ICCJ. Decizia nr. 489/2014. Contencios. Anulare acte privind reglementarea concurenţei(componentă ajutor de stat, componentă concurentă). Recurs

Comentarii

0



R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 489/2014

Dosar nr. 9233/2/2010

Şedinţa publică de la 4 februarie 2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea instanţei de fiind. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Banca C.R. Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea deciziei nr. 39 din 07 septembrie 2010, emisă de pârât, referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 TFUE de către agenţii economici de pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II) din România şi, în subsidiar, anularea în parte a deciziei în sensul reducerii cuantumului amenzii contravenţionale aplicate Banca C.R. Pensii.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 495 din data de 25 ianuarie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta Banca C.R. Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA şi, în consecinţă, a dispus anularea deciziei nr. 39/2010 emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că prin actul contestat, reclamanta Banca C.R. Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA a fost sancţionată cu o amendă în cuantum de 21.301.800 RON reprezentând 1,8% din cifra de afaceri pentru încălcarea disp. art. 5 alin. (1) lit. c) Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 TFUE, prin încheierea de acorduri bilaterale privind împărţirea pe principiul 50-50% a participanţilor la Pilonul II de pensii ce au semnat acte de aderare multiple, fiind înregistraţi în acelaşi timp la două fonduri, deşi legea le permitea semnarea unui singur act de aderare (dublurile).

Sancţiunea a fost aplicată ca urmare a declanşării din oficiu, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 402/2007, a unei investigaţii având ca obiect o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 TFUE de către agenţii economici şi asociaţiile de agenţi economici de pe piaţa administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România.

Curtea a apreciat că acordul sancţionat nu are obiect sau efect anticoncurenţial şi nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) Legea concurenţei şi a art. 101 Tratat, respectiv nu are ca obiect sau efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia prin (…): c) împărţirea pieţelor sau surselor de aprovizionare.

A apreciat că intenţia reclamantei a fost cea de protejare a intereselor şi drepturilor participanţilor la procedura de aderare iniţială prin alocarea acestora către unul dintre cele două fonduri pentru care au semnat, respectându-se într-un grad mai mare de probabilitate dorinţa participanţilor respectivi faţă de situaţia în care ar fi fost repartizată către un alt fond.

Pe de altă parte, alocarea către un alt fond a participanţilor care au semnat două acte de aderare care ar fi creat un dezechilibru faţă de voinţa reală exprimată prin semnarea către două acorduri.

Instanţa fondului a arătat că înţelegerea privind modalitatea de împărţire a dublurilor nu dă agenţilor economici posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei serviciilor la care se referă atâta timp cât împărţirea s-a făcut între cei doi administratori faţă de care participantul semnase acordul de alocare, că această înţelegere nu avea potenţialul de a afecta concurenţa pe piaţa asigurărilor de pensii (Pilonul II), întrucât oricum „dublurilor” nu constituiau obiectul concurenţei între fondurile de pensii administrate private, fiind destinate a fi repartizate aleatoriu, mecanism ce nu este concurenţial şi, de altfel, sistemul de alocare aleatorie a participanţilor care nu-şi exprimaseră opţiunea, în funcţie de cota de piaţă a fost întocmit cu repartizarea aleatorie în cote egale pentru fiecare fond de pensii administrat privat prin Legea nr. 241 din 7 decembrie 2010 pentru modificarea art. 33 alin. (2) Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate private.

Alegerea unui alt algoritm de alocare a dublurilor nu reprezintă o încălcare a Legii nr. 21/1996 ci o încălcare a legislaţiei specifice în domeniul pensiilor private obligatorii (Legea nr. 411/2004, Norma nr. 18/2007 a CNPAS).

Mecanismul de alocare 50%-50% ales de administratori era favorabil şi participanţilor „dublaţi”, întrucât şansele acestora de a adera la un fond pentru care optaseră iniţial erau mai mari prin comparaţie cu alocarea aleatorie pe criteriul cotei de piaţă, potrivit Normei nr. 18/2007.

Curtea a mai reţinut că sistemul de alocare cuprins în Norma nr. 18/2007 favoriza, prin repartizarea aleatorie a dublurilor în funcţie de cota de piaţă, administratorii cu cotele cele mai mari de pe piaţă, în defavoarea celor mai mici, şi că sistemul a fost de altfel înlocuit la recomandarea Consiliului Concurenţei, fiind considerat discriminatoriu.

