Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 585/2013. Curtea de Apel ORADEA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 585/2013 pronunțată de Curtea de Apel ORADEA la data de 13-02-2013 în dosarul nr. 507/35/2012
ROMÂNIA
Curtea de Apel Oradea
- Secția Comercială și de C.
Administrativ și Fiscal –
Nr. operator de date cu caracter personal: 3159
Dosar nr._ /CA/2012 - R
DECIZIA NR. 585/CA/2013 – R
Ședința publică din 13 februarie 2013
Președinte: I. G.
Judecător: C. R.
Judecător: L. B.
Grefier: M. M.
Pe rol fiind soluționarea recursului în contencios administrativ formulat de petenta . SRL, cu sediul procedural ales în Baia M., ./74, jud. Maramureș în contradictoriu cu intimatele P. C. C., cu sediul în C., nr. 67, jud. Bihor, ., cu sediul în B., Santăul M., nr. 160, jud. Bihor, ., cu sediul în .. 82, jud. Bihor și ., cu sediul în C., nr. 72, jud. Bihor împotriva Deciziei nr. 4089/C8/4401, 4449, 4532 din 09.11.2012 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect: litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în cauză se constată lipsa părților.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că recursul este legal timbrat cu suma de 2 lei reprezentând taxa judiciară de timbru, achitată prin chitanța TR_ BH din 13.02.2013 și timbru judiciar în valoare de 0,15 lei, precum și faptul că nu s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsă în conformitate cu prevederile art. 242 alin. 2 Cod procedură civilă, după care:
Instanța constată că, deși petenta nu solicită explicit judecarea cauzei și în lipsă, aceasta face dovada faptului că insistă în judecarea cauzei prin depunerea la dosarul cauzei a taxelor de timbru și rămâne în pronunțare asupra plângerii.
CURTEA DE APEL
DELIBERÂND:
Constată că prin Decizia nr. 4089/C8/4401, 4449, 4532 din 09.11.2012 Consiliul național de soluționare a contestațiilor a luat act de renunțarea la contestația depusă de ., în baza art. 278 alin. 7 din O.U.G. nr. 34/2006.
În baza art. 278 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a admis contestația depusă de S.C. T. C. S.R.L, contestația depusă de S.C. L. P. S.R.L. și capătul de cerere din contestația depusă de S.C. E. S. INT S.R.L., vizând obligarea autorității contractante la refacerea fișei de date în concordanță cu principiile și normele legale în vigoare.
În baza art. 278 alin. (2) și (4) din ordonanță, Consiliul a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de maxim 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să modifice documentația de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în motivare, să comunice măsurile luate în baza deciziei tuturor operatorilor economici interesați de participarea la procedura de achiziție publică și să stabilească o nouă dată de depunere a ofertelor.
În baza art. 278 alin. (5) din ordonanța de urgență, Consiliul a respins ca nefondate capetele de cerere, din contestația depusă de S.C. E. S. INT S.R.L., vizând anularea procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la întocmirea unui caiet de sarcini cu respectarea legislației în vigoare.
În baza art. 278 alin. (6) din ordonanța de urgență, Consiliul a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.
Din examinarea materialului probator administrat, Consiliul a reținut că procedura de atribuire aplicată de P. C. C. în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect «Lucrări de execuție pentru obiectivul „Proiect Integrat de dezvoltare locală a comunei C., județul Bihor”», este cerere de oferte, pe loturi. Conform invitației de participare nr._ din 01.10.2012, publicată în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP), data limită de depunere a ofertelor era 12.10.2012, ora 15:00, valoarea estimată fiind de 9.589.571 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost publicată în SEAP odată cu anunțul de participare.
Împotriva documentației de atribuire emisă de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziție publică în cauză, a formulat contestație S.C. T. C. S.R.L. și S.C. L. P. S.R.L. prin care au solicitat obligarea autorității contractante la modificarea fișei de date a achiziției, prin eliminarea condițiilor care contravin prevederilor legale, detaliate în cadrul contestației.
Date fiind mențiunile autorității contractante din punctul său de vedere cu privire la contestațiile depuse de aceste două contestatoare Consiliul a reținut că aceasta a achiesat la criticile de la punctele 1,2 și 4, astfel încât a apreciat că aceste critici sunt fondate și a dispus ca autoritatea contractanta să modifice documentația de atribuire în sensul la care s-a obligat prin achiesările formulate în punctul său de vedere cu privire la contestațiile depuse de S.C. T. C. S.R.L. și S.C. L. P. S.R.L.
Cu privire la contestația depusă de S.C. E. S. INT S.R.L, consiliul a reținut următoarele:
A fost respinsă excepția tardivității depunerii contestației în cauză, reținându-se că . S.R.L, a luat cunoștință despre documentația de atribuire contestată la data de 01.10.2012, când aceasta a fost publicată în SEAP, iar termenul legal de formulare a contestației împotriva prevederilor documentației de atribuire, calculat potrivit dispozițiilor art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a împlinit la data de 08.10.2012.
