Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1135/2008. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE CONTENCIOS.V ȘI FISCAL
DOSAR NR-DECIZIENR. 1135/R-
Ședința publică din 05 2008
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Corina Georgeta Nuță judecător
JUDECĂTOR 2: Gabriela Chiorniță
JUDECĂTOR 3: Ingrid
Grefier:
S-a luat în examinare, pentru soluționare, plângerea formulată de petentaSC SRLcu sediul în,-, jud.D, împotriva Deciziei nr.4565/568C4/924-946-955/02.10.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatulINSPECTORATUL TERITORIAL D E REGIM SILVIC ȘI DE VÂNĂTOARE RM.cu sediul în -.V,-, jud.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, au răspuns petenta prin administrator și avocat și intimatul -.V prin consilier juridic.
Procedura, legal îndeplinită.
Plângerea este timbrată cu taxă judiciară de timbru în sumă de 10 lei potrivit chitanței nr.-/13.11.2008 (fila 14 dosar) și timbrul judiciar în valoare de 0,3 lei.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefier ul de ședință, care învederează instanței, că s- primit la dosar prin biroul registratură, la data de 27 noiembrie 2008, dosarul de fond solicitat de instanță de la
Avocat, având cuvântul pentru petentă, depune la dosar precizare la plângerea formulată, arătând că acesta nu este o modificare a cererii, vizează a doua variantă, în sensul că nu se solicită desființarea deciziei și trimiterea spre rejudecare, ci numai desființarea deciziei C prin judecarea pe fond de către Curtea de APEL PITEȘTI. Solicită proba cu înscrisuri, pentru a dovedi că la altă licitație pârâta nu a impus condițiile din speța de față.
Reprezentantul intimatului lasă la aprecierea instanței cu privire la proba cu înscrisuri solicitată.
Curtea admite proba cu înscrisuri solicitată de petentă, pe care le primește la dosar și nemaifiind alte cereri de formulat în cauză, acordă cuvântul asupra plângerii pe fond.
Avocat, având cuvântul pentru petentă, solicită admiterea plângerii așa cum a fost precizată, pentru motivele expuse pe larg în scris și pe care le susține oral în ședință publică. Depune la dosar concluzii scrise.
Consilier - juridic, având cuvântul pentru intimatul -.V, solicită respingerea plângerii formulată de petentă ca nefondată și menținerea deciziei ca fiind temeinică și legală. Depune la dosar concluzii scrise, pe care le susține oral în ședință publică.
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată la 13 octombrie 2008, petiționara SC SRL a solicitat în contradictoriu cu Inspectoratul TERITORIAL D E Regim Silvic și de Vânătoare -.V să fie desființată decizia nr.4565/568C4/924-946-955 din 2 octombrie 2008, iar în subsidiar să fie modificată această decizie cu consecința admiterii contestației și a anulării în parte a caietului de sarcini și a documentației de atribuire în ceea ce privește punctul V4, care urmează a fi eliminat.
Petiționara a mai solicitat suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și a executării deciziei atacate.
În motivare s-a arătat că pârâta a organizat o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică, având ca obiect executarea lucrărilor de reconstrucție ecologică prin împădurire cod --4 și --1 constituite în perimetrul de ameliorare II, comuna, județul
Contestația formulată de actuala petiționară împotriva caietului de sarcini și a documentației pentru prezentarea ofertei a fost respinsă de ca tardivă prin decizia nr.1538/158C7/-, decizie împotriva căreia s-a formulat plângere. Plângerea a fost soluționată de Curtea de APEL PITEȘTI prin decizia nr.613/RC/13 iunie 2008, în sensul admiterii ei, desființării deciziei și trimiterii cauzei spre rejudecarea în fond.
Astfel, s-a pronunțat decizia contestată despre care se afirmă că este netemeinică și nelegală.
Netemeinicia constă în faptul că autoritatea contractantă nu a motivat în nota justificativă cerința cuantumului minim, ceea ce echivalează cu o lipsă a acestui act impus de art.8 alin.2 din HG nr.925/2006.
În ceea ce privește nelegalitatea, aceasta rezultă din următoarele;
- decizia contestată nu cuprinde motivele pe care se sprijină, rațiunile care i-au motivat convingerea privind proporționalitatea cuantumului minim al prețului contractului. Nu s-a cercetat acest motiv de contestație în care se susținea că nota justificativă nu este susținută de argumente care să dovedească respectarea principiilor prev.de art.2 din OUG nr.34/2006;
- decizia este consecința interpretării și aplicării greșite a dispozițiilor art.8 din HG nr.925/2006 și ale art.187 alin.2 și art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006. Aceste dispoziții legale impun interdicția de a nu se restricționa participarea la procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică prin introducerea unor cerințe ce nu au relevanță sau sunt disproporționate, iar în măsura în care s-au introdus astfel de cerințe trebuie să existe o notă justificativă care să susțină, notă ce trebuie atașată dosarului de achiziție.