3. Motivele de recurs înfăţişate de autoritatea pârâtă

Împotriva sentinţei civile nr. 495 din data de 25 ianuarie 2012 a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. şi ale art. 304¹ C. proc. civ., în contextul unor ample referiri la situaţia de fapt ce a declanşat investigaţia din oficiu, având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 81 din Tratatul CE, urmare a împărţirii clienţilor între administratorii de fonduri de pensii private, recurenta-pârâtă, a susţinut în esenţă, următoarele critici în raport de soluţia primei instanţe:

În mod greşit s-a reţinut şi apreciat că acordul de împărţire a dublurilor nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 din Tratat, întrucât nu au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, prin împărţirea pieţelor şi a surselor de aprovizionare, câtă vreme înţelegerea de împărţire a dublurilor nu poate fi justificată de pretinsa protejare a unor interese ale participanţilor, fiind evident că acordul administratorilor a avut la bază, exclusiv, interesul economic al acestora;

În mare parte „dublurile au fost generate de culpa administratorilor, care au şi recunoscut că una din principalele cauze ale înregistrării de dubluri au fost fraudele comise de agenţii de marketing, elocvente în acest sens fiind şi corespondenţele depuse la dosar; acordul administratorilor, contrar celor reţinute de prima instanţă a avut obiect anticoncurenţial, înţelegerea sancţionată constând în împărţirea bilaterală a „dublurilor”, după regula 50% - 50% şi fiind aptă în concret, ţinând cont de contextul juridic şi economic în care se încadrează, să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa pe piaţă, raportat la cadrul legal relevant; instanţa de fond a interpretat eronat şi deformat, cu greşita aplicare a legii, particularităţile pieţei relevante, comportamentul pe piaţă al administratorilor, contrar celor arătate şi reţinute prin sentinţa atacată, fiind irelevant numărul de dubluri care s-a împărţit în mod efectiv ca şi faptul că au făcut obiectul acordului doar persoanele care figurau cu doua acte de aderare, nu şi cei care erau înregistraţi cu trei sau mai multe, „dublurile” nefiind o noţiune abstractă ci potenţiali clienţi ai societăţilor de administrare.

În mod greşit a reţinut instanţa de fond că înţelegerea nu a avut potenţialul de a afecta concurenţa pe piaţă întrucât, oricum, dublurile nu ar fi constituit obiectul concurenţei între fondurile de pensii private, fiind destinate a fi repartizate aleatoriu, întrucât se porneşte de la premisa greşită, aceea a unei pieţe distincte de piaţa relevantă analizată; piaţa pe care a avut loc încălcarea este piaţa administrării private a fondurilor de pensii obligatorii şi pe această piaţă nouă, în formare, a fost denaturată concurenţa; instanţa de fond şi-a însuşit în mod greşit concluziile opiniei extrajudiciare, construită pe premisa falsă a delimitării unei pieţe a dublurilor pe care concurenţa nu se poate manifesta.

În mod greşit a reţinut instanţa de fond că înţelegerea sancţionată nu ar reprezenta o încălcare a legii concurenţei şi a legislaţiei specifice în domeniul administrării private a pensiilor obligatorii, apărările formulate în acest sens fiind înlăturate fundamentat în cuprinsul deciziei nr. 39/2010; autoritatea de concurenţă, contrar celor cuprinse în hotărârea primei instanţe, a constatat în mod corect incidenţa art. 101 din Tratat, respectiv posibilitatea afectării semnificative a comerţului dintre statele membre şi a reţinut fundamentat întrunirea, în mod cumulativ, a condiţiilor prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea Concurenţei, stabilind amenda aplicată Băncii C.R. Pensii în conformitate cu cadrul legal în vigoare la data adoptării deciziei de către Plenul Consiliului concurenţei.

4. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Analizând hotărârea primei instanţe în raport de criticile recurentei-pârâte, faţă de apărările intimatei-reclamante dar şi prin prisma cadrului normativ aplicabil cauzei, incluzând art. 304¹ C. proc.ă civ., Înalta Curte reţine că este incident în cauză motivul de casare cu trimitere prevăzut de art. 312 alin. (5) teza I-a C. proc. civ., cu aplicarea art. 314 şi 315 C. proc. civ., în limitele şi în sensul în continuare arătate.