Contestația nr. 37 din 08.10.2012, formulată de S.C. E. S. INT S.R.L, a fost transmisă la Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în data de 08.10.2012, prin poștă, conform avizului firmei de curierat rapid nr. CGS62713888U, și a fost înregistrată la acesta cu nr._ din 10.10.2012.
Cu privire la excepția lipsei de interes a contestatoarei în promovarea cererii sale, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul a reținut că este nefondată și a respins-o apreciind că interesul său subzistă, reprezentând folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii judiciare, orice operator economic având dreptul de a participa, sub o formă permisă de legislația achizițiilor publice, la procedura de atribuire.
A fost respinsă și excepția lipsei de obiect invocată de aceeași autoritate reținându-se că această contestație conține ca element al său obiectul, constând în solicitarea adresată Consiliului cu privire la actele autorității contractante.
Pe fondului cauzei a reținut că S.C. E. S. INT S.R.L. a solicitat anularea procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la întocmirea unui caiet de sarcini cu respectarea legislației în vigoare și la refacerea fișei de date în concordanță cu principiile și normele legale în vigoare.
Dată fiind mențiunea autorității contractante din punctul său de vedere cu privire la contestația depusă de S.C. E. S. INT S.R.L., rezultă că este fondată critica de la primul punct al contestației depusă de S.C. E. S. INT S.R.L. urmând ca autoritatea contractantă să modifice documentația de atribuire astfel încât să fie respectată modalitatea de atribuire pe loturi a contractului de achiziție publică.
Referitor la critica de la punctul 2 din contestația depusă de S.C. E. S. INT S.R.L., Consiliul a reținut ca autoritatea contractantă a achiesat parțial la aceasta prin punctul sau de vedere cu privire la contestație.
Cu privire la posibilitatea ca cerința de calificare privind deținerea autorizațiilor AN RE tip B și C2A să fie îndeplinită și de către un subcontractant, Consiliul a stabilit că, dată fiind modificarea fișei de date a achiziției în sensul solicitării îndeplinirii acestei cerințe în secțiunea dedicată cerințelor de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională (așa cum a înțeles autoritatea contractantă să modifice fișa de date în urma primirii contestațiilor în analiză), cerința poate fi îndeplinită și de către subcontractant potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.”
În aceste condiții, aceasta susținere a contestatoarei a fost apreciată ca nefondată.
Cât despre necesitatea solicitării deținerii acestor autorizații de către operatorii economici care înțeleg să depună ofertă pentru loturile 1 și 2 (cerința putând fi îndeplinită și prin intermediul unui subcontractant), Consiliul a reținut justificările autorității contractările din punctul său de vedere și a stabilit că este nefondată critica S.C. E. S. INT S.R.L. referitoare la acest aspect.
Cu privire la criticile contestatoarei de la punctul 3 al contestației sale, Consiliul a reținut că sunt aplicabile următoarele dispoziții legale:
- art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare: „în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională șf calificarea: personalului de conducere, precum șl ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;
d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;
f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări."
- art. 7 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare: „Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare."
- art. 8 din hotărârea de Guvern: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.”
Autoritatea contractantă a depus la dosarul cauzei nota justificativă nr. 1109 din 24.04.2012 privind criteriile de calificare a ofertanților pentru această procedură de achiziție publică.
Date fiind dispozițiile legale evocate, Consiliul a stabilit că nu excede cadrului instituit de acestea solicitarea autorității contractante ca operatorii economici care participă la procedură să dețină anumite utilaje și un anumit tip de personal pe care aceasta le consideră necesare pentru execuția contractului. De altfel, astfel de dovezi aduse de ofertant sunt de natură să formeze convingerea autorității contractante că acesta deține potențialul tehnic, financiar și organizatoric care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Consiliul a reținut și că autoarea contestației nu evocă motivele pentru care consideră că aceste cerințe de calificare nu prezintă relevanță și sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
Astfel, această critică din contestația depusă de S.C. E. S. INT S.R.L. a fost apreciată ca nefondată.
La punctul 4 din contestația sa, S.C. E. S. INT S.R.L. critică mențiunile fișei de date a achiziției referitoare la modul de prezentare a propunerii tehnice.
În fișa de date a achiziției, capitolul IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice” se menționează următoarele:
„Ofertanții vor întocmi propunerea tehnica astfel încât să se asigure posibilitatea verificării corespondenței propunerii tehnice cu specificațiile tehnice prevăzute în Caietul de sarcini.
