Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1063/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL-
Dosar nr- DECIZIA Nr. 1063
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2009
PREȘEDINTE: Vera Stănișor judecător
- - - - judecător
- - - - judecător
- - - - grefier
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare plângerea formulată potrivit nr.OUG 34/2006 de petenta împotriva deciziei nr. 4712/C8/5535 din 15 septembrie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 5535/2009, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns avocat, cu împuternicire avocațială la dosar, pentru petenta B și consilier juridic pentru intimatul Consiliul Județean
Procedura a fost legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei de către grefier, după care:
Reprezentantul petentei depune la dosar copie după prima pagină a plângerii adresată acestei instanțe și prezintă spre observare instanței și originalul plângerii, precizând că viza aplicată conține data de 1.10.2009.
Reprezentantul intimatului arată că nu cunoaște data la care partea adversă a luat cunoștință de contestație și lasă la aprecierea instanței soluția cu privire la excepția tardivității plângerii.
Instanța, având în vedere că decizia nr. 4712/C8/5535 din 15 septembrie 2009 a fost comunicată părților la 21.09.2009 și plângerea a fost formulată la 2.10.2009, în raport de dispozițiile art. 280 din nr.OUG 34/2006, constată că plângerea este formulată în termen și respinge excepția tardivității acesteia.
Reprezentantul petentei arată că a solicitat prin contestație obligarea autorității contractante la reluarea fazei de licitație electronică pentru achiziția de produse de panificație - lotul 7 întrucât cu câteva minute înainte de finalul licitației, conform ceasului afișat pe site, a introdus, cu respectarea etapelor de introducere, oferte de preț mai bune decât cele afișate de sistemul electronic până în acel moment, care nu au fost salvate (validate) de sistemul electronic până la finalul licitației și, în aceste condiții, a considerat că sistemul nu a funcționat corespunzător. Având în vedere aspectele menționate, solicită instanței a se dispune emiterea unei adrese către Agenția pentru Serviciile Societății Informaționale pentru a se vedea traficul pe pagina de internet și a demonstra că ofertele introduse de petentă nu au fost salvate.
Reprezentantul intimatului se opune administrării acestei probe întrucât consideră că aceasta nu poate fi luată în considerație, mai ales că nu înțelege ce se încearcă a se demonstra prin această solicitare. În acest sens, susține că ceasul afișat, despre care face vorbire reprezentantul petentei, este cel al calculatorului și nu al site-ului și pentru a răspunde acestei probleme consideră că ar trebui întrebat operatorul sistemului.
Reprezentantul petentei susține că încearcă să demonstreze că ar fi putut fi modificată ora afișării ofertelor pe site și insistă în solicitarea sa de a se administra probe.
La solicitarea instanței de a preciza dacă s-a adresat Agenției pentru Serviciile Societății Informaționale și dacă poate prezenta dovada acestui fapt, reprezentantul petentei arată că nu s-a adresat acestei instituții și nu poate prezenta o dovadă în sensul arătat.
Cu privire la cererea reprezentantul petentei de administrare a probei cu înscrisuri în sensul de a se solicita acte privind traficul înregistrat pe site-ul Agenției pentru Serviciile Societății Informaționale în ce privește oferta depusă de, instanța, având în vedere dispozițiile art. 2875și ale art. 2876din nr.OUG 34/2006 modificată, constată că cererea nu este admisibilă cu atât mai mult cu cât reprezentantul petentei nu a făcut dovada că s-ar fi adresat Agenției pentru Serviciile Societății Informaționale cu o solicitare în sensul sus-arătat și i s-ar fi respins această cerere.
Părțile arată că nu au alte cereri prealabile.
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța acordă cuvântul părților pe fondul cauzei.
Avocat, pentru petenta, solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată. Precizează că nu solicită cheltuieli de judecată.
Consilier juridic, pentru intimatul Consiliul Județean B, solicită respingerea plângerii pentru motive expuse în întâmpinare, cu precizarea că intimatul nu are implicație asupra sistemului informațional.
S-au declarat dezbaterile închise, cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
- deliberând -
Asupra cauzei în materia contenciosului administrativ de față constată următoarele:
Sub nr. 548/32/05 octombrie 2009 a fost înregistrată pe rolul Curții de APEL BACĂU plângerea formulată de petenta B în contradictoriu cu autoritatea contractantă Consiliul Județean B împotriva deciziei nr. 4712/C8/5535 din 15 septembrie 2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Plângerea a fost legal timbrată cu timbru judiciar - 0,3 lei și taxă de timbru - 4 lei, anulate la dosar - fila 3.
