ICCJ. Decizia nr. 4230/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Suspendare executare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 4230/2014
Dosar nr. 1124/33/2012
Şedinţa publică de la 11 noiembrie 2014
Asupra recursurilor de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Maramureş, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Maramureş, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, următoarele:
(i) anularea Deciziei nr. 32 din 27 martie 2012 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiei din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului;
(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 7027 din 31 ianuarie 2012 încheiată la data de 30 ianuarie 2012 de Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare - Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, privind proiectul cod SMIS 11363, cu titlul Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă "Dr. C.O." Baia Mare;
(iii) obligarea pârâtului la restituirea sumei de 5.077.865,55 lei, reprezentând valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare pentru contractul de proiectare şi execuţie din 15 februarie 2010;
(iv) în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, suspendarea actelor administrative atacate, până ia soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 941 din 29 noiembrie 2012, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis cererea formulată de reclamantul Judeţul Maramureş şi, în consecinţă, a dispus anularea deciziei din 27 martie 2012 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului precum şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 31 ianuarie 2012, întocmită de Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, privind proiectul x, cu titlul "Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă dr. C.O." Baia Mare.
Prin aceeaşi hotărâre, a fost obligat pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului să restituie reclamantului suma de 5.077.865,55 lei reprezentând valoarea creanţei bugetare rezultată din aplicarea corecţiei financiare pentru contractul de proiectare şi execuţie din 15 februarie 2010 şi, totodată s-a dispus suspendarea executării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 31 ianuarie 2012 întocmită de Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, în privinţa corecţiei financiare/creanţei stabilite în sarcina reclamantului, în sumă de 11.024.978,55 lei, inclusiv TVA, până la soluţionarea irevocabilă a cauzei.
Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că, în perioada 4 noiembrie 2011 - 27 ianuarie 2012, Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul instituţiei pârâte a procedat, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, la verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare şi a celor cofinanţate de la bugetul de stat.
În urma verificării documentaţiei aferente atribuirii contractului de lucrări din 15 februarie 2010 încheiat cu A.V.S.E.G.C. şi SC A.M.I. SA, echipa de control a constatat că în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică menţionat s-au încălcat prevederile din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie, în sensul că autoritatea contractantă a impus criterii de calificare şi selecţie restrictive referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională.
În consecinţă echipa de control, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, pct. 1, subpct. 1.7. din Anexă, a dispus, prin nota din 31 ianuarie 2012, aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de proiectare/execuţie din 15 februarie 2010, având un preţ total, conform contractului, de 51.944.658,39 lei, fără TVA.
Valoarea totală a corecţiei financiare aplicate este de 16.102.844,10 lei, iar cuantumul creanţei bugetare datorate de U. Judeţul Maramureş este de 5.077.865,55 lei - sumă ce a fost restituită integral Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, prin ordinul de plată din 28 februarie 2012.
Împotriva Notei de constatare mai sus amintite, reclamanta a formulat contestaţia din 29 februarie 2012 soluţionată prin respingerea acesteia ca fiind neîntemeiată, prin Decizia nr. 32 din 27 martie 2012.
Instanţa de fond a evocat cadrul general în care s-a derulat procedura de achiziţie în litigiu, reţinând că reprezentanţii pârâtului, prin Organismul Intermediar (OI) - A.N.V. au aprobat cererea de prefinanţare, în urma întreprinderii de verificări cu privire la modul de organizare a procedurii de achiziţie, respectiv cu privire la procedura de atribuire a contractului în discuţie. A mai reţinut instanţa că documentaţia de atribuire emisa de reclamant, din care fac parte şi clarificările ce au fost date, nu a fost contestata de niciun operator economic, deci procedura nu a fost reclamată ca neconformă.