Propunerea tehnică va conține o descriere a metodologiei de abordare, cu evidențierea aspectelor care vor face obiectul evaluării tehnice, în conformitate cu factorii de evaluare stabiliți. Propunerea tehnică va cuprinde cel puțin:
a) Graficul de execuție al lucrărilor pe zile și categorii de lucrări, corelat cu legislația și normele tehnice în vigoare;
b) Descriere detaliată a metodologiei și a planului de lucru conceput pentru executarea lucrărilor, corelată cu graficul de execuție;
c) Precizarea valorilor/includerea documentelor aferente elementelor ofertei care se constituie ca factori de evaluare ai propunerii tehnice în cadrul criteriului de atribuire utilizat;
d) Planul de asigurare a Calității pentru executarea acestei lucrări, ce trebuie să cuprindă cel puțin:
- Prezentarea generală a lucrării;
- Descrierea sistemului calității, inclusiv procedurile aferente sistemului calității (PS) aplicat la lucrările/tehnologia prevăzute în Caietul de sarcini/propusă;
Descrierea procedurilor tehnice de execuție a principalelor obiecte și categorii de lucrări, care urmează să fie aplicate la realizarea obiectivului de investiții;
- Planul de control al calității, verificării și încercării.
e) Planul cu măsurile privind protecția mediului (însoțit de documente relevante pentru susținerea măsurilor propuse);
f) Proiectul de management al traficului pe timpul execuției lucrărilor.
g) Se va prezenta de către ofertant o declarație din care să rezulte faptul că la elaborarea ofertei a ținut cont de obligațiile referitoare la condițiile de muncă și protecția muncii, care sunt în vigoare" la nivel național și care trebuie respectate pe parcursul îndeplinirii contractului de lucrări.
În cazul unei asocieri declarația privind condițiile de muncă trebuie să fie completată de către ambii asociați.
Propunerea tehnică pentru execuția lucrării, trebuie prezentată conform Ordinului MDLPL nr. 863/2008, prin completarea Formularelor F1-F6.
Formularele F1-F6 vor fi prezentate pentru fiecare acțiune în parte și totalizator, precum și pentru fiecare participant la procedură (participant în nume propriu, contractant conducător, contractant asociat, subcontractant).
Formularele F1-F5, completate de ofertanți cu prețuri unitare și valori, devin formulare pentru devizul ofertei și vor fi utilizate pentru întocmirea situației de lucrări executate, în vederea decontării.
Ofertanții au obligația de a respecta listele cu cantitățile de lucrări din proiectul tehnic.
Termen de finalizare: maxim 10 luni pentru execuție de la . contractului.
Ofertele care nu se încadrează în termenul de finalizare precizat sunt considerate inacceptabile.
Oferta financiară și tehnică se va face individual pentru fiecare obiectiv. Adjudecarea contractului se va face către un sigur ofertant pentru total lucrări. Vor fi considerate neconforme ofertele care nu cuprind oferta individuală pe fiecare obiectiv.
Propunerea tehnică trebuie să demonstreze că Ofertantul a înțeles corect cerințele și obiectivele Autorității Contractante și că propunerea tehnică prezentată răspunde acestor cerințe.
De asemenea, propunerea trebuie să convingă Autoritatea Contractantă că în caz de atribuire, ofertantul dispune de resurse materiale și umane suficiente pentru a asigura execuția lucrărilor, cu respectarea tuturor prevederilor legale naționale în vigoare.
Propunerea tehnică trebuie să includă informații și detalii suficiente pentru a permite evaluarea ofertei potrivit criteriului de atribuire adoptat. Nerespectarea soluțiilor tehnice din Proiectul Tehnic constituie motiv de respingere a ofertei ca inacceptabilă în conformitate cu art. 36 din HG nr. 925 /2006”.
Consiliul a reținut ca nefondate criticile contestatoarei referitoare la această secțiune a fișei de date a achiziției, deoarece, pe de o parte, contestatoarea nu arată care sunt dispozițiile legale pe care autoritatea contractantă le încalcă prin aceste reguli instituite referitor la modul de prezentare a propunerii tehnice, iar pe de altă parte, îi revine fiecărui operator economic care activează într-un anume domeniu de activitate obligația de a cunoaște legislația ce reglementează acel domeniu, astfel încât nu se poate imputa autorității contractante că nu a cuprins în documentația de atribuire mențiunile speciale referitoare la regulile domeniului de ofertare.
La punctul 5 din contestație, S.C. E. S. INT S.R.L critică solicitarea de către autoritatea contractantă a depunerii în cuprinsul propunerii tehnice a unui plan cu măsurile privind protecția mediului (însoțit de documente relevante pentru susținerea măsurilor propuse).
Potrivit art. 3 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, „Prin prezenta lege se instituie sistemul calității în construcții, care să conducă la realizarea și exploatarea unor construcții de calitate corespunzătoare, în scopul protejării vieții oamenilor, a bunurilor acestora, a societății și a mediului înconjurător.”
Rezultă din aceasta că necesitatea adoptării unor reguli de protecția mediului se impun și în activitatea de executare a lucrărilor. Cât privește lipsa indicării de către autoritatea contractantă a acelor documente pe care le consideră relevante pentru susținerea măsurilor propuse de ofertant privind protecția mediului, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă lasă la latitudinea fiecărui ofertant prezentarea acelor documente pe care acesta le găsește relevante pentru susținerea măsurilor propuse privind protecția mediului.
Astfel și aceasta critica din contestație a fost apreciată ca nefondată.