În motivarea plângerii a fost criticată decizia pentru nelegalitate și netemeinicie, întrucât acest organism jurisdicțional nu și-a exercitat rolul activ conform dispozițiilor art. 275 alin. 1 din OUG 34/2006, în sensul că nu a solicitat și de la alte persoane juridice, precum Agenția pentru Serviciile Societății Informaționale orice alte date/documente relevante privind modul de desfășurare a fazei finale de licitație electronică. Acest lucru era necesar pentru a se stabili dacă sistemul informatic a funcționat corespunzător, având în vedere faptul că potrivit HG 1660/2006 sistemul informatic nu permitea accesul autorității contractante decât în momentul finalizării licitației electronice. Pe de altă parte, nu se poate reține că petenta a avut susțineri contradictorii în condițiile în care a arătat că a depus oferta în termenul procedural, aceasta nefiind salvată/validată, fapt care rezultă dintr-un print-screen al paginii de internet, salvat la orele 1400.
Pentru susținerea plângerii au fost depuse înscrisuri.
Legal citată, autoritatea contractantă a fost reprezentată în fața instanței, prin întâmpinarea formulată solicitând respingerea plângerii, având în vedere dispozițiile art. 255 alin. 1, 3 din OUG34/2006 care impun existența unei vătămări ca o consecință a actelor autorității contractante, iar în cauză petenta nu poate imputa vreo încălcare de către autoritatea contractantă a dispozițiilor legale în materia achizițiilor, licitația electronică fiind organizată și desfășurată prin operatorul site-ului P, conform dispozițiilor art. 50 alin. 2 din HG1660/2006.
Analizând actele cauzei instanța reține următoarele:
Prin decizia nr. 4712/C8/5535/15 septembrie 2009 dată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost respinsă, ca nefondată, contestația formulată de A, dispunându-se continuarea procedurii.
Pentru a pronunța această decizie Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
CONSILIUL JUDEȚEAN Bai nițiat procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică "Aprovizionarea și distribuția de produse de panificație pentru elevii claselor I-VIII din învățământul de stat și privat, precum și pentru copii preșcolari din grădinițele de stat și privat, precum și pentru copii preșcolari din grădinițele de stat și private cu program normal de 4 ore, conform prevederilor OUG nr. 96/2002 cu modificările și completările ulterioare, pe anul 2009-2010", a demarat procedura de atribuire prin licitație deschisă cu faza finala de licitație electronică, prin publicarea în a anunțului de participare nr. 81803/10.07.2009. Autoritatea contractantă a decis utilizarea mijloacelor electronice pentru această procedură, prin utilizarea licitației electronice ca etapă finală a licitației deschise, potrivit dispozițiilor art. 161 alin. (1) lit. a) din nr.OUG 34/2006.
Autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 161 alin. (2) din nr.OUG 34/2006, respectiv a anunțat decizia de utilizare a licitației electronice în anunțul de participare, potrivit pct. IV. 2.2 din anunțul de participare nr. 81803/10.07.2009 și pct. III.2) al cap. III "Procedura" din Fișa de date a achiziției.
Totodată autoritatea contractantă a stabilit la pct. II. 1.5) în Fișa de date a achiziției divizarea contractului de achiziție publică pe loturi, respectiv 7 loturi.
CONSILIUL JUDEȚEAN Bar espectat și prevederile art. 164 din nr.OUG 34/2006, care prevăd următoarele: "Atunci când intenționează să utilizeze licitația electronică, autoritatea contractantă are obligația de a include în documentația de atribuire și a informațiilor relevante privind procesul licitației electronice. Astfel a stabilit următoarele: licitația electronică se va desfășura într-o singură rundă, elementul ofertei care va face obiectul procesului repetitiv de ofertare în sistem electronic este prețul unitar, iar prețul maxim este de 0,30 lei/produs ()/copil/zi fără.
Referitor la motivul principal al contestației, respectiv critica contestatorului privind nelegalitatea modului de derulare a etapei finale de licitație electronică, Consiliul constată netemeinicia acestuia pentru considerentele prezentate în continuare.
Potrivit Procesului verbal nr. 7798/05.08.2009, în termenul prevăzut în anunțul de participare, pentru 7 au depus ofertă un număr de 5 ofertanți.