Expunerea rezumativă a considerentelor hotărârii atacate, de mai sus, atestă că reclamanta-intimată a investit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea de anulare, în ceea ce o priveşte, a deciziei Consiliului Concurenţei nr. 39 din 7 septembrie 2010.

Prin această decizie au fost sancţionate cu amenzi contravenţionale un număr de 14 societăţi comerciale, administratori ai fondurilor de pensii private, din cele 18 existente pe piaţă, constatându-se încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată şi a art. 101 din TFUE, prin încheierea de acorduri bilaterale privind împărţirea pe principiul 50%-50% a participanţilor la Pilonul II de pensii ce au semnat acte de aderare multiple, fiind înregistraţi în acelaşi timp la două fonduri, deşi legea le permitea semnarea unui singur act de aderare (dublurile).

Printr-un capăt de cerere subsidiar, reclamanta-intimată a solicitat reducerea cuantumului amenzii în sumă de 391.809 RON, reprezentând 1,8% din cifra de afaceri, ce i-a fost aplicată prin decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010, apreciată ca fiind în mod eronat calculată prin luarea în considerare a activelor fondului administrat privat ca activ propriu al administratorului.

Instanţa de fond a admis capătul de cerere principal şi a anulat integral decizia nr. 3917 din 7 septembrie 2010, în ceea ce o priveşte pe reclamanta intimată Banca C.R. Pensii, Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA, reţinând, în esenţă, că nu pot fi primite argumentele Consiliului Concurenţei privind existenţa obiectului sau efectului anticoncurenţial.

În aprecierea primei instanţe acordul de împărţire a dublurilor nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, întrucât nu a avut ca obiect sau efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, prin împărţirea pieţelor sau surselor de aprovizionare, relevanţă în acest sens prezentând faptul că raţiunea împărţirii dublurilor în maniera sancţionată de Consiliul Concurenţei a fost protejarea intereselor participanţilor ce optaseră pentru aderarea la două fonduri, astfel că se presupune că nu aveau interesul să fie alocaţi aleatoriu unui alt fond.

Contrar celor reţinute de prima instanţă şi în acord cu susţinerile recurentei, pe acest aspect, reevaluând materialul probator existent la dosar la momentul soluţionării recursului şi raportat la prevederile legale aplicabile recursului, Înalta Curte arată că sunt întemeiate motivele de recurs vizând obiectul anticoncurenţial al înţelegerii analizate în decizia atacată.

În prezenta cauză, în acord cu cele statuate, majoritar, în speţe similare, privitoare la alte fonduri de pensii private sancţionate prin aceeaşi decizie a Consiliului Concurenţei [1] , Înalta Curte împărtăşeşte opinia autorităţii recurente în sensul că a existat un acord între administratorii fondurilor de pensii, printre care şi intimata, care a avut o natură anticoncurenţială, fiind îndeplinite condiţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 din TFUE.

Raportat la prevederile legale aplicabile ce demonstrează că obiectul anticoncurenţial şi efectul anticoncurenţial nu reprezintă condiţii cumulative, ci alternative ale interdicţiei, Înalta Curte constată că sunt întemeiate criticile şi susţinerile recurentei-pârâte în sensul că natura anticoncurenţială, prin obiect, a înţelegerii examinate este dată de aptitudinea acesteia de a denatura procesul competitiv pe piaţa pensiilor private obligatorii.

Aceasta derivă din aspectele analizate de Consiliul Concurenţei în cadrul investigaţiei şi reţinute ca atare prin decizia atacată, respectiv, momentul realizării şi implementării acordurilor de împărţire a dublurilor, caracteristicile constituirii şi evoluţiei pieţei pensiilor private obligatorii dar şi existenţa interesului propriu al administratorilor în privinţa modalităţilor de soluţionare a problemei dublurilor.

În acest sens apare ca fiind întemeiată susţinerea recurentei în sensul că aptitudinea acordurilor de împărţire a dublurilor de a altera mecanismele concurenţiale este urmarea faptului că acestea au fost stabilite şi aplicate chiar la momentul formării pieţei pensiilor private obligatorii, iar obţinerea unei poziţii cât mai bune pe această piaţă, în faza aderării iniţiale, era importantă pentru administratori, având efect şi asupra evoluţiei viitoare a structurii pieţei.

