Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1284/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 1284/2008
Ședința publică din data de 28 mai 2008
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Mirela Budiu
JUDECĂTOR 2: Simona Szabo
JUDECĂTOR 3: Floarea Tămaș
GREFIER: - -
S-a luat în examinare - pentru pronunțare - plângerea formulată de autoritate contractantă BIBLIOTECA CENTRALĂ UNIVERSITARĂ " ", în contradictoriu cu pârâta SC INTERNATIONAL SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, respectiv împotriva deciziei nr. 626/75C4/4623/18.02.2008.
La apelul nominal, făcut în ședința publică, se constată lipsa părților litigante de la dezbateri.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Acțiunea formulată este timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 4 lei și timbru judiciar în valoare de 0,3 lei.
S-a făcut referatul cauzei, ocazie cu care se învederează că dezbaterile pe fond au avut loc în ședința publică din data de 14.05.2008 fiind consemnate în încheierea din acea zi când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea pentru data de 21.05.2008 și apoi pentru data de 28.05.2008.
CURTEA:
Biblioteca Centrală Universitară " ", ca autoritate contractantă, a inițiat procedura de achiziție publică a două echipamente de multiplicare cod --9: scaner profesional A0 și scaner A3. În acest sens a publicat în cu nr. 16826/1.06.2007 anunțul de participare la licitație deschisă, pentru data de 04.07.2007.
La licitație s-au Înscris și au participat trei ofertanți: Internațional SRL, SRL și SA.
Adjudecarea s-a făcut pe total ofertă, criteriile de evaluare a ofertelor fiind: prețul cel mai scăzut 40%, caracteristici tehnice 40%, condiții de garanție și service 20%.
Diferența între cei trei ofertanții s-a făcut în final prin prețul ofertat, celelalte două criterii de evaluare fiind identice în toate cele trei oferte.
Astfel, în urma analizării ofertelor și comunicării de către SA a clarificărilor cerute de autoritatea contractantă, comisia de evaluare a hotărât că ofertantul câștigător este SA, a cărei ofertă a obținut punctajul maxim, diferența de preț față de a doua ofertă fiind de 9.417 Euro, iar față de a treia ofertă fiind de 22.700 Euro.
Decizia prin care ofertanta SA a fost declarată câștigătoare a fost contestată de către SRL, contestația fiind înregistrată la. cu nr. 1773/23.07.2007.
Contestația a fost admisă parțial prin Decizia nr. 3396/415C4/2394 din 21.11.2007.
În urma reanalizării ofertelor, astfel cum a dispus prin decizia de mai sus, a fost respinsă oferta SRL, întrucât a ofertat doar pentru un echipament, ori potrivit caietului de sarcini al achiziției era obligatorie ofertarea pentru toate echipamentele, iar SA a fost declarată câștigătoare având în vedere prețul mai mic cu 22.700 Euro față de oferta Internațional SRL, caracteristicile tehnice și condițiile de garanție și service ale echipamentelor ofertate de cei doi ofertanți fiind echivalente, respectiv egale.
Decizia prin care ofertanta SA a fost declarată câștigătoare a fost contestată.
Prin contestația depusa, International, in calitate de ofertant la procedura de licitație deschisă organizată de către autoritatea contractanta Biblioteca Centrala Universitara " " in vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "echipament de multiplicare - cod --9", a solicitat anularea raportului procedurii nr. 2380 din 30.11.2007 si a comunicării rezultatului procedurii nr. 2381 din 30.11. 2007, reanalizarea si reevaluarea ofertelor depuse.
Prin adresa nr. 2715 din 20.12.2007 înregistrată la Consiliu cu nr. 24868 din 28.12.2007, International a precizat că prin adresa nr. 2707/06.12.2007, transmisă prin fax, a înștiințat autoritatea contractantă cu privire la formularea contestației.
În ceea ce privește obiectul contestației, a relevat că echipamentul oferit de firma SC SRL nu îndeplinește condițiile tehnice, impuse în caietul de sarcini, personalul firmei SRL neavând experiență similară de instalare, instruire operator și service pentru echipamente având caracteristicile tehnice de la poziția 1 din caietul de sarcini și nici experiență în domeniul scanării cărților și manuscriselor.