În acest context trebuia să se observe că impunerea unei condiții privind lucrările similare nu are relevanță în raport de natura și complexitatea achiziției, iar valoarea impusă este disproporționată față de aceleași elemente.
În ceea ce privește nota justificativă aceasta este nemotivată;
- dispozițiile art.188 din OUG nr.34/2006 fac trimitere la unele modalități de verificare a capacității tehnice și profesionale a ofertanților și cum în cauză contractul era unul complex, atât de lucrări cât și de servicii, se impunea ca cerințele privind experiența anterioară să fie mult mai permisive;
- nu au fost respectate cerințele art.178 din același act normativ și a avut loc o restricționare a participării la procedura de atribuire prin introducerea unui prag valoric minim, rezultat din cumularea valorii contractelor din ultimii cinci ani.
Cererea de suspendare a fost motivată cu trimitere la prevederile art.277 și 283 din OUG nr.34/2006 și ea a fost soluționată de către instanță la 18 noiembrie 2008 în sensul respingerii ei ca neîntemeiată, consecință a reținerii, în esență, a faptului că deja s-a încheiat contractul de achiziție publică.
La 5 2008, petiționara a depus o precizare la cererea de chemare în judecată în care sunt reluate cele două variante exprimate și în plângere, fără cereri noi, care, de altfel, ar fi putut pune în discuție momentul depunerii lor.
Examinând plângerea se apreciază că ea este nefondată pentru cele ce se vor arăta mai jos.
În esență, susținerile petiționarei sunt două. Una dintre acestea ține de lipsa unei motivări în nota justificativă întocmită în condițiile art.8 din HG nr.925/2006, iar cea de-a doua privește existența unei restricționări care încalcă principiile enunțate în art.2 din OUG nr.34/2006, restricționări constând în cerința unui preț minim al contractelor de natura celui licitat în ultimii cinci ani.
Este adevărat că art.2 din OUG nr.34/2006, enunță printre principiile de bază ale atribuirii contractului de achiziție și pe cele ale nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității.
În această ordine de idei, nu trebuie neglijat un alt principiu aplicabil contractelor administrative, în general, instituție ce constituie genul proxim în raport cu diferența specifică reprezentată de contractul de achiziție publică. Acest principiu este acela al preeminenței interesului public asupra interesului privat.
În aplicarea acestui principiu legiuitorul a înțeles să permită autorității contractante să introducă cerințe care au menirea să garanteze că ofertantul câștigător este în măsură să execute contractul ce-i este atribuit, în condițiile și termenele prevăzute.
Această posibilitate este prevăzută expres în OUG nr.34/2006 și ea constituie o aplicare în dreptul intern a prevederilor art.47 și art.48 din Directiva nr.18/2004/CE. Potrivit acesteia, autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacitate, iar amploarea informațiilor, cu privire la capacitatea economică și profesională, precum și nivelurile minime de capacitate, trebuie raportate la obiectul contractului.
Sediul materiei în dreptul intern al posibilității conferite autorității contractante se află în prevederile art.178 din OUG nr.34/2006, potrivit cărora instanța poate să precizeze în anunțul de participare, cerințe minime pe care trebuie să le îndeplinească ofertanții pentru aplicarea criteriilor prevăzute de art.176 lit.c și d din același act normativ.
Aceste cerințe, minime referitoare la situația economică și financiară și la capacitatea tehnică și profesională, sunt interzise în măsura în care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Ele trebuie raportate, potrivit art.179, la exigențele specifice impuse natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.
În speță, cerințele ce o nemulțumesc pe petiționară sunt reprezentate de "listă lucrări efectuate în ultimii cinci ani, însoțită de certificări de bună execuție, din care să rezulte că ofertantul a mai efectuat lucrări similare în perimetre de ameliorare a căror valoare să fie de minim 2.273.837 lei" (filele 242-248).
O primă precizare care se impune este aceea că, introducerea unui termen de cinci ani este permisivă din punctul de vedere al ofertanților, întrucât, potrivit art.188 alin.2 lit.a și alin.3 lit.a din OUG nr.34/2006, în cazul contractelor de servicii lista celor prestate se cere pe trei ani în urmă, iar în situația celor de lucrări, pe cinci ani în urmă.
În cauză, așa cum s-a susținut, contractul era un contract complex având ca obiect atât lucrări de amenajarea terenului ( --4), cât și servicii de silvicultură ( --1).
Cum însă obiectul era acela al reconstrucției ecologice prin împădurire, cu ocazia pronunțării deciziei nr.613/R-C/2008, Curtea de APEL PITEȘTIa făcut aplicarea dispozițiilor art.6 alin.2 din OUG nr.34/2006 și a reținut, ca obiect principal, prestarea de servicii și numai cu titlu accesoriu, desfășurarea altor activități, ceea ce atrage calificarea în ansamblu a contractului ca fiind de servicii. Tocmai datorită acestei aprecieri și concluzii s-a reținut ca introdusă în termen contestația din 27.03.2008 și nu tardivă, așa cum se apreciase inițial.