În vederea aplicării dispozițiilor art.165 alin. (2) din nr.OUG 34/2006, prin intermediul a transmis celor 4 ofertanți ale căror oferte au fost declarate admisibile, în data de 11.08.2009 invitația, aflată în copie în dosarul cauzei, de prezentare de noi prețuri și aflată în copie la dosarul cauzei, invitație al cărei conținut respectă prevederile alin. (3) și (4) ale art. 165 din nr.OUG 34/2006, stabilind data și momentul de al licitației electronice, 14.08.2009, ora 14:00 și data de sfârșit a acesteia, data de 17.08.2009, ora 14:00.
Invitația antemenționată a cuprins toate informațiile solicitate în mod automat de sistemul informatic, potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (2) și art. 40 din nr.HG 1660/2006, cu modificările și completările ulterioare, astfel: denumirea procedurii, respectiv "Aprovizionarea și distribuția produse de panificație pentru elevii claselor I-VIII și preșcolari 7; tip contract, respectiv furnizare; tip procedură: licitație deschisă; criteriu de atribuire, respectiv prețul cel mai scăzut; ofertanții care au depus oferte admisibile, respectiv, și.
Autoritatea contractantă a optat pentru ca ofertanții să poată vedea cea mai bună ofertă și să poată vedea numărul de participanți înscriși la licitația electronică, informații incluse și în documentația de atribuire, cap. I Fișa de date a achiziției, pct. IV.2: " finală de licitație electronică".
Susținerile contestatorului conform cărora "în condițiile în care ofertele de preț ale societății noastre, introduse în timpul licitației electronice, nu au fost salvate/validate de sistemul electronic de achiziții publice până la finalul acesteia, respectiv până la ora 14:00, ora oficială de închidere a licitației, acestea fiind mai bune decât oferta de preț afișată de sistemul electronic la finalul fazei de licitație electronică, considerăm că acest sistem nu a funcționat corespunzător", nu pot fi reținute în soluționare, pe de-o parte, față de dispozițiile art. 172 alin. (2) din nr.OUG 34/2006, care prevăd că riscurile transmiterii ofertei, în acest caz a propunerii financiare, cad în sarcina operatorului economic ( menționează că a introdus ofertă de preț mai bună decât cea afișată de sistemul electronic până la acel moment, respectiv 0,25 lei, cu câteva minute înainte de finalul licitației, conform ceasului afișat pe site).
Autoritatea contractantă nu a avut acces la ofertele financiare, introduse în de către ofertanți, întrucât în conformitate cu art. 44 alin. (1) din nr.HG 1660/2006, cu modificările și completările ulterioare, respectiv "La momentul finalizării licitației electronice, sistemul informatic va pune la dispoziția autorității contractante clasamentul rezultat ca urmare a derulării acestei faze, determinat prin luarea în considerare a ofertelor finale introduse de ofertanții participanți și pe baza criteriului de atribuire stabilit conform prevederilor secțiunii a 3-a a cap. V din ordonanța de urgență".
În considerarea celor de mai sus, în data de 17.08.2009, după ora 14:00, data limită stabilită ca dată de sfârșit a licitației electronice, autoritatea contractantă a cunoscut clasamentul afișat de către
Totodată Consiliul constatat că nu a prezentat dovezi concrete în sprijinul susținerilor sale, referitoare la ora la care a încercat să introducă oferta sa financiară acestea nefiind bazate decât pe afirmațiile proprii ale contestatorului.
Consiliul a reținut fiind relevante în soluționare susținerile autorității contractante exprimate în punctul de vedere, conform cărora urmare a adresei nr. 1568/18.08.2009 și a Notificării nr. 1580/20.08.2009, transmise de către a depus diligente și cu adresa nr. 8366/24.08.2009 a înștiințat Agenția pentru Serviciile Societății Informaționale în ceea ce privește notificarea.
Consiliul reținut că autoritatea contractantă, în virtutea asumării răspunderii, în temeiul art. 169 alin. (2) din nr.OUG 34/2006, a desemnat oferta depusă de, cu o valoare de 0,25 lei, fără A ca fiind câștigătoare a procedurii de atribuire în cauză, oferta contestatorului, cu o valoare de 0,30 lei, fără A lei a fost declarată necâștigătoare, aspecte consemnate în Raportul preliminar al procedurii de atribuire nr. 8286/19.08.2009 și comunicate contestatorului cu adresa nr. 8292/19.08.2009.