In aplicarea prevederilor art. 275 alin. 1 și 3 din ordonanța, Consiliul a cerut autorității contractante, prin adresa nr. 19155/4623C3/14.12.2007, sa comunice documentele aflate în dosarul achiziției publice; corespondența purtată cu operatorii economici pe parcursul desfășurării procedurii, inclusiv actele doveditoare privind transmiterea către ofertanți a rezultatului acesteia; ofertele depuse de contestator si de ofertantul declarat câștigător în procedura de atribuire.
Biblioteca Centrala Universitara " " a răspuns cererii prin adresa nr. 2528 din 18.12.2007, înregistrată la Consiliu cu nr. 24476 din 20.12.2007, transmițând documentele solicitate si expunându-și punctul de vedere referitor la contestația formulată.
Autoritatea contractantă nu s-a prevalat de apărarea potrivit căreia contestația nu i-ar fi fost comunicată în termenul defipt de art. 271 alin. 2 din nr.OUG 34/2007 ( 96, dosar nr. 4623/2007).
În motivarea contestației sale International a mai evocat următoarele:
oferit de către nu îndeplinește condițiile tehnice minimale specificate în caietul de sarcini. Acesta nu este dotat cu un book cradle cu placa de sticlă automată, nu are software de eliminare a curburii manuscrisului ().
De asemenea, s-a arătat faptul că echipamentul și programele software prevăzute la poziția 1 din caietul de sarcini are ca sarcina, în principal, scanarea în cele mai bune condiții de calitate (inclusiv eliminarea curburii cărților) a cărților și manuscriselor rare.
Autoritatea contractanta a relevat următoarele:
a fost desemnată câștigătoare datorită faptului că avea cel mai mic preț și că softurile oferite sunt compatibile cu cele cerute în caietul de sarcini. S-a susținut că includerea în specificația caietului de sarcini softurilor și kitul, a fost eronată, acestea fiind mărci înregistrate ale scannerului, ofertat de si International
Biblioteca Centrala Universitara " " a relevat că desemnarea câștigătorului a fost făcută în mod corect, cu cheltuială minimă din partea autorității (65.000 Euro în loc de 87.700 Euro, respectiv 74.417 Euro), fiind respectat principiul eficienței utilizării fondurilor publice, precum și cel al nediscriminării și tratamentului egal.
Prin decizia nr. 3396/415C4 /2394 din 21.11. 2007 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a soluționat contestația nr. 1773 din 23.07.2007 formulată de către și a decis admiterea capătului de cerere vizând anularea deciziei de atribuire a contractului către firma și a anulat raportul procedurii nr. 1372 din 11.07.2007. Prin aceeași decizie autoritatea contractantă a fost obligată să reanalizeze și să reevalueze ofertele depuse și să stabilească oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, conform legii și cu respectarea celor evocate în motivare. S-a dispus, de asemenea, continuarea procedurii de achiziție publică cu respectarea celor decise anterior.
În caietul de sarcini, parte a documentației de atribuire elaborată în vederea aplicării procedurii de atribuire în cauză, autoritatea contractantă a inclus specificațiile tehnice ale celor două tipuri de scanner, profesional A0 și A3, pe care intenționează să le achiziționeze.
Examinând propunerea tehnică a pentru scanner-ul profesional A0, Consiliul a observat în cuprinsul deciziei nr. 3396/415C- că aceasta nu satisface cerințele caietului de sarcini, în propunerea tehnică nefiind prevăzut controller și adaptor card, așa cum s-a cerut în caietul de sarcini, nefăcându-se vorbire despre software scanare 11, software imaging kit și software kit, așa cum sunt acestea solicitate în caietul de sarcini, fiind menționat doar "software inclus Software.
Ca urmare a primirii deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a procedat la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse și, prin raportul procedurii nr. 2380 din 30.11.2007, a stabilit ca oferta este admisibilă și a declarat-o câștigătoare.
Prin decizia nr. 626/75C- a admis contestația formulată, a dispus anularea raportului procedurii nr. 2380/2007, precum și a actelor subsecvente, solicitând autorității contractante să reevalueze ofertele depuse și să stabilească oferta câștigătoare, dintre ofertele admisibile, în conformitate cu dispozițiile deciziei nr. 3396/415C-.
S-a relevat că activitatea autorității contractante a fost desfășurată cu nerespectarea deciziei obligatorii și executorii a Consiliului, în care se menționează în mod explicit faptul că oferta acestui operator economic, raportat la cerințele stabilite prin caietul de sarcini, este o oferta neconformă care trebuia respinsă în baza dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. a) din nr.HG 925/2006.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere autoritatea contractantă, solicitând admiterea ei, constatarea nulității contestației formulată de SC International SRL, anularea deciziei nr. 626/75C4/4623/18.02.2008 emisă de, ca nelegală și în subsidiar anularea deciziei ca netemeinică.