În măsura în care pârâtul aprecia, la momentul verificărilor realizate în vederea acordării prefinanţării, că documentaţia de atribuire a avut caracter restrictiv, acesta avea nu numai dreptul, ci şi obligaţia legală să refuze acordarea prefinanţării şi, totodată, să sesizeze organele competente în vederea realizării verificărilor relative la suspiciunea de neregulă. Or, acest lucru nu s-a întâmplat, iar raportat la datele concrete ale speţei, pârâtul se prevalează de propria culpa, existând elemente care conturează, din partea acestuia, un abuz de drept, deoarece, deşi avea posibilitatea de a sesiza pretinsele nereguli încă de la momentul realizării verificărilor pentru acordarea prefinanţării, a înţeles să aplice sancţiunea la un moment în care lucrările sunt în plină desfăşurare, punând astfel în pericol, în mod nejustificat, principiul securităţii juridice.
Ca urmare, punând în balanţă toate categoriile de interese afectate prin decizia luată, inclusiv prin prisma specificului obiectivului de interes public ce se doreşte a fi reabilitat, prima instanţă a arătat că este preferabilă soluţia neaplicării corecţiei financiare, mai cu seamă când există riscul imposibilităţii continuării finanţării, ca urmare a obligării la restituirea unei sume importante din valoarea afectata realizării şi finalizării proiectului.
Potrivit principiului comunitar al certitudinii juridice şi conform jurisprudenţei constante a Curţii Europene a Drepturilor Omului, o soluţie dispusă printr-o lege sau prin alt act normativ trebuie implementată cu o claritate şi o coerenţă rezonabilă pentru a evita pe cât posibil insecuritatea juridică şi incertitudinea pentru subiecţii de drept la care se referă măsurile de aplicare a acestei soluţii.
Reclamantul s-a întemeiat cu bună credinţă pe o situaţie creată tocmai ca urmare a practicii administrative a pârâtului, care a supus procedura unui control de legalitate, anterior celui finalizat prin emiterea actelor atacate, creând astfel o puternică aparenţă, care dă dreptul reclamantului de a se prevala de încălcarea dezideratelor expuse în cele ce preced.
Curtea a luat act şi de faptul că achiziţia în cauză se remarcă printr-o valoare financiară alocată însemnată, respectiv de 54.678,589 mii lei fără TVA, are un obiect complex, constituit atât din achiziţia de servicii de proiectare, cat şi din achiziţia de lucrări şi vizează un obiectiv specific, de interes public judeţean, respectiv Spitalul Judeţean de Urgenta Dr. C.O., Baia Mare.
Prima instanţă a apreciat că, conformitatea procedurii este dată atât de specificul achiziţiei, cat şi de faptul ca s-a reglementat posibilitatea prezentării experienţei similare în domeniul sănătăţii publice, în multe categorii de spitale (judeţean/regional/naţional) şi indiferent dacă experienţa a vizat construcţia, extinderea, modernizarea sau reabilitarea. Deci, nu s-ar putea susţine ca lucrările ce trebuie realizate pot fi înfăptuite de un singur operator economic, mai cu seama că, cel puţin la nivel naţional, fără a pune la socoteala şi operatorii economici din Europa şi din alta parte, nu se poate aprecia ca exista un singur operator economic care a realizat astfel de lucrări/proiecte.
Simpla constatare a depunerii unei singure oferte în cadrul procedurii nu îndreptăţeşte a aprecia restricţionarea accesului la procedură şi cu atât mai puţin existenta favorizării unui singur operator economic, astfel încât temeiul de drept care a stat la baza aplicării corecţiei financiare este străin "constatărilor" reţinute prin Nota.
Existenţa cerinţelor restrictive nu constituie prin ea însăşi un argument care sa justifice corecţia financiara în lipsa dovedirii favorizării unui singur operator economic. Câtă vreme nu s-a făcut dovada împiedicării în participarea la procedură, deoarece prin documentaţia de atribuire s-a recunoscut posibilitatea şi dreptul depunerii de ofertă comună, respectiv instituţia cumulului de experienţă, nu se poate susţine că cerinţele sunt de natură a favoriza un singur operator şi, deci, corelativ, că temeiul de drept reţinut în aplicarea corecţiei financiare îşi găseşte incidenţa.
Având în vedere scopul şi obiectivele contractului ce constituie obiectul procedurii de atribuire, cerinţa privind experienţa profesională a experţilor cheie de minimum 10 ani, mai cu seamă că nu s-a cerut experienţa specifică, a fost apreciată ce nefiind restrictivă.