Şi aceasta în condiţiile în care, după finalizarea perioadei de aderare iniţială, participanţii invalidaţi sau cei care nu aderaseră la un fond de pensii, urmau a fi distribuiţi aleatoriu, între administratorii de pe piaţă, dar proporţional cu cotele deţinute de aceştia.

Înalta Curte apreciază că prima instanţă în mod eronat a reţinut că înţelegerea nu avea potenţialul de a afecta concurenţa pe motiv că, oricum dublurile erau destinate a fi repartizate aleatoriu, iar un atare mecanism nu este concurenţial, întrucât repartizarea dublurilor în maniera arătată s-a realizat în funcţie de cotele de piaţă dobândite, iar piaţa se afla la momentul de constituire, când abia se contura structura sa.

Aşa fiind, acordurile de împărţire bilaterală ce eludau procedura de repartizare în funcţie de cotele de piaţă erau apte de a afecta aceste cote şi de a altera astfel structura unei pieţe noi, ale cărei coordonate n u erau închegate, depinzând de numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond.

În plus, în mod evident, în lipsa unei înţelegeri de împărţire a dublurilor (50%-50%) între administratori, participanţii care figurau cu acte de aderare duble, urmau a fi repartizaţi aleatoriu între toate fondurile de pensii iar piaţa pensiilor private, în mod evident ar fi avut o altă configuraţie, cu nimic influenţată de înţelegerea de împărţire a clienţilor.

Mai mult, un aspect de asemenea relevant, rămas nevalorificat de prima instanţă se referă la împrejurarea de fapt, necontestată de altfel, constând în aceea că la momentul realizării acordurilor de împărţire 50%-50% exista o mare incertitudine în ceea ce priveşte numărul de dubluri care urmau a se înregistra, decizia atacată cuprinzând în acest sens trimiteri şi analize edificatoare a unora din întâlnirile ce au avut loc între administratori (07 iunie 2006 la sediul Bancii I., 29 august 2007 în cadrul APDRP) cât şi cu privire la corespondenţele purtate.

Împrejurarea că sistemul ales, de împărţire pe principiul 50%-50% a dublurilor, asigura automat fiecărui administrator păstrarea a cel puţin 50% din dublurile pe care le înregistra, fără a fi întreprinse eforturi sau cheltuieli suplimentare de atragere a clienţilor reprezintă şi un avantaj concurenţial injust, creat în această manieră.

De precizat că procedura legală de rezolvare a unei astfel de situaţii era reglementată prin Norma nr. 18/2007, care prevedea repartizarea aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piaţă în funcţie de cota de piaţă deţinută de fiecare şi în funcţie de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii, operaţiune realizată de către Casa Naţională de Pensii şi Asigurări Sociale.

În condiţiile în care reclamanta împreună cu ceilalţi administratori ai fondurilor de pensii private, faţă de care a fost emisă decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010, au ignorat prevederile imperative şi inderogabile ale Normei nr. 18, şi au încheiat înţelegerea mai sus amintită, la momentul în care piaţa se afla la momentul său de start, când se contura practic structura acesteia, este evident că acordurile de împărţire bilaterală erau apte să afecteze cotele de piaţă deţinute de administratori şi să altereze în acest mod structura pieţei, în condiţiile în care piaţa era în curs de închegare.

Conform mecanismului legal de rezolvare, prevăzut de Norma nr. 18, actele de aderare duble trebuiau invalidate, iar participanţii repartizaţi aleatoriu între toate fondurile de pensii.

Astfel, este cât se poate de evident că, prin decizia contestată, înţelegerea anticoncurenţială prin obiect a fost sancţionată pentru posibilitatea sa reală de a afecta piaţa în formare, care în lipsa unei înţelegeri de împărţire a dublurilor (50-50) între administratori ar fi avut o altă structură, în sensul că societăţile de administrare ar fi deţinut cotele de piaţă, rezultat al eforturilor concurenţiale ale acestora, consecinţă a repartizării aleatorii.

Nefondate sunt, în opinia Înaltei Curţi şi considerentele cuprinse în hotărârea primei instanţe vizând lipsa oricărui interes din partea administratorilor fondurilor de pensii, preocuparea acestora fiind doar protejarea intereselor participanţilor ce optaseră pentru aderarea la două fonduri, întrucât faţă de cadrul legal aplicabil, potrivit cu care invalidarea actelor de aderare înregistrate ca dubluri şi apoi repartizarea aleatorie nu interveneau automat ci numai dacă nu se reuşea identificarea voinţei reale a participantului respectiv.

