Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1122/2008. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA OPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR--30.06.2008
DECIZIA CIVILĂ NR.1122
Ședința publică din 29 octombrie 2008
PREȘEDINTE: Rodica Olaru
JUDECĂTOR 2: Victoria Catargiu
JUDECĂTOR 3: Mircea Ionel
GREFIER:
S-a luat în examinare plângerii formulate de petenta SC SRL C N, împotriva deciziei nr.2397/C9/1727 din data de 05.06.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata Primăria Comunei, litigiu privind achizițiile publice.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care se constată că mersul dezbaterilor și concluziile părților sunt consemnate în încheierea de ședință din data de 22 octombrie 2008 ce face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA
Asupra plângerii de față constată:
Prin plângerea formulată în condițiile nr.OUG34/2006 modificată, petenta SC a cerut anularea deciziei nr.2397/C9/1727/5.VI.2008 pronunțată de și pe cale de consecință să se admită contestația pe care a formulat-o la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, să se anuleze documentația Tehnică de atribuire și implicit la obligarea autorității contractante la elaborarea unei noi documentații, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică și încheierii acordului, având ca obiect "Serviciul de supraveghere a traficului rutier și măsurare a vitezei de circulație", cu cheltuieli de judecată.
În motivare se arată că soluția Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor este nefondată pentru că în documentația de atribuire se solicită următoarele:
Cerința de a prezenta verificarea metrologica efectuata de către Biroul R de Metrologie Legala () a mijloacelor tehnice. emite documente care atesta omologarea echipamentelor pe o perioada determinata, perioada care se prelungește in condițiile legii. Verificarea metrologica este imposibil de prezentat la data depunerii ofertei, întrucât, potrivit legii, se realizează în prezenta reprezentanților B care efectuează teste asupra echipamentelor/ mijloacelor tehnice, pe teren, la locația unde vor fi amplasate acestea. Astfel ca, documentația depusa nu poate cuprinde si verificarea metrologica solicitata.
Cerința de a prezenta licența acordată de Inspectoratul Județean de Politie A (IPJ) in baza Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor si protecția persoanelor.
O asemenea licență nu numai că legal nu este necesară dar elimina artificial alți operatori economici care pot efectiv realiza ceea ce solicita de către primărie. Pentru efectuarea activității de măsurare a vitezei autovehiculelor nu este necesara existenta vreunei licențe, in baza Legii nr.333/2003, întrucât activitatea de măsurare mai sus menționata nu este identica cu cea care rezulta din aceasta lege.
Serviciul prestat pentru o asemenea activitate presupune măsurarea vitezei de circulație a autovehiculelor, procesarea datelor necesare identificării persoanei care a condus efectiv acel autovehicul, întocmirea in mod automat a cererilor de identificare precum si a proceselor verbale, transmiterea acestora iar într-un final executarea proceselor verbale, respectiv plata amenzii aplicate in contul de amenzi al primăriei.
La Criteriul de evaluare a ofertei se da posibilitatea de a prezenta fotografia șoferului; pagina 6.
Într-un asemenea caz, pe de o parte primăria impune ca factor de evaluare a ofertelor un număr de puncte doar pentru simpla posibilitate de a prezenta fotografia șoferului. Există și alte funcții ale aparatelor ce măsoară viteza autovehiculelor ce nu au fost solicitate de către primărie.
O asemenea cerința ce este impusă de către primărie favorizează doar echipamentul ce poate oferi o asemenea posibilitate, fără să se specifice deloc în documentație ca sa va folosi imaginea/fotografia șoferului in notificarea transmisa contravenientului ori pe vreun alt document. Din întreaga documentație rezulta ca fotografia șoferului nu va fi folosita pe nici un document, fapt ce rezulta si din cerința ca notificarea transmisa contravenientului sa conțină 2 fotografii: fotografia de încadrare zonala a autovehiculului și fotografia distinctă a plăcuței de înmatriculare (mențiune ce apare la pagina 8), mențiune ce de asemenea am combătut-o ca fiind total ilegală.
Prezentarea fotografiei șoferului încalcă și dreptul acestei persoane la protejarea datelor sale.
La pagina 8 din documentație se solicită că mijlocul tehnic de constatare a vitezei de circulație a autovehiculelor trebuie să îndeplinească următoarele caracteristici tehnice obligatorii:
Și anume că acesta să poată înregistra minimum trei benzi de circulație automat și simultan.