Cea din urmă critică din contestația depusă de S.C. E. S. INT S.R.L. este fondată, așa cum s-a reținut din achiesarea formulată de autoritatea contractantă în punctul său de vedere.
Consiliul a stabilit că este nefondată solicitarea S.C. E. S. INT S.R.L. de anulare a procedurii de atribuire, dat fiind faptul că, raportat la cele examinate mai sus, este posibilă luarea de măsuri de remediere a documentației, nefiind identificate motive de fapt și de drept care au viciat întreaga procedură de achiziție publică și pentru care să fie decisă anularea acesteia.
Nefondată a fost apreciată și solicitarea S.C. E. S. INT S.R.L. de obligare a autorității contractante la întocmirea unui caiet de sarcini cu respectarea legislației în vigoare de vreme ce contestatoarea nu aduce nicio critică referitor la caietul de sarcini, parte a documentației de atribuire.
Împotriva acestei decizii, în termen și legal timbrat, a formulat plângere petenta . SRL, solicitând admiterea plângerii, anularea deciziei contestate, obligarea autorității contractante, . procedurii de atribuire si la întocmirea unui caiet de sarcini cu respectarea legislației în vigoare.
În motivarea plângerii, se arată, în esență că, în urma analizării documentelor postate pe SEAP inclusiv a fisei de date, a constatat că unele cerințe din cadrul documentației de atribuire nu sunt in conformitate cu principiile promovate de OUG 34/2006.
La secțiunea II Obiectul contractului pct. II 1.8 se menționează ca lucrarea este împărțita în loturi, respectiv este precizata posibilitatea ofertării pentru unul sau mai multe, lucru ulterior infirmat chiar îngrădit deoarece potrivit mențiunilor cuprinse la Secțiunea IV Procedura pct.4.1. lit. g. Adjudecarea contractului se va face către un singur ofertant pentru total lucrări, inconsecvență idee cu privire la imposibilitatea împărțirii si prezentării de oferte pe loturi se regăsesc în mențiunile cuprinse la Capitolul II Cantitatea sau domeniul contractului pct. 2.1 Justificare depunere oferta in care se arata "Justificare Depunere Oferta Pentru Toate loturile având in vedere ca se ofertează un proiect integrat, având in vedere faptul ca a fost semnat contractul de finanțare cu APDRP pe data de 30.06.2010-cu durata de realizare a investiției si implementare a proiectului de 33 de luni, iar pana la data prezentei nu s-a reușit finalizarea tuturor achizițiilor.In aceste condiții considera ca s-a urmărit inducerea in eroare a anumitor posibili ofertanți care ar fi fost interesați sa oferteze doar o parte din lucrările ce fac obiectul procedurii de achiziție atâta timp cat acest lucru este posibil potrivit Secțiunii descriere, ca mai apoi aceștia sa fie descalificați pentru neîndeplinirea criteriului de la Cap.IV in care se arata ca toți ofertanții trebuie sa depună oferta pentru fiecare obiectiv.
Astfel deși ofertarea se realizează în mod individual pentru fiecare obiectiv, autoritatea contractantă precizează că adjudecarea contractului se va face către un singur ofertant (aceasta fiind insa situația in care același ofertant ar fi desemnat câștigător pentru fiecare lot), însa fără a fi precizat acest lucru.
La Secțiunea III 2.l.b Capacitatea de exercitare a activității profesionale din Fisa de date a achiziției, se solicita "Cerința Obligatorie pentru loturile 1,2: Ofertantul/ofertanții vor prezenta copia conforma cu originalul a autorizației ANRE tip B si C2A pentru execuție lucrări, valabila cel puțin pana la expirarea valabilității ofertei".
Consideră ca aceasta condiție contravine dispozițiilor art. 188 din OUG. 34/2006 si dispozițiilor art. 7 si 8 din H.G. 925/2006, având scopul vădit de a restricționa accesul participanților la procedura prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță in raport cu natura si complexitatea lucrărilor ce urmează a fi realizate.
Petenta susține că cerința privind deținerea unei autorizații ANRE tip B si C2A pentru execuție lucrări, impusa prin fisa de date pentru loturile 1 si 2 nu poate fi încadrata în nici unul dintre criteriile legale evocate și restricționează participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica întrucât așa cum se poate observa aceste lucrări au ca obiectiv principal activități care nu implica in mod direct lucrări electrice astfel ca eventualele lucrări de acest gen ar putea fi executate chiar si de către un subcontractant specializat. Consideră că se impune refacerea documentației de atribuire in mod corespunzător astfel încât sa permită si unui subcontractant declarat executarea lucrărilor în domeniul ANRE. Prin negarea posibilității ca aceasta activitate sa poate fi îndeplinita si de un subcontractant, autoritatea contractanta încălca principiul nediscriminării, tratamentului egal, proporționalității si eficientei utilizări a fondurilor publice, prevăzute de OUG 34/2006 cu efecte negative asupra liberului acces a cat mai multor participanți/ofertanți la procedura respectiv de a promova concurenta reala intre operatorii economici.