În aceste condiții, complexitatea unui contract nu atrage cerințe mai permisive pentru că, pe de o parte ar fi împotriva rațiunii legii ca un contract complex să fie mai puțin protejat decât unul simplu, iar pe de altă parte, pentru că și contractele complexe dobândesc una din calificările prevăzute de art.3 din OUG nr.34/2006.
S-a arătat că introducerea termenului de 5 ani nu a fost de natură să o vatăme pe petiționară, deși pentru contractele de servicii se cer numai 3 ani, pentru că astfel i s-a oferit posibilitatea să demonstreze îndeplinirea unor contracte care, cumulate, să depășească un minim valoric pe o perioadă mai mare de timp.
Nu trebuie neglijat nici faptul că, în contestația introdusă la 27 martie 2008 și asupra căreia s-a pronunțat prin prezenta decizie, nu s-a criticat acest aspect, iar criticile nu pot fi formulateomisso medio.
Potrivit Ordinului nr.155/2006 de aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, cerința minimă a unei liste de lucrări trebuie să privească cel mult 30% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract, atunci când se invocă în trecut un singur contract, iar în măsura în care se pretind trei contracte de lucrări, cerința nu trebuie să reprezinte mai mult de 50% din valoarea viitorului contract.
Verificând aceste condiții, impuse de actul normativ precitat, urmează a se observa că valorarea minimă pretinsă în anunțul de participare și documentația pentru contractul de achiziție în discuție, este mult sub limita de 50% cerută pentru situația în care pot fi invocate mai multe contracte anterioare.
În ceea ce privește restricționarea pretinsă de către petiționar, urmează a se observa că actele normative mai sus invocate permit o astfel de restricționare, ca măsură de protecție pentru achizițiile publice și ca manifestare a preeminenței interesului public față de cel privat. Numai că aceste restricționări trebuie să fie în anumite limite care să permită respectarea legii și a principiilor instituite în art.2 din Ordonanță.
Ceea ce nu permite acest act normative este restricționarea excesivă și abuzivă, dincolo de limitele permise de lege, iar în cauză, pentru rațiunile de mai sus, se apreciază că nu se poate concluziona în sensul că, prin cerințele impuse, autoritatea contractantă ar fi avut o astfel de atitudine.
Și raportat la criteriile cuprinse în art.179 din OUG nr.34/2006, se impune aprecierea că cerințele pe care petenta le apreciază ca abuzive nu pot fi calificate astfel. Este vorba de un contract de 1.800.000 Euro, care implică lucrări de mare complexitate și profesionalism și, de aceea, este firesc ca autoritatea contractantă să ia măsuri, în limitele în care legea îi permite, de protecție și de garanța executării lucrărilor.
În ceea ce privește Nota de justificare, impusă de art.8 alin.2 din HG nr.925/2006, este adevărat că o astfel de măsură se cere atunci când se introduc condiții dintre cele la care se referă art.178 din Ordonanță. Astfel, se arată că "autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă, care se atașează la dosarul de achiziție".
În cauză, această cerință s-a îndeplinit prin Nota justificativă nr.830/27.02.2008 (fila 175), iar susținerea potrivit căreia aceasta ar fi nemotivată, este lipsită de suport. Din conținutul penultimului alineat rezultă că cerințele au fost adoptate "datorită complexității foarte mare a lucrărilor de reconstrucție ecologică pe terenuri degradate și a sumelor de bani alocate pentru executarea acestor lucrări de importanță națională pentru a reduce riscurile neîndeplinirii unui contract din cauza lipsei capacității financiare a contractantului."
Aceste rațiuni cuprinse în nota justificativă constituie motivarea ei, sunt în deplin acord cu dispozițiile art.179 din Ordonanță și ele sunt de natură să convingă de necesitatea introducerii cerințelor referitoare la situația economică și financiară și capacitatea tehnică și profesională a viitorilor contractanți.
Pentru toate aceste considerente se apreciază că plângerea este nefondată și, în baza art.312 alin.1 Cod pr.civilă (dispoziții ce se aplică în completarea OUG nr.34/2006), urmează a fi respinsă reținând și că decizia cuprinde considerentele care justifică soluția adoptată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de petentaSC SRLcu sediul în,-, jud.D, împotriva Deciziei nr.4565/568C4/924-946-955/02.10.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatulINSPECTORATUL TERITORIAL D E REGIM SILVIC ȘI DE VÂNĂTOARE RM.cu sediul în -.V,-, jud.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 5 2008, la Curtea de APEL PITEȘTI - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
.
Grefier,
11.12.2008
Red.GC
EM/2 ex.
Președinte:Corina Georgeta NuțăJudecători:Corina Georgeta Nuță, Gabriela Chiorniță, Ingrid