Fiind în prezenţa unui contract de o complexitate deosebita, cu caracter specific/distinct de contractele uzuale, civile, cerinţa în discuţie nu poate fi apreciată ca fiind disproporţionată, mai cu seama că nu poate fi subsumată vreuneia dintre situaţiile limitativ prevăzute la art. 9 din H.G. nr. 925/2006.
În ceea ce priveşte impunerea asigurării unui management relevant aferent unui plafon valoric de minimum 15 milioane de euro, instanţa fondului a reţinut că nicio prevedere legală nu obligă autoritatea contractantă la a accepta o valoare mai mică sau mai mare a proiectului invocat în susţinerea experienţei profesionale. Mai mult, trimiterile paratului la art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 vizează experienţa personală a ofertantului/ operatorului economic, ca entitate juridică, iar nu experienţa personală a personalului propus de ofertant, a persoanei fizice.
În ceea ce priveşte necesitatea motivării notei justificative, neprecizarea în Anunţurile de participare (SEAP şi JOUE), a cerinţelor privind vechimea minimă a experţilor cheie nu poate fi invocat în aplicarea corecţiei financiare, deoarece această informaţie nu putea fi consemnată, practic, la nivelul celor două anunţuri, pentru simplul motiv ca emitentul nu afectează vreo secţiune cu aceasta destinaţie, relevante în acest sens fiind prev. art. 47 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma avută la data publicării anunţurilor, coroborate cu conţinutul Anexei 3A.
Cerinţa privind înregistrarea de profit net era de natură să ateste solvabilitatea operatorului economic, respectiv accesul la surse disponibile reale, negrevate de datorii, context în care trebuie reţinută conformitatea acesteia, mai cu seama că, datorita naturii, valorii, complexităţii şi duratei (peste 3 ani, mai exact 38 luni) contractului, nu poate fi apreciată nici in extremis ca fiind lipsită de relevanţă. Interesul asigurării capacităţii financiare a ofertantului pe toată durata contractului, coroborat cu potenţa financiară a acestuia din anul precedent, formează convingerea asupra capacităţii sale de a duce la bun sfârşit un contract atât de complex.
Curtea a mai reţinut că pârâtul, chiar dacă nu a specificat în mod expres, s-a raportat în realizarea verificărilor la Ordinul nr. 509/2011, ceea ce este contrar principiului neretroactivităţii.
În plus, s-a apreciat că este disproporţionată aplicarea unei corecţii financiare fără observarea caracterului complex al procedurii, fără observarea specificităţii contractului şi a interesului proteguit, deoarece, în lumina acestor elemente esenţiale, cele imputate reclamantului pot reprezenta, cel mult, scăpări minore. Totodată, considerentele pârâtului nu concordă realităţii contemporane momentului organizării procedurii de atribuire şi nu au nimic comun cu dovedirea neconformităţii documentaţiei de atribuire.
Curtea a apreciat întemeiat şi petitul privind suspendarea executării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 31 ianuarie 2012 întocmită de Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, constatând că reclamantul a depus cauţiunea stabilită în sarcina sa, cerinţa cazului bine justificat este întrunită, prin prisma celor expuse anterior, fiind întrunită şi cerinţa prevenirii unei pagube iminente, având în vedere că titlul de creanţă poate fi executat oricând, iar executarea, iminentă fiind, afectează buna funcţionare a activităţilor specifice desfăşurate de reclamant şi, implicit, interesul public, nu datorită cuantumului sumei în discuţie, dar, mai ales, importantei proiectului vizat - destinat populaţiei care necesita asistenţă medicală şi care, astfel, riscă să nu mai poată fi implementat.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva Sentinţei civile nr. 941 din 29 noiembrie 2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs, în termenul legal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare (MDRAP), criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
Prin două cereri distincte de recurs, recurentul-pârât a atacat atât soluţia dată asupra fondului cauzei, cât şi pe cea referitoare la cererea reclamantei-intimate de suspendare a executării actelor administrative atacate.
