Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1089/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DOSAR NR- DECIZIA CIVILĂ Nr. 1089
Ședința publică de la 13 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Loredana Albescu
JUDECĂTOR 2: Maria Violeta Chiriac
JUDECĂTOR 3: Vasilică
Grefier șef secție comercială
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a venit pe rol plângerea formulată de petiționarul CONSILIUL JUDEȚEAN S, împotriva Deciziei nr.3291/C1 din 22.07.2009, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică din 6 2009, fiind consemnate în încheierea de ședință ce s-a întocmit la acea dată.
CURTEA DE APEL
DELIBERÂND
Asupra plângerii formulate în temeiul dispozițiilor nr.OUG34/2006, constată următoarele:
Prinplângereaînregistrată sub nr- pe rolul Curții de Apel Suceava, petentul Consiliul Județean Sac riticat soluția adoptată prin decizia nr.3291/C1/2009 din 22 iulie 2009
Prin încheierea nr.3994/30.09.2009 Înalta Curte de Casație și Justiție a admis cererea formulată de SC Auto - B și a dispus strămutarea judecății dosarului la Curtea de APEL BACĂU, păstrând actele îndeplinite.
Astfel, urmare a încheierii din 15.10.2009 de scoatere de pe rol a cauzei, pronunțată de Curtea de Apel Suceava dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de APEL BACĂU sub nr-.
În motivarea plângerii a arătat petentul că în calitate de autoritate contractantă, fiind beneficiarul unui program de finanțare prin Programul Regional, a inițiat, organizat și desfășurat o procedură de "licitație deschisă" pentru atribuirea contractului de lucrări " DJ 290 - -, Km 0 +000 - 13 + 000, 17 +000 - 22 + 225".
La anunțul de participare au depus ofertă un număr de 11 operatori economici iar, ca urmare a evaluării a fost declarat câștigător SC și Poduri - S cu subcontractant SC T -
În urma comunicării rezultatului procedurii, doi operatori economici au formulat contestație.
Prin decizia nr.2348/C- din 10.06.2009 a respins ca nefondată contestația formulată de SC - I și a admis în parte contestația SC Auto - B, în sensul reevaluării numai a ofertei depuse de acest operator economic, după solicitarea unor clarificări privind modul în care acesta a întocmit oferta tehnică privitoare la consumuri specifice cu manopera și orele de funcționare a utilajelor.
În acest sens au fost solicitate clarificări asupra modului de elaborare a ofertei tehnice, respectiv asupra formularelor C7 și C8 din listele de cantități, prin adresa nr.9218/18.06.2009, iar operatorul economic a comunicat răspuns cu adresa nr.730/22.06.2009.
Prin răspunsul transmis, SC Auto - Baa rătat că normele de consum cuprinse în oferta sa sunt norme proprii, acestea rezultând din normarea și verificarea pe șantier și că acestea reprezintă o reducere cu 50 % a normelor stabilite prin Normele de deviz ediția 1981, însă, în realitate, nu a răspuns la obiect solicitărilor, motiv pentru care oferta sa intră în sfera neconformității, potrivit art.79 alin.1, teza a-II- din nr.HG925/2006.
În răspunsul formulat, operatorul a arătat că utilizarea normelor proprii a fost admisă de care prin decizia nr.2348/10.06.2009 a dispus asupra caracterului orientativ al normelor de deviz ediția 1981 - 1982.
Petentul a menționat faptul că, potrivit dispozițiilor art.280 alin.1 din nr.OUG34/2006, nu putea să decidă atribuirea unui caracter orientativ al unor norme aplicate de operatorul economic, decât depășindu-și atribuțiile.
Un alt motiv al plângerii constă într-o altă critică adusă primei decizii a nr.2348/10.06.2009, în sensul că, deși, Consiliul face referire la un document care nu este emis de către Consiliul Județean S, "răspuns la clarificări" nr.5591/14.05.2009, Consiliul Județean Sap us în executare decizia
Se precizează că autoritatea contractantă a solicitat operatorului economic clarificări privind motivul diminuării consumului de ore de funcționare a utilajelor, însă, răspunsul primit nu este concludent, nefiind argumentate respectivele diminuări prin prezentarea de documente care să demonstreze diferența de productivitate a utilajelor ofertate, prin comparație cu cea a utilajelor existente la data elaborării normelor de deviz.