La secțiunea III Capacitatea tehnica si/sau profesionala autoritatea contractanta impune prin fisa de date anumite cerințe de dotare tehnica a ofertanților, cerințe care exced cadrului legal prevăzut de art.188 alin.3 din OUG 34/2006. Impunerea de către autoritatea contractanta a unei anumite dotări menționând tipul de utilaj constituie un abuz din partea acesteia care trebuie sancționat pentru ca încearcă sa limiteze participarea mai multor candidați la atribuirea lucrărilor ce fac obiectul procedurii în condițiile în care este atributul si autonomia de voința a fiecărui ofertant de a-si organiza în mod propriu activitatea pe care urmează sa o desfășoare în cazul atribuirii lucrării, în termenele proprii ofertate, utilizând utilajele si dotările de care dispune si pe care le considera necesare si suficiente pentru îndeplinirea contractului. Menționează că, în secțiunea Caiet de sarcini elaborata de proiectant, aceste utilaje nu se regăsesc ca impunere tehnica obligatorie, nu înțelege astfel motivul pentru care autoritatea contractanta a considerat imperativa impunerea prezentării lor, altul decât acela de a restricționa participarea la prezenta procedura. De asemenea, nu rezulta din fisa de date daca utilajele vor fi prezentate cumulat pe total oferta(daca se impune ofertarea tuturor loturilor) sau individual si distinct pe fiecare lot in parte.
Referitor la solicitarea legata de personal necesar pentru execuția lucrărilor, consideră ca aceasta cerința este mai mult decât restrictiva deoarece impune prezentarea unui număr de personal încă de la depunerea ofertelor când se poate solicita si un angajament care sa ateste faptul ca în cazul în care ofertantul va câștiga contractul va pune la dispoziție atât personalul, cât si echipamentele si dotările necesare executării acestuia.
În ceea ce privesc mențiunile cuprinse in Secțiunea IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice se poate observa ca aceasta conține o formulare din care nu se poate deduce care este modalitatea de prezentare a ofertei, autoritatea mulțumindu-se a menționa la un moment dat că graficul de execuție al lucrărilor va trebui corelat cu legislația si normele tehnice în vigoare fără a menționa care sunt acelea.
Aceeași exprimare incoerenta si greoaie, arată petenta, o regăsim si la Secțiunea IV.4.1) lit.c -"Precizarea valorilor/includerea documentelor aferente elementelor ofertei care se constituie ca factori de evaluare ai propunerii tehnice in cadrul criteriului de atribuire utilizat, cu atât mai mult cu cât nu se menționează care ar fi acele documente care ar trebui sa stea la baza ofertei pentru fiecare factor de evaluare din cadrul propunerii tehnice.
La Secțiunea IV.4.1) lit. e Planul cu masurile privind protecția mediului(însoțit de documente relevante pentru susținerea masurilor propuse) având in vedere ca aceasta procedura are ca obiect încheierea unui contract pentru executarea lucrărilor si nu pentru proiectarea acestora având in vedere ca exista deja un proiect tehnic aprobat astfel ca masurile de protecția mediului sunt cele impuse prin proiectul tehnic, prin care au fost impuse si tehnologiile, utilajele si echipamentele ce urmează a fi utilizate, masurile de prevenire a poluării si degradării mediului, masurile de aducere la starea inițiala a terenului la finalizarea construcțiilor. De asemenea nu se precizează ce se considera a fi documente relevante in acest sens, fără de care oferta sa nu fie considerate conforma, permițând astfel evaluarea subiectiva a ofertelor.
La secțiunea IV.4.1) lit.g) autoritatea contractanta creează din nou confuzie atâta timp cat impune ofertanților de a respecta listele cu cantitățile de lucrări din proiectul tehnic,iar pe de alta parte creează obligația ofertanților de prezenta in mod detaliat, tehnologia pe care o propun pentru soluțiile tehnice prezentate in studiile de fezabilitate si in caietul de sarcini. In aceste condiții trebuie observat ca aceasta procedura nu are ca obiect alegerea de soluții tehnice nefiind una de proiectare si execuție, ci executarea unor lucrări așa cum au fost ele stabilite prin proiectul tehnic astfel ca si aceasta prevedere o considera abuziva, ambigua si neconcludenta. La fel poate fi catalogata si solicitarea autorității contractante prin care se solicita ofertanților de a convinge Autoritatea Contractanta ca în caz de atribuire ofertantul dispune de resurse material si umane suficiente pentru a asigura execuția lucrărilor, cu respectarea tuturor prevederilor legale naționale în vigoare, fără a se menționa criteriile si informațiile minimale care ar trebui puse la dispoziție astfel ca o astfel de prevedere poate duce la interpretări abuzive care nu sunt interesul spiritului acestei proceduri.