3.1. În esenţă, prin motivele de recurs înfăţişate în legătură cu soluţia primei instanţe asupra suspendării executării notei de constatare din 31 ianuarie 2012, recurentul-pârât MDRAP a susţinut că în cauză nu s-a demonstrat îndeplinirea cumulativă a cerinţelor prevăzute în art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.
Recurentul-pârât a susţinut că motivarea judecătorului fondului în sensul că aplicarea corecţiilor financiare s-a realizat în mod discreţionar, ceea ce demonstrează existenţa cazului bine justificat, nu poate fi primită, fiind evidentă antamarea fondului cauzei printr-o atare constatare.
S-a mai susţinut că nici sub aspectul îndeplinirii cerinţei pagubei iminente nu pot fi primite argumentele primei instanţe, cu atât mai mult cu cât s-a reţinut că intimata-reclamantă a achitat benevol debitul în februarie 2012, la puţin timp de la transmiterea notei de constatare, iar prin chiar hotărârea atacată s-a dispus restituirea corecţiei financiare către reclamanta-intimată.
3.2. Prin motivele de recurs distincte, dezvoltate cu privire la soluţia dată de prima instanţă asupra fondului cauzei, recurentul MDRAP a susţinut, în esenţă, următoarele critici, invocate în temeiul art. 3041 C. proc. civ.:
• faptul că nu au existat contestaţii pe parcursul procedurii de atribuire nu poate da un gir de legalitate procedurii, raportat şi la prevederile art. 9 pct. 24 din contractul de finanţare;
• instanţa de fond a făcut o confuzie între controlul efectuat în timpul implementării contractului, conform Anexei III la contract şi controlul efectuat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, acesta din urmă nefiind ţinut de eventuale verificări efectuate pe parcursul implementării proiectului;
• nu se poate susţine încălcarea principiului securităţii juridice câtă vreme, prin contractul semnat şi însuşit de intimata se menţiona expres posibilitatea controalelor ulterioare precum şi obligaţia acesteia de a restitui eventuale sume neeligibile, fiind evident şi că reclamanta intimată a cunoscut de la bun început în ce condiţii va obţine finanţarea;
• nu poate fi primită motivarea instanţei de fond cu referire la cerinţele de calificare, despre care se susţine că nu ar fi restrictive, câtă vreme, la nivel naţional, la momentul procedurii de achiziţie, nu existau ofertanţi care să poată îndeplini criteriul valoric de calificare impus;
• cerinţele impuse prin fişa de date a achiziţiei, pentru cei cinci experţi chiar au fost sancţionate de echipa de control întrucât nu au fost justificate potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
4. Apărările intimatului-reclamant
Intimatul-reclamant Judeţul Maramureş a formulat întâmpinare faţă de recursurile formulate de pârâtul MDRAP, solicitând respingerea acestora ca nefondate, atât în ceea ce priveşte fondul cauzei, cât şi cu referire la cererea de suspendare.
5. Soluţionarea recursului
La termenul de judecată din data de 27 mai 2014 recurentul-pârât a depus la dosar un set de înscrisuri (dosar fond) în cadrul probei cu acte, încuviinţate potrivit art. 305 C. proc. civ., invocând totodată pe cale de excepţie, lipsa de interes a acţiunii reclamantei-intimate urmare a plăţii efectuate pentru acoperirea corecţiei financiare, conform O.G. nr. 14/2013, şi stingerea debitului în cuantum de 2.913.498,57 lei.
Excepţia lipsei de interes a acţiunii reclamantului-intimat a fost depusă şi în scris la dosar, de către recurentul-pârât.
La rândul său, reclamantul-intimat a solicitat prin notele scrise depuse la dosar, respingerea excepţiei ca nefondată, învederând că efectul dovedirii restituirii creanţei bugetare nu lasă pretenţia dedusă judecăţii, lipsită de interes, ci, eventual, fără obiect, şi aceasta nu în totalitate ci numai în privinţa capătului accesoriu, cuantumul corecţiei financiare aplicate prin actul atacat, fiind de 16.102.844,10 lei.