Cu privire la susținerea contestatorului, că sistemul electronic nu i-a asigurat posibilitatea de a depune/îmbunătăți oferta de preț, în timpul fazei de licitație electronică desfășurată în perioada 14.08.2009 ora 1400-17.08.2009 ora 1400, Consiliul a constatat că aceasta reprezintă o simplă afirmație, contestatorul nedepunând nicio dovadă în acest sens. De altfel, s-a apreciat că se contrazice în susțineri respectiv pe de o parte afirmă faptul că nu a putut depune/îmbunătăți oferta de preț, iar pe de altă parte faptul că a depus ofertă de preț mai bună decât cea afișată de sistemul electronic în timpul fazei de licitație electronică.
Examinând plângerea formulată pentru motivele arătate, în condițiile art. 283 alin. ultim din OUG34/2006 raportat la art. 304, 3041Cod procedură civilă, instanța o apreciază ca fiind nefondată pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.
Pentru atribuirea contractului de achiziție publică autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire prin licitație deschisă cu faza finală de licitație electronică, fiind decisă utilizarea mijloacelor electronice, respectiv licitația electronică ca etapă finală a licitației deschise, potrivit dispozițiilor art. 161 alin. 1 lit. a din OUG 34/2006.
În cadrul acestei etape responsabilitatea deciziilor și măsurilor luate în cursul aplicării procedurii revine autorității contractante, în timp ce responsabilitatea pentru corecta funcționare revine operatorului acestui sistem, conform dispozițiilor art. 50 din HG 1660/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Împrejurarea că oferta depusă de petentă în timpul licitației electronice n-a fost validată/salvată la momentul când a fost realizată, reprezintă un aspect ce vizează modalitatea de funcționare a sistemului electronic, care nu poate fi imputat autorității contractante. Aceasta nu are posibilitatea de a interveni în desfășurarea licitației electronice, având, potrivit dispozițiilor art. 169 alin. 2 din Ordonanță, doar obligația de a atribui contractul de achiziție publică conform prevederilor art. 200, pe baza rezultatului obținut în urma licitației electronice.
Situația de fapt invocată de către petentă reprezintă, din perspectiva dispozițiilor art. 172 alin. 2 din OUG 34/2006, un caz de risc al transmiterii ofertei, risc stabilit de prevederile menționate în sarcina operatorului economic, respectiv petenta din prezenta cauză.
Referitor la lipsa manifestării rolului activ de către, pentru nesolicitarea relațiilor privind modul de desfășurare a fazei finale de licitație electronică, instanța îl apreciază ca fiind neîntemeiat având în vedere atât dispozițiile mai sus arătate, cât și cadrul procesual impuse de procedura de soluționare a contestațiilor reglementate de cap. 9 din ordonanță. Astfel, pentru învestirea cu soluționarea contestației administrativ - jurisdicționale sau a acțiunii este impusă condiția vătămării într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității publice.
Cum în prezenta cauză plângerea se referă la modalitatea de funcționare sistemului electronic, iar responsabilitatea pentru corecta funcționare revine operatorului acestui sistem, în mod legal Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a apreciat ca nefiind util cauzei să solicite relații de la Agenția pentru Serviciile Societății Informaționale cu privire la modul de desfășurare a fazei finale de licitație electronică.
Eventualele probatorii în acest sens presupuneau existența unui litigiu între persoana vătămată și persoana în sarcina căreia este stabilită responsabilitatea pentru activitatea a cărei disfuncționalitate ar fi putut produce vătămarea invocată.
Motivul plângerii privind susținerile contradictorii ale contestatoarei, reținute în considerentele deciziei, devin irelevante în contextul cadrului procesual stabilit mai sus, potrivit prevederilor legale menționate.
În consecință, în temeiul dispozițiilor art. 283 alin. ultim din OUG 34/2006 raportat la art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă, va fi respinsă plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de petenta împotriva deciziei nr. 4712/C8/5535 din 15 septembrie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 5535/2009 în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL JUDEȚEAN
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 12 noiembrie 2009.
PREȘEDINTE: Vera Stănișor - - | JUDECĂTOR 2: Morina Napa - - | JUDECĂTOR 3: Claudia Popescu - - |
GREFIER, - - |
Red.
tehnored. 4 ex.
11 dec. 2009
Președinte:Vera StănișorJudecători:Vera Stănișor, Morina Napa, Claudia Popescu