O asemenea cerință este introdusă în documentație pentru un aparat dedicat. Acest lucru se poate constata din Anexa nr.l pe care a transmis-o data trecută, anexa intitulată "Memoriu de prezentare-dispozitiv de monitorizare " la Contestația noastră. Primăria solicită că aparatul să măsoare/înregistreze viteza autovehiculelor pe minimum 3 benzi de circulație, atât timp cât în comuna respectivă există o singură bandă de circulație pe fiecare sens. poze cu intrarea și ieșirea din această localitate. Există și alte soluții tehnice de a se obține această cerință care îndeplinește același scop. Măsura este excesivă și nejustificată, atât din punct de vedere legal cât și de îndeplinire practică a unei asemenea condiții.
Cerința menționata la pg.8 punctul II.3.4.
Legea nu impune o asemenea condiție, respectiv legea nu solicită acest lucru. Este o măsura ce favorizează un anumit ofertant.
Notificarea ce se transmite contravenientului să conțină 2 fotografii efectuate cu ajutorul aparatului.
Legislația în vigoare ce se aplică cinemometrelor nu impune, respectiv nu obliga ca notificarea transmisă contravenientului să conțină 2 fotografii.
Din nou, se constată că este o condiție impusă de către primărie pentru a inclina asupra executării contractului de către un anumit ofertant.
Se solicită ca aparatele să existe și să funcționeze atât în varianta portabilă cât și în varianta fixă.
Aceasta presupune ca fiecare mijloc tehnic de constatare a vitezei de circulație a autovehiculelor () care este fix, respectiv care se sprijină pe un suport si care este alimentat de la o sursa fixă de energie (stâlp de curent) trebuie să fie în același timp funcțional și în varianta mobilă, adică luat de pe suport și introdus în autovehicolul Politiei rutiere. Un fix, datorită caracteristicilor funcționale nu poate avea această calitate. Aceasta este o altă condiție în detrimentul unor ofertanți.
Solicitarea că aparatele portabile să permită și sincronizarea locației autovehicolului cu un dispozitiv, care să emită un raport cu locația pentru fiecare caz înregistrat și care să fie valabil în instanță.
efectuată de aparatul portabil din mașinile poliției rutiere este suficientă ca dovadă, mijloc de probă în instanță. mobile existente pe mașinile politiei rutiere nu dispun de o asemenea funcție (sincronizarea cu un dispozitiv.), acestea înregistrând legal viteza, mașina poliției putându-se afla în localitate sau în afara acesteia. Dacă se menține o asemenea condiție tehnica, atunci radarele existente și mașinile politiei rutiere sunt ilegale, iar pozele făcute de acestea nu au nici un suport egal. Exista prevederi legale care stabilesc ca localitatea nu trebuie sa apară pe nici o înregistrare. Este o măsura restrictiva, inutila in condițiile legale din România si excesiva care elimina concurenta si care in cadrul legal nu-si are înțelesul.
Solicitarea că aparatele să nu pună în pericol siguranța participanților la traficul rutier (pg.8).
Având în vedere că echipamentele sunt amplasate cu acordul autorităților din domeniu (Drumuri naționale, Inspectoratul Județean de Politie, etc.) și sunt operate, conform legii, de către angajații poliției rutiere.
Cerința ca toate imaginile sa poată fi accesate numai pe baza de parola - este o condiție restrictivă care favorizează utilizarea unui anumit tip de aparat.
Se solicită ca datele obținute cu ajutorul mijloacelor tehnice să fie accesate numai de către personalul autorizat.
Documentația de atribuire face referire la personalul autorizat al ofertantului, ceea ce potrivit legii este ilegal. Singura persoană care poată avea acces la datele prelucrate cu ajutorul mijloacelor tehnice de prelucrare a acestora este, potrivit OUG nr. 195/2005 privind circulația pe drumurile publice, polițistul rutier.
Se solicită ca imaginile fotografiate să fie protejate digital pe principiul Wa-termark.
Asemenea imagini pot fi protejate și cu ajutorul altor metode. Este o altă condiție de a restrânge posibilitatea prezentării și a altor oferte. Existo o multitudine de alte metode care au același obiect final și este o condiție restrictivă care nu ar trebui menționată în aceasta formă.
A solicitat expres primăriei să le comunice numărul echipamentelor ce vor fi instalate pe raza comunei, respectiv cantitatea acestora pentru a putea prezenta o oferta realistă. O asemenea cerință este impusă de nr.OUG34/2006. De asemenea, tot potrivit legii, pentru a se asigura transmiterea de către ofertanți a unor oferte realiste, este necesară deplasarea la fața locului, respectiv o vizită pe teren pentru constatarea locațiilor de amplasare a aparatelor luându-se în calcul condițiile tehnice ce trebuiesc îndeplinite.