La capitolul IV.4.1) Prezentarea ofertei autoritatea contractanta modifica modalitatea de ofertare, respectiv introduce un criteriu de calificare mascat impunând participanților obligația de a depune oferte pentru toate loturile prin aceasta modificând efectiv punctul II. 1.8. în care se prevede ca lucrările ce fac obiectul acestei proceduri sunt împărțite în loturi respectiv se pot oferta unul sau mai multe. Având în vedere toate aceste considerente, arată ca Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin faptul ca nu a dispus anularea procedurii de atribuire, ci doar modificarea documentației de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale va conduce la o procedura de atribuire viciata continua.
Având în vedere toate aceste aspecte, consideră ca documentația de atribuire întocmita de către autoritatea contractanta încălca principiile si prevederile legale prevăzute de OUG 34/2006 si HG 925/2006, astfel ca aceasta nu permite elaborarea temeinica a ofertelor si nu asigura o apreciere obiectiva a acestora motiv pentru care solicitam anularea procedurii de atribuire si întocmirea unui nou caiet de sarcini în concordanță cu principiile si normele legale în vigoare.
În drept au fost invocate prevederile art. 28 și 283 din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin întâmpinare, intimata . excepția nulității și a lipsei de obiect, iar pe fond, respingerea plângerii ca nefondată si menținerea deciziei atacate.
Cu privire la excepția nulității plângerii, arată că petenta solicită anularea fără însă a prezenta, în fapt și în drept,vreun motiv de nelegalitate pe care se întemeiază respectiva cerere situație în care acțiunea este viciat formulată, iar potrivit dispozițiilor art. 3021 din C.pr.civ., este suspusă sancțiunii nulității.
S-a susținut și că plângerea petentei este în parte lipsită de obiect, deoarece, prin punerea în aplicare a deciziei atacate, prin care au fost admise contestațiile depuse de S.C. T. C. S.R.L, S.C. L. P. S.R.L. și capătul de cerere din contestația depusă de S.C. E. S. INT S.R.L. vizând obligarea autorității contractante la refacerea fișei de date a achiziției în concordanță cu principiile și normele legale în vigoare, în data de 19.11.2012, ora 12:16, sub nr. 3021 din 19.11.2012, intimata a publicat în SEAP fișierul denumit „Măsuri de remediere ( [ INV336426/133 ] Măsura de remediere C..doc)”, cu conținutul: „Măsuri luate în baza deciziei CNSC nr._/4401, 4447, 4449, 4532/C8/12.11.2012.
A afirmat că documentația de atribuire a fost rectificată în sensul dorit de petentă prin criticile formulate în legătură cu: justificarea depunere oferta pentru toate loturile, precizare care a fost eliminată, autorizația ANRE tip B si C2A pentru execuția lucrărilor din componența loturilor nr. 1 și 2, cerință care poate fi îndeplinita si de eventuali subcontractanti de specialitate, a fost eliminată prevederea conform căreia „Adjudecarea contractului se va face către un sigur ofertant pentru total lucrări”.
In condițiile în care documentația de atribuire a fost modificată în sensul dorit de către petentă reluarea, în mod identic, a problematicii soluționată în favoarea sa de către CNSC și promovarea sub forma plângerii în fața instanței de recurs, este lipsită de obiect, o atare practică fiind și inadmisibilă.
Pe fond, arată că prin decizia atacată, a fost făcută o amplă și amănunțită analiză a prevederilor documentației de atribuire în raport cu normele legale aplicabile, în raport cu care Consiliul a constatat, în mod temeinic și legal, ca fiind nefondate, celelalte critici ale petentei.
Cu privire la solicitarea autorității contractante ca operatorii economici care participă la procedură să dețină anumite utilaje și un anumit tip de personal pe care aceasta le consideră necesare pentru execuția contractului, Consiliul a reținut faptul că „autoarea contestației nu evocă motivele pentru care consideră că aceste cerințe de calificare nu prezintă relevanță și sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit", precum și că „Autoritatea contractantă a depus la dosarul cauzei nota justificativă nr. 1109 din 24.04.2012 privind criteriile de calificare a ofertanților pentru această procedură de achiziție publică”, critica respectivă din contestația depusă de S.C. E. S. INT S.R.L. fiind constatată ca fiind nefondată în raport de normele legale aplicabile, citate în decizia atacată, stabilindu-se că „nu excede cadrului legal instituit solicitarea autorității contractante ca operatorii economici care participă la procedură să dețină anumite utilaje și un anumit tip de personal pe care aceasta le consideră necesare pentru execuția contractului”.
Astfel, criticile petentei reluate în mod identic, fără motivarea în fapt și în drept a vreunui aspect de nelegalitate sau netemeinicie a deciziei CNSC atacate sunt neîntemeiate, fapt pentru care solicită înlăturarea acestora ca atare.
Cu privire la criticile formulate în legătură cu instrucțiunile privind modul de prezentare a propunerii tehnice, conținute de fișa de date a achiziției, Consiliul a reținut ca fiind nefondate criticile contestatoarei „deoarece, pe de o parte, contestatoarea nu arată care sunt dispozițiile legale pe care autoritatea contractantă le încalcă prin aceste reguli instituite referitor la modul de prezentare a propunerii tehnice, iar pe de altă parte, îi revine fiecărui operator economic care activează într-un anume domeniu de activitate obligația de a cunoaște legislația ce reglementează acel domeniu, astfel încât nu se poate imputa autorității contractante că nu a cuprins în documentația de atribuire mențiunile speciale referitoare la regulile domeniului de ofertare".