În cea ce privește excepția nulității, autoritatea contractantă a relevat că SC International SRL a înregistrată la. contestația cu nr. 23221 din 05.12.2007, iar potrivit art. 271 alin. (2) din nr.OUG 34/2006 avea obligația ca cel târziu la 06.12.2007 să înainteze autorității contractante, sub sancțiunea nulității contestației, o copie a acesteia.
Contestatoarea, la data de 06.12.2007, prin fax, a informat autoritatea contractantă că a depus la C contestație împotriva deciziei prin care SC SA a fost declarată câștigătoare, fără să-i comunice însă această contestație.
În concluzie Internațional SRL nu a respectat condiția imperativă prevăzută de art. art. 271 alin. (2) din nr.OUG 34/2006, iar era obligată ca prin decizie să se pronunțe mai întâi asupra acestei excepții de procedură și să constate nulitatea contestației cu consecința neanalizării pe fond a cauzei, conform prevederilor art. 278 alin. 1 din nr.OUG 34/2006.
În ceea ce privește fondul cauzei s-a arătat că prin întocmirea raportului procedurii, autoritatea contractantă a urmărit respectarea principiilor de ordine publică care guvernează procedura de achiziții și anume principiul nediscriminării, tratamentului egal, al proporționalității și eficienței utilizării fondurilor.
În esență, s-a susținut că potrivit art. 38 din nr.OUG 34/2006, e interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, ori cele două software sunt produse, fapt necunoscut anterior întocmirii caietului de sarcini.
În aceste condiții autoritatea a apreciat că oferta SC SA nu putea fi înlăturată, aceasta reprezentând practic o veritabilă concurență.
Prin întâmpinarea formulată, SC Internațional SRL a solicitat respingerea plângerii.
S-a relevat că oferta tehnică a SC SRL nu corespunde cerințelor din caietul de sarcini, nefăcându-se referire la book-cradle cu placa de sticlă automată, software 11, software și software, așa cum sunt acestea solicitate în caietul de sarcini, în propunerea tehnică menționându-se doar "software inclus - Software".
Prin cererea reconvențională formulată, SC Internațional SRL a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să fie obligată autoritatea contractantă la plata sumei de 32.200 lei, sumă reprezentând 10% din prețul ofertat pentru produsul scanner profesional A0 și care a fost solicitat de către autoritatea contractantă prin anunțul de participare la licitația publică, publicat în cu nr. 16826/2007.
S-a susținut că SC Internațional SRL a fost prejudiciată prin modul de derulare a procedurii, deoarece ar fi avut o șansă reală de a câștiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării de către autoritatea contractantă a prevederilor nr.OUG 34/2006, oferta SRL neîndeplinind condițiile prevăzute în caietul de sarcini și având un caracter neconform.
Deliberând, Curtea reține următoarele:
În ceea ce privește excepția nulității contestației invocată de autoritatea contractantă în cursul acestei proceduri, Curtea o apreciază ca nefondată.
Potrivit prevederilor art. 271 alin. 2 din nr.OUG 34/2007, dată cu transmiterea contestației către Consiliu sau cel târziu în următoarea zi lucrătoare datei transmiterii, contestatorul va înainta autorității contractante, sub sancțiunea nulității contestației, o copie a acesteia și a înscrisurilor prevăzute la alin. 1, dacă acestea sunt disponibile.
Prin adresa nr. 19155/4623-C3/14.12.2007 a solicitat autorității contractante să comunice documentele aflate în dosarul achiziției publice, corespondența purtată cu operatorii economici pe parcursul desfășurării procedurii și ofertele depuse de contestator și de ofertantul declarat câștigător. Petenta a răspuns cererii la 18.12.2007 prin adresa nr. 2528.
Autoritatea contractantă nu a invocat această excepție în mod direct înaintea.
Una din sancțiunile necomunicării contestației de către un participant la procedură cu autoritatea contractantă consistă în nesuspendarea de drept a procedurii de achiziție publică.