În fine, a mai arătat chiar reclamantul-intimat că prin dispoziţiile O.G. nr. 14/2013, în măsura în care sunt întrunite cerinţele instituite de legiuitor, se schimbă numai sursa din care sunt suportate sumele stabilite cu titlu de corecţie financiară, nefiind nicicum influenţată constatarea existenţei neregulii şi cu atât mai puţin anihilată valabilitatea actului de constatare a săvârşirii neregulii, de vreme ce actul de constatare nu este anulat în temeiul O.G. nr. 14/2013.
La data de 6 noiembrie 2014, la rândul său, reclamantul-intimat a invocat excepţia lipsei de interes în promovarea recursului de către recurentul MDRAP, care declară că şi-a asumat plata corecţiei financiare viitoare, astfel că nu mai justifică folosul practic urmărit prin exercitarea căii de atac.
Instanţa de recurs s-a pronunţat asupra ambelor excepţii la termenul la care a fost acordat cuvântul pentru dezbaterea recursului, prin respingerea acestora, pentru motivele arătate în partea introductivă a prezentei decizii.
6. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar
Analizând hotărârea atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, faţă de prevederile legale aplicabile şi de apărările intimatei reclamante, dar şi sub toate aspectele, astfel cum permit dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că sunt nefondate recursurile de faţă, în considerarea celor în continuare arătate.
Reclamantul-intimat U. Judeţul Maramureş a învestit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea de anulare şi suspendare a Deciziei nr. 32 din 27 martie 2012 şi a notei de constatare din 31 ianuarie 2012 precum şi de restituire a sumelor de către autoritatea pârâtă recurentă MDRAP încasate cu titlu de creanţă bugetară rezultată din aplicarea corecţiei financiare, în cuantum de 5.077.865,55 lei.
Instanţa de fond a primit argumentele reclamantului intimat şi a admis acţiunea astfel cum a fost formulată, dispunând, deopotrivă, anularea actelor administrative atacate cu obligarea pârâtului la restituirea sumei reprezentând valoarea creanţei bugetare, şi suspendarea executării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 31 ianuarie 2012, până la soluţionarea irevocabilă a cauzei.
6.1. Examinând punctual şi cu prioritate motivele de recurs înfăţişate de recurentul-pârât cu referire la fondul cauzei, Înalta Curte constată temeinicia criticilor referitoare la pretinsul abuz de drept reţinut de prima instanţă, urmare a încălcării încrederii legitime prin efectuarea unui control ulterior, deşi cererea de prefinanţare a fost aprobată şi avansul acordat, ceea ce în opinia judecătorului fondului înseamnă implicit că procedura de achiziţie a fost corectă.
Instanţa de fond a pornit în analiza şi stabilirea temeiniciei acţiunii reclamantului intimat de la premisa existenţei abuzului de drept generat de invocarea de către autoritatea pârâtă a propriei culpe în sensul că, deşi avea posibilitatea de a sesiza pretinsele nereguli încă din momentul realizării verificărilor pentru acordarea prefinanţării, a înţeles să aplice sancţiunea la un moment în care lucrările se află în plină desfăşurare, ceea ce, în opinia primei instanţe, este de natură a afecta şi principiul securităţii juridice.
Înalta Curte nu împărtăşeşte o atare interpretare şi constată că premisa juridică ce susţine raţionamentul înfăţişat, respectiv abuzul de drept, nu poate fi reţinută, raportat la prevederile legale aplicabile dar şi la conţinutul contractului de finanţare.
Actele normative aplicabile, cu referire specială la O.U.G. nr. 66/2011 - a cărei incidenţă în cauză a fost de altfel confirmată şi de prima instanţă - şi la H.G. nr. 457/2008, privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, ca şi contractul de finanţare, atestă că se poate efectua control şi ulterior perioadei de implementare, având ca scop prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, fără ca vreo prevedere din O.U.G. nr. 66/2011 să stipuleze că un atare control poate fi blocat sau anihilat de eventualele verificări anterioare efectuate în etapa de implementare a proiectului.
Totodată, în cuprinsul H.G. nr. 457/2008, actualizată, în art. 324 se prevede expres că "(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011; (2) în exercitarea acestei atribuţii, autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCUAP, potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323".