În condițiile în care petenta recurentă nu precizează vreun aspect de nelegalitate sau netemeinicie în constatarea că un ofertant ce urmează a depune ofertă în procedura de atribuire a unui contract de lucrări trebuie să cunoască regulile aplicabile domeniului, toate alegațiile petentei denotă neîndeplinirea, de către aceasta, a condițiilor minimale statuate de art. 3 lit. r) din OUG nr. 34/2006 conform cărora „operator economic - oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoana fizica/juridica, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate in domeniul care oferă in mod licit pe piața produse, servicii si/sau execuție de lucrări", evidențiind astfel lipsa capabilităților unei astfel de firme de a executa lucrări, cu atât mai mult, cu cât, legislația și normele tehnice aplicabile fiecărei activități sunt menționate în fișa de date a achiziției, memoriile tehnice generale și pe specialități și în fiecare dintre caietele de sarcini pe specialități din Proiectul tehnic încorporat în documentația de atribuire.
În legătură cu critica petentei formulată față de solicitarea depunerii, în cuprinsul propunerii tehnice, a unui plan cu măsurile privind protecția mediului (însoțit de documente relevante pentru susținerea măsurilor propuse), Consiliul a reținut că, în raport de prevederile art. 3 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, conform cărora „Prin prezenta lege se instituie sistemul calității în construcții, care să conducă la realizarea și exploatarea unor construcții de calitate corespunzătoare, în scopul protejării vieții oamenilor, a bunurilor acestora, a societății și a mediului înconjurător”, necesitatea adoptării unor reguli de protecția mediului se impun și în activitatea de executare a lucrărilor.
Existența Planului cu măsurile privind protecția mediului elaborat de către orice executant de lucrări este impus și presupune răspunsuri la responsabilitățile statuate prin art. 94 din Legea nr. 265 din 29 iunie 2006 pentru aprobarea Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 195/2005 privind protecția mediului, cu referire la: respectarea condițiilor din actele de reglementare obținute; nepunerea în exploatare de instalații/echipamente ale căror emisii depășesc valorile limită stabilite prin actele de reglementare; organizarea structuri proprii specializate pentru protecția mediului, deoarece în cadrul contractului se desfășoară activități cu impact semnificativ asupra mediului; asigurarea accesului persoanelor împuternicite pentru verificare, inspecție și control la instalațiile tehnologice generatoare de impact asupra mediului, la echipamentele și instalațiile de depoluare a mediului, precum și în spațiile sau în zonele aferente acestora; depozitarea deșeurilor de orice fel numai pe amplasamente autorizate în acest sens; neardere de miriști, tufărișuri sau vegetație ierboasă fără acceptul autorității competente pentru protecția mediului etc.
Astfel, constatarea Consiliului conform căreia „cât privește lipsa indicării de către autoritatea contractantă a acelor documente pe care le consideră relevante pentru susținerea măsurilor propuse de ofertant privind protecția mediului, Consiliul retine că autoritatea contractantă lasă la latitudinea fiecărui ofertant prezentarea acelor documente pe care acesta le găsește relevante pentru susținerea măsurilor propuse privind protecția mediului”este în acord cu normele legale precitate, fiecare ofertant fiind singurul care își cunoaște propria dotare cu instalații/echipamente, încadrare cu personal etc., arată intimata.
În condițiile în care critica din contestație a fost constatată ca nefondată de către Consiliu, iar petenta nu arată vreun motiv de nelegalitate sau netemeinicie a deciziei atacate, solicită respingerea plângerii formulate de S.C. E. S. INT S.R.L. ca nefondată.
În drept au fost invocate dispozițiile: OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, Codul de procedura civila.
Analizând plângerea prin prisma motivelor invocate, cât și din oficiu, prin prisma motivelor de ordine publică, Curtea de apel reține că este nefondată și o va respinge pentru următoarele considerente:
Analizând cu precădere excepțiile invocate constată că excepția nulității plângerii invocată de intimata autoritate contractantă, prin prisma dispozițiilor art. 3021 din Cod procedură civilă, este nefondată. Deși nu s-au invocat în mod expres motivele de drept, din dezvoltarea motivelor de fapt se poate constata că se tinde la modificarea deciziei prin prisma faptului că s-a dat o greșită dezlegare susținerilor din contestația sa.
Sub aspectul excepției lipsei de obiect, instanța constată că este de asemenea nefondată și o va respinge. Petenta critică decizia Consiliului sub toate aspectele tinzând la modificarea acesteia în sensul admiterii contestației sale în întregime, astfel că nu se poate reține o lipsă de obiect a acesteia. Este adevărat că în urma dispozițiilor date de Consiliu autoritatea contractantă a luat măsuri inclusiv sub aspecte ce au fost criticate de către petentă atât în fața Consiliului dar și în fața instanței dar aceasta nu echivalează cu o lipsă de obiect a plângerii ci cu o lipsă de interes în reiterarea lor.