Asocierea SC Auto - B; SC Drum - A, Tac onsiderat că autoritatea contractantă nu a respectat decizia nr.2348/10.06.2009, motiv pentru care a formulat o nouă contestație.
Astfel, prindecizia nr. 3291/C1/3690 din 22.07.2009, contestată în cauză, a admis contestația formulată de operatorul economic mai sus indicat și a dispus anularea raportului procedurii, a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii și reevaluarea în termen de 10 zile de la comunicare a ofertelor, cu respectarea art.82 alin.1 și 4 din nr.HG925/2006.
În considerentele deciziei, Consiliul interpretează ca fiind valabil Ordinul nr.1014/2001, act abrogat prin art.305 din nr.OUG34/2006.
De asemenea, Consiliul nu recunoaște erorile conținute în prima decizie.
A arătat autoritatea contractantă că la elaborarea documentației și întocmirea caietului de sarcini, stabilirea listelor de cantități s-a făcut folosind indicatoarele de deviz, seria revizuită 1981-1982, singurele indicatoare de norme de deviz legale în România, acceptate și aprobate de și Curtea de Conturi a României.
Aceste reper de referință a fost folosit pentru prezentarea în mod unitar a listelor de cantități de lucrări și eliminarea situațiilor echivoce în definirea acestora, pentru asigurarea transparenței privind modul de formare a prețurilor, fiind oportun un reper unitar de referință.
În urma verificării prețurilor ofertanților, conform anexei, comisia de evaluare a constatat prețuri mici la manoperă la SC Auto - B în comparație cu ceilalți ofertanți, diminuarea consumului cu forța de muncă, acesta fiind de 39 % din consumul total cu manopera directă indicat de proiectant, precum și consumul de ore de funcționare a utilajelor cu 1/3.
Faptul că operatorul are în dotare utilaje și instalații moderne nu justifică reducerea consumurilor de resurse.
Autoritatea contractantă nu a solicitat oferte alternative, folosind consumuri de resurse proprii și nici nu s-a cerut vreo clarificare în acest sens.
Este adevărat că în anexa nr.1 la Ordin se indică faptul că "indicatoarele de norme de deviz, seria 1981, pot fi folosite în mod orientativ, atât de către proiectant cât și de către ofertant, în descrierea lucrărilor, a condițiilor de măsurare a lucrărilor, a evaluării resurselor necesare, a consumurilor specifice de materiale, manoperă și utilaje", însă, ordinul respectiv a fost abrogat, astfel că nu poate să stea la baza unei motivări.
Dacă operatorul economic a intenționat să utilizeze alte indicatoare de norme de deviz, avea la îndemână fie calea solicitărilor de clarificări, astfel încât autoritatea contractantă să permită tuturor participanților la procedură utilizarea unor astfel de norme, fie calea contestării documentației de atribuire.
Tratamentul egal constă, în fapt, în însăși evaluarea unitară a tuturor ofertelor, fără a reține în sarcina vreunuia a unei capacități care nu a fost solicitată celorlalți.
A criticat petenta modul cum s-a pronunțat prin cele două decizii. Astfel, în prima decizie a dispus reevaluarea numai a ofertei contestatorului, iar în cea de-a doua, pe fondul același motive, a dispus reevaluarea tuturor ofertelor, deși asupra acestora se pronunțase deja.
Prinîntâmpinare, SC Auto - Bas olicitat respingerea plângerii ca nefondată, întrucât în mod corect a reținut în prima decizie raportul experților cooptați nr.2334/12.05.2009, conform căruia oferta sa a corespuns cerințelor minime din caietul de sarcini. În executarea deciziei, se impunea solicitarea de clarificări doar cu privire la valoarea consumurilor.