Potrivit documentației de atribuire, ofertantul este obligat să elaboreze oferta cu respectarea obligatorie a cerințelor/specificațiilor prevăzute în aceasta, altminteri organizatorul, primăria, are dreptul sa descalifice orice ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe cerințe solicitate. într-un asemenea caz, se urmărește înlăturarea anumitor ofertanți. Aceasta mențiune coroborată cu îndeplinirea "anumitor" condiții tehnice (impuse) înlătură orice ofertant care nu deține același echipament și astfel sunt încălcate flagrant principiile OUG nr.34/2006. Potrivit acestei mențiuni, autoritatea contractantă urmărește includerea în documentația de atribuire, a unor cerințe tehnice ce favorizează un anumit ofertant.
Cele impuse de primărie restrâng posibilitatea oricărui alt ofertant de a prezenta o ofertă conținând alte specificații tehnice față de cele solicitate, ori specificații tehnice asemănătoare, oferta menită să îndeplinească obiectul contractului.
În cauză a formulat cererea de intervenție în interesul autorității contractante SC benefic SRL CNs olicitând respingerea plângerii ca nefondată.
Examinând plângerea se constată că este neîntemeiată, astfel că se respinge pentru că:
Prin decizia nr.2397/C9/1727/5.VI.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația petentei SC SRL împotriva documentație de atribuire elaborată de autoritatea" contractantă PRIMĂRIA COMUNEI, cu sediul în Comuna nr. 1119 jud. A, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii acordului cadru având ca obiect "servicii de supraveghere a traficului rutier și măsurare a vitezei de circulație a autovehiculelor și înregistrarea altor contravenții la regimul rutier, servicii de prelucrare și procesare a datelor respective". S-a solicitat "obligarea autorității contractante la elaborarea unei noi documentații de atribuire".
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că analizând cerințele caietului de sarcini și critici le formulate de contestatoare, Consiliul nu poate reține faptul că specificațiile tehnice trimit la un anumit tip de produs. Autoritatea contractantă și-a prevăzut specificațiile tehnice în măsura în care să-i satisfacă cerințele, adaptându-se la situația din teren. Astfel, modul de amplasare, frecvența de utilizare, tipul informațiilor culese, modul de fotografiere au ca principal scop realizarea unui probatoriu concludent și util în instanță, în situația contestării procesului verbal de contravenție, precum și realizarea scopului aparatelor, acela al obținerii unui comportament preventiv al șoferilor angajați în trafic. Este evident că locația radarelor trebuie stabilită împreună cu poliția rutieră, în funcție de locurile de risc și de necesitățile autorității contractante.
Compatibilitatea cu dispozitivele europene nu poate fi considerată o cerință restrictivă. De asemenea, anumite caracteristici tehnice precizate de autoritatea contractantă, nu trimit, în mod necesar, la un anumit producător, în specificațiile tehnice nefiind făcută vreo referire la un anumit produs sau producător.
Potrivit art. 35 din OUG nr. 34/2006,(2) tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. -
tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice:
-fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent;
-fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv;
fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a.conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective;
-fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor
funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit.
b)pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele
sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a)pentru alte
caracteristici."
Consiliul a considerat că modul de definire a specificaților tehnice respectă prevederile mai sus menționate, răspunzând întocmai cerințelor autorității contractante și că acestea nu au caracter restrictiv, care să ducă la restrângerea concurenței nici discriminator.
Prin plângere, petenta nu aduce,în esență, argumente noi față de cele expuse în contestație, ci reproduce aspecte din documentația de atribuire, pe care apoi le comentează, scoțând în evidență că anumite cerințe impuse de autoritatea contractantă, nu sunt necesare, din punct de vedere legal, fără a invoca însă încălcarea unor dispoziții legale care să se constituie în vătămări ale drepturilor sale, în condițiile art.1 alin.1 din Legea nr.554/2004, sau că unele condiții au fost impuse pentru a se asigura achiziția, în litigiu, la un anume participant existând discriminare, ceea ce însă nu s-a demonstrat în cauză.
Impunerea unor exigențe, conform unor standarde avansate, nu constituie discriminare.
De asemenea petenta a criticat decizia legat de probleme tehnice, ceea ce excede contenciosului administrativ, pentru că acesta vizează exclusiv probleme de legalitate ale unui act administrativ și nu de oportunitate.
În concluzie, pentru motivele expuse plângerea se respinge ca nefondată.
Față de soluția dată plângerii, se respinge și cererea de intervenție formulată de intervenienta SC SRL C-
PENTRU ACESTE MOPTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta SRL C-N împotriva deciziei nr.2397/C9/1727/5.VI.2008 pronunțată de Respinge cererea de intervenție în interesul autorității contractante, Primăria comunei, formulată de intervenienta SC SRL C
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică 29.2008.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
GREFIER
Red.-10.11.2008
Tehnored. /12.11.2008/ 2 ex.
Președinte:Rodica OlaruJudecători:Rodica Olaru, Victoria Catargiu, Mircea Ionel
