.
2 exemplare/27.05.2013
| ← Pretentii. Decizia nr. 2108/2013. Curtea de Apel ORADEA | Pretentii. Decizia nr. 4592/2013. Curtea de Apel ORADEA → |
|---|