Analizând actele și lucrările dosarului, apreciază plângerea de față ca nefondată, pentru următoarele considerente:
Prin decizia nr.3291/C1/3690/22.07.2009, a admis contestația nr.746/16.06.2009 formulată de SC Auto - B și a dispus obligarea autorității contractante la anularea raportului procedurii nr.945/22.06.2009, a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.9485/23.06.2009 și reevaluarea ofertelor în termen de 10 zile de la comunicare cu respectarea prevederilor art.82 alin.1 și 4 din nr.HG925/2006, coroborat cu art.200 alin.1 din nr.OG34/2006.
Autoritatea administrativ jurisdicțională a reținut următoarele:
În executarea deciziei nr.2348/10.06.2009 a, autoritatea contractantă a făcut aplicare dispozițiilor art.280 alin.1 din nr.OUG34/2006, solicitând contestatorului clarificări prin adresa nr.9218/18.06.2009.
Consiliul a constat că autoritatea contractantă, prin solicitarea adresată SC Auto -, privind prezentarea modului de calcul a normelor de timp pentru manoperă și utilaj care au stat la baza întocmirii ofertei sale, cu specificarea actelor normative la care s-a raportat, nu a respectat prevederile art.201 alin.2 din nr.OUG34/2006.
Autoritatea contractantă trebuia să solicite "valoarea consumurilor incriminate" așa cum s-a dispus prin decizia anterioară emisă de C, numai dacă avea neclarități. În caz contrar, solicitarea formulată "de a se specifica actele normative", apare ca fiind abuzivă și încalcă principiul tratamentului egal, deoarece nu se bazează pe nicio prevedere din documentația de atribuire și se cere acest lucru numai unui singur ofertant, iar oferta SC Auto - a fost declarată admisibilă.
În aceste condiții, formularele 7 și 8 au fost prezentate de către contestator, respectând modelul solicitat de autoritatea contractantă.
Dacă autoritatea contractantă ar fi dorit ca operatorii economici să respecte anumite praguri minimale legate de "consumurile cu manopera directă" și de "consumurile de ore funcționare utilaje", ar fi trebuit să precizeze clar acest lucru în documentația de atribuire.
Autoritatea contractantă trebuia să aplice dispozițiile art.82 alin.1 și 4 din nr.HG925/2006, conform cărora comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile și, în cazul în care atribuirea contractului de achiziție publică se face pe baza criteriului "prețul cel mai scăzut " evaluarea ofertelor se realizează prin compararea prețurilor în lei, fără TVA a fiecărei oferte în parte și prin întocmirea în ordine descrescătoare a prețurilor respective, a clasamentului pe baza căruia se stabilește oferta câștigătoare.
Din analizarea Ordinului comun MF - nr.1014/874 din 6.06.2001, prin aprobarea structurii conținutului și modului de utilizare a documentației standard pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru achiziția publică de lucrări, la Secțiunea - Elaborarea ofertei, punctul C7 - propunerea tehnică, se precizează următoarele: lit.c)" indicatoarele de norme de deviz, seria 1981, pot fi folosite în mod orientativ, atât de către proiectant, cât și de către ofertant.
Autoritatea contractantă era obligată să țină cont de această precizare, cu atât mai mult cu cât, evoluția tehnică a utilajelor, cât și dezvoltarea tehnologiilor din cadrul acestor activități, sunt într-o progresie geometrică, rezultatul fiind diminuarea utilizării fondurilor provenite din bani publici.
Curteareține că, în calitate de autoritate contractantă, Consiliul Județean Sao rganizat procedura de atribuire prin "licitație deschisă" în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiectiv " DJ 290 - -, Km 0 +000 - 13 + 000, 17 +000 - 22 + 225", județul S cod 1023", Cod --6; --8, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă și publicând în anunțul de participare nr.74862/06.04.2009.
Criteriul de atribuire ales este " prețul cel mai scăzut".
În data de 25.05.2009, SC Auto - a formulat prima contestație la, înregistrată sub nr. 14602/25.05.2009, prin care a solicitat anularea rezultatului procedurii și reevaluarea ofertei sale.