Aşa fiind, în mod evident, nu era în atribuţiile administratorilor suplinirea voinţei participanţilor şi stabilirea modalităţii de împărţire a dublurilor după formula proprie, respectiv 50%-50%.

În fine, pe acest aspect este de menţionat, potrivit jurisprudenţei europene în materie, interpretarea dată unor astfel de înţelegeri în sensul că ele pot fi considerate ca având obiect anticoncurenţial chiar dacă urmăresc şi obiective legitime (C-551/03 P, General Motors Nederland and Opel Nederland v. Commission, § 64; C 235/92 P Montecani v. Commission, § 122).

Întemeiate sunt şi analiza Înaltei Curţi de dezlegare a problemei de drept a cauzei, conform art. 315 C. proc. civ. şi motivele de recurs ale recurentei-pârâte vizând concluzia instanţei de fond în sensul că fapta sancţionată prin decizia nr. 39/2010 nu intră sub incidenţa art. 5 din Legea nr. 21/1996, în lipsa obiectului anticoncurenţial al acordului administratorilor.

Contrar celor afirmate în hotărârea atacată, înţelegerea sancţionată de către Consiliul Concurenţei are potenţial ridicat de afectare a concurenţei, în condiţiile în care, astfel cum s-a apreciat şi în jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie (cauza C-68/12 din 7.02.2013, § 17-20) art. 101 TFUE urmăreşte să protejeze nu numai interesele concurenţilor sau ale consumatorilor ci şi structura pieţei şi, prin aceasta, concurenţa ca atare.

În fine, în reţinerea temeiniciei criticilor recurentei, Înalta Curte apreciază că este lipsită de semnificaţie juridică împrejurarea că ulterior înţelegerii în discuţie şi emiterii deciziei contestate, a intervenit o modificare legislativă, realizată prin Legea nr. 241/2010, ce a vizat art. 33 alin. (2) din Legea nr. 411/2004. Mai exact, conform noii reglementări „Repartizarea aleatorie a persoanelor se efectuează în cote egale pentru fiecare fond de pensii administrat privat, la data la care se face repartizarea”, aşadar, o formulă similară celei din înţelegerea sancţionată de către Consiliul Concurenţei prin decizia nr. 37/2010. Este evident că noul mecanism legal nu înlătură caracterul anticoncurenţial al înţelegerii.

Aceasta, deoarece dispoziţiile Legii nr. 241/2010 sunt aplicabile după formarea pieţei pensiilor şi dispariţia scopului pentru care a fost instituită regula repartizării în funcţie de cotele de piaţă, pentru o altă structură a pieţei la trei ani după perioada aderării iniţiale.

Înţelegerea a avut caracter anticoncurenţial în raport de piaţa în formare din 2007, caracterizată de un anumit context economic, iar procedura adoptată în 2010 era aplicabilă unei pieţe structurate, avându-se în vedere o realitate economică diferită.

Reţinând aşadar, pentru toate considerentele de fapt şi dar şi derivând din aplicarea şi interpretarea prevederilor legale arătate, că înţelegerea de împărţire a dublurilor a avut o natură anticoncurenţială, Înalta Curte va constata, totodată raportat la prevederile art. 312 alin. (5) C. proc.ă civ. că cererea subsidiară a reclamantei-intimate, vizând reducerea cuantumului amenzii aplicate nu a făcut obiect de dezbatere efectivă nici în faţa instanţei de fond şi nici a instanţei de recurs, raportat la obiectul cererii de recurs.

Drept urmare, pe temeiul legal invocat, cu referire la art. 312 alin. (3) teza a II-a şi cu aplicarea art. 315 C. proc. civ. în ceea ce priveşte problemele de drept dezlegate, conform considerentelor de mai sus, pentru respectarea efectivă, iar nu doar formală, a dreptului părţilor la cele două grade de jurisdicţie, Înalta Curte, admiţând recursul de faţă va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, pentru soluţionarea cererii subsidiare din acţiunea reclamantei-intimate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 495 din 25 ianuarie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată. Trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 4 februarie 2014.

---