În fine, chiar în cuprinsul Contractului de finanţare se regăsesc clauze care prevăd posibilitatea efectuării de controale timp de 5 ani de la data închiderii oficiale a programului (a se vedea în acest sens art. 9 pct. 18 - 22 şi art. 14 pct. 9, pct. 5 din Anexa 1 la contract).
Raportat la prevederile sus arătate, Înalta Curte constată aşadar că nu poate fi primită argumentaţia primei instanţe, referitoare la abuzul de drept săvârşit de autoritatea recurentă generat de împrejurarea că neregulile pretinse în cauza de faţă puteau fi sesizate încă de la momentul realizării verificărilor pentru acordarea prefinanţării.
Drept urmare, nici amplele statuări de ordin teoretic referitoare la principiul securităţii juridice, chiar dacă valabile din perspectivă strict conceptuală, nu pot fi reţinute, neavând incidentă în cauză, raportat la contextul factual şi finalmente la prevederile Contractului de finanţare semnat de reclamantul intimat.
6.2. Contrar celor reţinute de prima instanţă şi în acord cu susţinerile recurentului-pârât, Înalta Curte constată că în mod corect şi pe baza unei judicioase aplicări a prevederilor H.G. nr. 925/2006 (art. 8 alin. (2)) şi a O.U.G. nr. 34/2006, în actele contestate s-a reţinut că prin parte din cerinţele stabilite în Fişa de date a achiziţiei a fost restricţionată participarea la procedura de achiziţie a altor participanţi/candidaţi.
Astfel, cu referire la cerinţele cuprinse în fişa de date a achiziţiei la pct. V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, instanţa de control judiciar, achiesează la criticile şi respectiv argumentele recurentului-pârât, în sensul că impunerea ca cerinţă minimă obligatorie de calificare pentru demonstrarea experienţei similare, prezentarea "a cel puţin unui contract de proiectare şi execuţie lucrări de investiţii exclusiv în domeniul sănătăţii publice (construcţie, extindere, modernizare, reabilitare spital de interes judeţean/regional/naţional) cu o valoarea de minim 52.000.000 lei, fără TVA", este o condiţie restrictivă întrucât astfel cum a arătat recurentul cu ocazia judecăţii în fond, la nivel naţional nu mai fuseseră derulate investiţii atât de mari.
Argumentaţia înfăţişată de recurentul-pârât are consistenţă şi prezintă relevanţă, contrar celor reţinute de prima instanţă şi în contextul prezentării unor date statistice ce atestă că în anii 2009 - 2010 în domeniul sănătăţii publice, în mai multe categorii de spitale, regional, judeţean sau naţional, au existat doar 7 astfel de obiective, dar niciunul de o valoare atât de mare.
În fine, împrejurarea că la licitaţia organizată în cauză a participat un singur ofertant, confirmă aprecierea recurentului-pârât în sensul că cerinţa astfel stabilită în fişa de date a achiziţiei şi de altfel nemotivată în nota justificativă din 8 decembrie 2009, apare ca fiind restrictivă.
Cu referire la acest din urmă aspect, vizând conţinutul notei justificative, instanţa de fond a apreciat că aplicarea corecţiei financiare numai pentru lipsa motivării detaliate a cerinţelor stabilite, fără a ţine cont de complexitatea contractului, de specificitatea acestuia şi de interesul proteguit ridică serioase semne de întrebare întrucât nu detalierea motivării dă valoare notei justificative şi asigură conformitatea ei.
Reţinând situaţia concretă a cauzei dar şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, la care instanţa de fond nu s-a raportat, potrivit cu care: "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzută la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei", Înalta Curte arată că nu împărtăşeşte interpretarea dată de prima instanţă pe acest aspect.
În opinia instanţei de control judiciar lipsa detalierii cerinţelor din cuprinsul notei justificative poate demonstra caracterul restrictiv al criteriului impus, prin imposibilitatea de a înfăţişa şi argumenta în concret şi într-o manieră convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a atras impunerea respectivelor cerinţe.