Soluționând contestația, Consiliul a dispus prin decizia nr.2348/C-/10.06.2009 anularea comunicării rezultatului procedurii nr.7443/18.05.2009, a raportului procedurii nr.7426/18.05.2009 numai în ceea ce privește oferta contestatorului și a obligat autoritatea contractantă la solicitarea de clarificări acestuia, conform art.201 alin. 11 din OUG nr.34/2006, reevaluarea ofertei sale conform documentației de atribuire și desemnarea ofertei câștigătoare, conform prevederilor art.200 din OUG nr.34/2006.
În aceeași decizie a reținut și concluziile rapoartelor experților cooptați nr.2334/12.05.2009, în sensul că oferta SC Auto - corespunde cerințelor minime din caietul de sarcini.
Așadar, potrivit dispozițiilor art.201 alin.1 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Autoritatea contractantă s-a conformat deciziei de a solicita clarificări ofertantului în cauză, însă, numai formal, având în vedere că clarificările trebuiau să vizeze indicarea valorii consumurilor incriminate.
Însă, prin decizia nr.9218/18.06.2009 Consiliul Județean S revine la problema utilizării unor norme de consum proprii, solicitând ofertantului să prezinte modul de calcul al normelor de timp pentru manoperă și utilaj, cu specificarea actelor normative la care s-a raportat, problemă soluționată de prin decizia amintită.
Se reiterează astfel motivul pentru care oferta în discuție a fost declarată inițial neconformă.
În urma răspunsului formulat prin adresa nr.730/22.06.2009 de către ofertantă, autoritatea contractantă a comunicat cu adresa nr.9485/23.06.2009 rezultatul procedurii, în sensul că aceeași ofertă a fost declarată neconformă în condițiile art.36 alin.2 lit.l din HG925/2006, motivat de faptul că s-a constatat diminuarea consumului cu manopera directă, respectiv diminuarea consumurilor de ore de funcționare a utilajelor.
Însă, după cum deja s-a reținut, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a statuat prin decizia nr.2348/C-, că oferta tehnică în discuție a corespuns criteriilor minime din caietul de sarcini.
Se reține, așadar, că autoritatea contractantă nu a înțeles ori nu a intenționat să respecte decizia care se referea la "valoarea consumurilor" și nu la "normele de consum".
Multe din motivele plângerii de față sunt veritabile critici la adresa primei decizii a nr.2348/10.06.2009, însă, acestea puteau fi valorificate pe calea plângerii formulate împotriva respectivei decizii.
Însă, cum prima decizie nu a fost atacată în instanță cu plângere, respectivele motive nu pot fi valorificate în cadrul plângerii de față.
Din analiza documentației de atribuire se reține că atât în ceea ce privește consumurile cu mâna de lucru, cât și a celor cu funcționarea utilajelor de construcții, autoritatea contractantă nu a prevăzut praguri minimale obligatorii (fila 26 dosar Curtea de Apel Suceava ).
Astfel, având în vedere și decizia nr.2348/10.06.2009 reține că formularele C7 și C8 prezentate de către ofertant au respectat modelul solicitat de autoritatea contractantă.
În concluzie, în mod corect a reținut Consiliul că, dacă s-ar fi dorit respectarea anumitor praguri minimale legate de cele două consumuri, acest lucru trebuia înserat în mod expres în documentația de atribuire pentru a fi avut în vedere de către toți participanții la procedură.
Nu se poate considera că, dispunând reevaluarea tuturor ofertelor cu respectarea prevederilor art.82 alin.1 și 4 din nr.HG925/2006, coroborat cu art.200 alin.1 din OUG nr.34/2006, Consiliul a încălcat principiul non reformatio in pejus.
Urmează, așadar, ca față de considerentele expuse să respingă plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de petiționarul CONSILIUL JUDEȚEAN S, cu sediul în S,-, județul S, împotriva Deciziei nr.3291/C1 din 22.07.2009, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B, în contradictoriu cu intimata SC AUTO - B, str. - nr.114, județul
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 13 2009.
Președinte, Judecător, Judecător,
- - - - - -
Grefier,
Red.
Tehnored.
Ex.5
11 dec.2009
Președinte:Loredana AlbescuJudecători:Loredana Albescu, Maria Violeta Chiriac, Vasilică