Din economia acestor prevederi Curtea a reținut că potrivit cu finalitatea sancțiunii instituite de legiuitor, nulitatea procedurală reglementată de art. 271 alin. 2 din nr.OUG 34/2007, intră în categoria nulităților relative, urmărind ocrotirea interesului particular al participanților la procedură. Chiar dacă această nulitate procedurală aparține categoriei nulităților exprese, ea rezultă așadar din încălcarea unor norme procedurale dispozitive.
Din punct de vedere al regimului procedural al nulității, aceasta trebuia invocată in limine litis în cursul efectuării actelor procedurale înaintea.
Prin neinvocarea acestei nulități în cursul procedurii desfășurate înaintea autorității cu activitate jurisdicțională, autoritatea contractantă a confirmat nulitatea actului procedural săvârșit de contestatoare prin neinvocarea ei la momentul procesual prevăzut.
Invocând această excepție în cursul soluționării plângerii, autoritatea contractantă s-a manifestat abuziv, încălcând principiul limitării în timp a dreptului de a invoca nulitățile relative.
Rațiunea comunicării actului procedural este aceea de a asigura părții o realizare plenară a dreptului la apărare.
Curtea constată că dreptul la apărare al autorității contractante a fost pe deplin respectat în procedura scrisă desfășurată înaintea consiliului.
Pentru aceste considerente, nulitatea actului procedural nu a putut fi declarată de către instanță.
Cât privește însă fondul raportului juridic litigios, se reține că prevederile art. 38 din nr.OUG 34/2006 interzic definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, o marcă de fabrică sau de comerț, o licență de fabricație care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici.
După pronunțarea deciziei nr. 3396/415C- autoritatea contractantă a obținut confirmarea faptului că cerințele din caietul de sarcini pentru echipamentele propuse spre achiziționare favorizau în mod direct contestatoarea și eliminau operatorul economic SC SA, întrucât aceste specificații corespundeau numai scanerelor produse de firma din Germania al cărui reprezentant în România este SC Internațional SRL.
Analizând însă cele două oferte, autoritatea contractantă a observat următoarele specificații tehnice pentru produsele ofertate de International SRL și SC SA.
În ceea ce privește specificația tehnică din oferta contestatoarei, a reținut următoarele caracteristici: OS 1000 A0 color 1220x871 cm 400 dpi placă de sticlă automată, dimensiuni A0, greutate max. carte 22 kg, pedală acționare placă de sticlă Software 11.8,.
Oferta adjudecatarei SA vizează produsul cu următoarele caracteristici: 10 A0 color 1270x914 cm 400 dpi placă de sticlă motorizată (automată), dimensiuni A0, greutate max. carte 20 kg pedală acționare placă de sticlă, Software, compatibil Windows 200/SP.
Cele două aplicații software au fost comparate în ceea ce privește modul de operare, autoritatea reținând că rezultatul practic al operațiunilor executate de cele două echipamente este aproape identic.
Pentru a asigura respectarea principiilor nediscriminării tratamentului egal al proporționalității și eficienței utilizării fondurilor, autoritatea contractantă a decis să achiziționeze echipamentul oferit de SC SA.
Respectarea principiului nediscriminării și tratamentului egal, impunea autorității contractante obligația de a aplica în toate etapele procedurii de atribuire aceleași reguli și criterii pentru toți operatorii economici, astfel încât orice participant la procedură să beneficieze de șanse egale de a dobândi calitatea de cocontractant.
Autoritatea contractantă a considerat că procedura a fost afectată în modul de aplicare a acesteia prin includerea în caietul de sarcini a acelor specificații tehnice specifice numai echipamentelor profesionale produse de firma din Germania.
Ea a constatat implicit că această prevedere are ca efect încălcarea principiilor transparenței, tratamentului egal, nediscriminării și proporționalității.
corectivă aplicată a fost aceea de a analiza aplicațiile software comparând modul de operare al scanerului A0 cu softwar 11.1 +, cu modul de operare al scanerului 10 A0.
Prin această măsură corectivă autoritatea a intervenit considerând că în acest mod procedura nu se poate considera ca fiind afectată, câtă vreme, prin această operațiune s-a îndreptat neregularitatea săvârșită, fiind așadar recondiționat juridic conținutul caietului de sarcini prin ignorarea specificațiilor tehnice definite în caietul de sarcini care indicau marca de fabrică a scanerului produs de firma din Germania.