In acest sens se constată că autoritatea contractantă a publicat în SEAP sub nr. 3021 din data de 19.11.2012, măsurile de remediere stabilite în sarcina sa prin decizia atacată, aspect necontestat de petentă.
Întrucât remedierile fișei de date vizează aspecte (pct. II.2.1, - cantitatea totală sau domeniul, pct. II.2.1.b) – capacitatea de exercitare a activității profesionale și pct. IV.4, respectiv IV.4.1 referitoare la prezentarea ofertei) pentru care s-au admis contestațiile formulate de alți doi participanți la procedură și în parte contestația formulată de . SRL, reafirmarea lor și în fața instanței apare de prisos, împrejurare față de care nu mai pot fi supuse analizei.
Cât privește criticile aduse deciziei cu referire la capetele de cerere ce au fost respinse se constată că sunt nefondate.
S-a susținut că la secțiunea III Capacitatea tehnica, autoritatea contractanta impune prin fisa de date cerințe de dotare tehnica a ofertanților, care exced cadrului legal prevăzut de art.188 alin. 3 din OUG 34/2006.
Curtea de apel constată că în mod legitim, Consiliul a apreciat, prin prisma normelor legale incidente expuse pe larg, că nu excede cadrului legal solicitarea prin care autoritatea contractantă impune operatorilor economici care participă la procedură să dețină anumite utilaje și un anumit tip de personal considerate necesare pentru execuția contractului. S-a argumentat, în mod rațional că, dovezile aduse de ofertant sunt de natură să formeze convingerea autorității contractante că acesta deține potențialul tehnic, financiar și organizatoric necesar derulării contractului și depășirii eventualelor dificultăți apărute pe parcurs.
Petenta nu justifică în ce constă nelegalitatea deciziei limitându-se la a reitera afirmațiile din cadrul contestației.
Nu poate fi primită nici critica cu privire la mențiunile cuprinse in Secțiunea IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice si la Secțiunea IV.4.1) lit.c -"Precizarea valorilor/includerea documentelor aferente elementelor ofertei, prin prisma exprimării confuze ori incoerente.
Se constată că nici în fața consiliului, nici a instanței nu s-au indicat în concret dispozițiile legale încălcate prin regulile instituite referitor la modul de prezentare a propunerii tehnice, iar pe de altă parte, după cum în mod corect s-a reținut de către Consiliu, îi revine fiecărui operator economic care activează într-un anume domeniu de activitate obligația de a cunoaște legislația ce reglementează acel domeniu, astfel încât nu se poate imputa autorității contractante că nu a cuprins în documentația de atribuire aspecte prezumate a fi cunoscute.
Nici critica petentei vizând nelegala solicitare de includere în cuprinsul propunerii tehnice a unui plan cu măsurile privind protecția mediului, cu argumentul că procedura de față are ca obiect încheierea unui contract pentru executarea lucrărilor si nu pentru proiectarea acestora (pentru care exista deja un proiect tehnic aprobat, nu este fondată.
După cum s-a arătat de către Consiliu, care a invocat prevederile art. 3 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, necesitatea adoptării unor reguli de protecția mediului se impun și în activitatea de executare a lucrărilor, nu numai în cea de proiectare, cum se încearcă a se acredita. Pe de altă parte, în mod corect s-a apreciat că neindicarea de către autoritatea contractantă a documentelor relevante pentru susținerea măsurilor propuse de ofertant privind protecția mediului, este justificată prin faptul că autoritatea contractantă lasă la latitudinea fiecărui ofertant prezentarea acelor documente pe care acesta le găsește relevante pentru susținerea măsurilor propuse privind protecția mediului.
Prin urmare, Curtea de apel va respinge în întregime ca nefondate criticile aduse de petentă deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și constată că, în mod corect au fost înlăturate argumentele invocate în fața acestuia și a fost respinsă cererea privind anularea procedurii de atribuire.
Ia act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge excepția nulității plângerii și excepția lipsei de obiect a acesteia și, în consecință:
Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta . SRL, cu sediul procedural ales în Baia M., ./74, jud. Maramureș în contradictoriu cu intimatele P. C. C., cu sediul în C., nr. 67, jud. Bihor, ., cu sediul în B., Santăul M., nr. 160, jud. Bihor, ., cu sediul în .. 82, jud. Bihor și ., cu sediul în C., nr. 72, jud. Bihor împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 4089/C8/4401, 4449, 4532 din 09.11.2012.
Fără cheltuieli de judecată.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică, azi 13 februarie 2013.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, GREFIER,
I. G. C. R. L. B. M. M.
Red.dec.-G.I.- 15.03.2013
Dact.M.M-2ex.-15.03.2013
| ← Pretentii. Decizia nr. 394/2013. Curtea de Apel ORADEA | Pretentii. Decizia nr. 2271/2013. Curtea de Apel ORADEA → |
|---|