În concret, împrejurarea că în cuprinsul notei justificative întocmite de reclamantul intimat, pentru cele 4 pagini de criterii de calificare stabilite, se regăseşte numai următoarea motivare cu referire la criteriile respective: "asigură autoritatea contractantă ă ofertantul are capacitatea tehnică de a încheia şi derula contracte de complexitatea celui care se va atribui", este în opinia Înaltei Curţi, din perspectiva normei legale enunţate, în mod evident insuficientă şi reprezintă aşadar o nesocotire a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, contrar celor susţinute de intimatul-reclamant.
6.4. Întemeiate sunt şi criticile recurentului-pârât vizând aprecierile şi evaluările instanţei de fond în ceea ce priveşte cerinţele minime obligatorii pentru cei cinci experţi cheie (respectiv minim 10 ani experienţă profesională în domeniile arătate), raportat la acelaşi prevederi legale referitoare la necesitatea motivării efective a impunerii respectivelor cerinţe.
În lipsa unor clarificări şi argumente efective, în legătură cu proiectul în cauză, se constată că aprecierea emitentului actelor contestate în sensul că autoritatea contractantă a restricţionat excesiv participarea la procedură, se justifică.
6.5. Pentru identitate de raţionament şi faţă de valabilitatea consideraţiunilor Înaltei Curţi pe aspectele ce ţin de necesitatea respectării prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, se reţine legalitatea şi temeinicia actelor contestate şi în ceea ce priveşte analiza pe care o conţin în sensul stabilirii caracterului restrictiv al cerinţelor vizând "înregistrarea de către operatorul economic, a unui profit net conform ultimului bilanţ contabil anual" şi "declaraţia pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu precizarea că operatorii economici care au datorii neeşalonate nu îndeplinesc cerinţa de calificare".
În plus, este de evidenţiat că, astfel după cum în mod corect a sesizat şi recurentul, argumentele instanţei de fond care preiau preponderent susţinerile reclamantului-intimat, nu pot totuşi substitui lipsurile evidente ale notei justificative şi acoperi în acest mod nesocotirea obligaţiei derivând dintr-o prevedere legală.
6.6. În fine, cu referire la ultima cerinţă, mai sus arătată, este de menţionat, în acord cu susţinerile recurentului-pârât că intimatul a impus cerinţe peste cele prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece acesta a precizat clar că nu acceptă ofertanţii care au datorii reeşalonate, în contradicţie cu prevederile art. 159 alin. (7) C. proc. fisc. potrivi cărora "în categoria obligaţiilor fiscale restante nu se cuprind obligaţiile fiscale pentru care s-au acordat, potrivit legii, reduceri, amânări sau eşalonări la plată".
Întrucât intimata a impus o astfel de condiţie de calificare, trecând peste prevederile legale menţionate şi fără a avea o justificare conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, o atare cerinţă nu poate fi calificată decât ca restrictivă.
Concluzionând aşadar cu privire la aspectele analizate, Înalta Curte reţine temeinicia motivelor de recurs înfăţişate de recurentul-pârât cu referire la fondul cauzei, pentru argumentele mai sus expuse ce demonstrează, totodată legalitatea actelor atacate de reclamantul-intimat.
Drept urmare, în temeiul art. 312 alin. (1) şi (2) cu referire la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se va admite recursul promovat de recurentul-pârât cu privire la fondului cauzei şi, pe cale de consecinţă, se va modifica sentinţa atacată în sensul respingerii acţiunii intimatului-reclamant ca neîntemeiată.
Soluţia dată pe fondul cauzei atrage şi respingerea cererii de suspendare a executării aceloraşi acte atacate, formulată în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, republicată, ceea ce impune admiterea recursului promovat şi pe acest capăt de cerere fără însă a mai fi necesară examinarea distinctă a acestui recurs dată fiind natura accesorie, evidentă, a cererii de suspendare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursurile declarate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare împotriva Sentinţei civile nr. 941 din 29 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa recurată, în sensul că respinge acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Maramureş, ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 11 noiembrie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 497/2014. Contencios. Obligare emitere act... | ICCJ. Decizia nr. 4233/2014. Contencios. Contestaţie act... → |
|---|