Procedând în acest fel, autoritatea contractantă a asigurat accesul egal al operatorilor la procedura de achiziție, nediscriminarea acestora și a respectat principiul proporționalității, asigurând corelația între necesitatea obiectivă a achiziției, obiectul contractului și cerințele formulate în cadrul procedurii, evitând impunerea unor solicitări abuzive.
Curtea constată că, contestatoarea SC International SRL nu a dezvăluit legitimitatea interesului său în a formula contestația.
Contestatoarea a solicitat anularea raportului procedurii, relevând faptul că procedura de adjudecare nu a respectat specificațiile incluse în caietul de sarcini.
Aceste specificații incluse în caietul de sarcini indică însă o anumită origine, sursă, producție, care ar fi avut ca efect favorizarea unor operatori economici și eliminarea altor operatori economici participanți la procedură.
Nu se poate susține că demersul său judiciar înaintea consiliului a fost legitim, câtă vreme prin apărările invocate se urmărea încălcarea unor principii de ordine publică cum sunt nediscriminarea, tratamentul egal, proporționalitatea și eficiența utilizării fondurilor publice.
Este adevărat că mențiunile din cuprinsul caietului de sarcini nu au fost contestate, dar Curtea opinează că această încălcare ar fi afectat întreaga procedură de atribuire, iar ocrotirea interesului general impunea îndreptarea neregularităților săvârșite chiar și în această etapă a procedurii, măsura corectivă pentru care a optat autoritatea contractantă fiind bine venită și cea mai puțin invazivă, singura menită să asigure eficiența utilizării fondurilor publice și accesul egal al operatorilor la procedură.
Câtă vreme problema referitoare la definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indicau o anumită origine nu a fost tranșată înaintea prin decizia nr. 396/415C- nu se poate vorbi de puterea executorie a considerentelor și dispozitivului prin care se impunea autorității contractante să înlăture oferta SC SA pe motivul neconformității sale cu caietul de sarcini.
În acea procedură nu a analizat dacă prin modul de întocmire a caietului de sarcini procedura a fost afectată și nici dacă participanții au beneficiat de șanse egale de a dobândi calitatea de cocontractant.
Curtea a considerat că poate reaborda fondul raportului juridic litigios, nefiind așadar limitată de principiulnon reformatio in peiusori de valoarea creatoare a primei decizii.
Nu se poate susține că prin soluția adoptată de autoritatea contractantă s-ar fi înfrânt beneficiul câștigat de contestatoarea SC Internațional SRL prin decizia nr. 3396/415C- câtă vreme aceasta nu a dezvăluit legitimitatea interesului său, întemeindu-și demersul pe drepturi derivând din încălcarea unor principii de ordine publică, cum sunt principiul nediscriminării, tratamentului egal și al eficienței utilizării fondurilor publice, precum și principiul proporționalității.
privește cererea reconvențională formulată de intimata SC Internațional SRL, Curtea apreciază că în raport de dispozițiile art. 283 din nr.OUG 34/2006 aceasta apare ca inadmisibilă în cadrul procedurii de soluționare a plângerii împotriva deciziilor emise de.
Pentru toate aceste considerente, întemeiat pe dispozițiile art. 207, art. 285, art. 38 din nr.OUG 34/2006, Curtea va admite plângerea formulată de autoritatea contractantă și, în consecință, va admite plângerea formulată de autoritatea contractantă Biblioteca Centrală Universitară " ", va modifica decizia nr. - din 18.02.2008 a în sensul respingerii contestației formulate de către petenta SC International SRL și înregistrată la sub nr. 23221/5.12.2007, referitoare la procedura organizată de către autoritatea contractantă pentru atribuirea contractului având ca obiect " echipament de multiplicare" și va respinge, ca inadmisibilă, cererea reconvențională formulată de către SC International SRL.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată de autoritatea contractantă BIBLIOTECA CENTRALĂ UNIVERSITARĂ " "și în consecință:
Modifică decizia nr. - din 18.02.2008 a în sensul respingerii contestației formulate de către petenta SC INTERNATIONAL SRL și înregistrată la sub nr. 23221/5.12.2007, referitoare la procedura organizată de către autoritatea contractantă pentru atribuirea contractului având ca obiect " echipament de multiplicare".
Respinge, ca inadmisibilă, cererea reconvențională formulată de către SC INTERNATIONAL SRL.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 28 mai 2008.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - - - -
Red.SS/dact.
3 ex.
Președinte:Mirela BudiuJudecători:Mirela Budiu, Simona Szabo, Floarea Tămaș
