Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1360/2009. Curtea de Apel Ploiesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PLOIEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA NR.1360
Ședința publică din data de 19 octombrie 2009
PREȘEDINTE: Duboșaru Rodica
JUDECĂTOR 2: Tudose Ana Roxana
JUDECĂTOR 3: Stoicescu
Grefier -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulată, potrivit OUG nr.34/2006, de petentaSC SRL, cu sediul în P, - -, nr. 343, împotriva deciziei nr.3891/C3/2845 - 4365 din 13 august 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor, în contradictoriu cu intimataSC SA, cu sediul în P, - 2. nr. 1-3.
Cerere timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 4 lei, potrivit chitanței nr.- din 07.09.2009 și timbru judiciar în valoare de 0,5 lei, care au fost anulate și atașate la dosar.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns petenta SC SRL reprezentată de dl. director, potrivit împuternicirii aflată la fila 21 dosar și intimata SC SA reprezentată de consilier juridic, potrivit delegației pe care a depus-o la dosar.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Curtea înmânează petentei, prin reprezentant, un exemplar de pe întâmpinarea formulată de intimată.
Reprezentantul petentei, dl., depune la dosar concluzii scrise și înscrisuri: transportator unic de țiței din 29.06.2009, adresa nr.853/30.06.2008, transportator unic de țiței din 29.06.2009, adresa nr.854/30.06.2008, autorizație din 25 mai 2009, autorizație din 27.01.2009, încheiere legalizare nr.4549/18.06.2009, certificat 14001 și certificat 9001, arată că nu mai are alte cereri de formulat, solicitând cuvântul în susținerea plângerii.
Reprezentantul intimatei arată că nu mai are alte cereri de formulat și solicită cuvântul în combaterea plângerii.
Curtea ia act de susținerile reprezentanților părților, analizând actele și lucrările dosarului, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul părților în dezbaterea plângerii.
Reprezentantul petentei, având cuvântul în susținerea plângerii, arată, în esență, că pentru a participa la procedura de achiziție publică, au fost depuse oferte atât de către societatea pe care o reprezintă, cât și de alte două societăți, respectiv SC SRL și SC SA.
În documentația de atribuire a contractului de furnizare, autoritatea contractantă a prevăzut la Secțiunea a II-a - de sarcini, condițiile minime obligatorii care trebuie îndeplinite cumulativ, neîndeplinirea uneia dintre aceste condiții atrăgând respingerea ofertei ca neconformă, potrivit art.36 din HG 925/2006.
Astfel, trebuiau prezentate autorizație de furnizor, certificat de omologare pentru produsele ofertate, certificat 9001 și certificat 14001, documente din care să reiasă îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini. Ca o cerință suplimentară, furnizorul trebuie să dețină o autorizație de furnizor feroviar eliberată de B, conform Ordinului 290/2000 al Ministerului Transporturilor, iar sigiliile să aibă certificat de omologare.
Învederează reprezentantul petentei că așa cum a fost consemnat în procesul verbal nr.38/2008, la data deschiderii ofertelor nici un ofertant nu a depus certificatul de omologare tehnică, deși așa era prevăzut în documentația de atribuire.
Considerându-se prejudiciată, în termen legal petenta a formulat contestație împotriva acestui act al autorității contractante, împotriva aceluiași act a formulat contestație și un alt ofertant, respectiv SC Serv SRL, contestațiile fiind soluționate concomitent, respingând ambele contestații ca nefondate.
În continuare, susține reprezentantul petentei că Decizia este nelegală întrucât acesta a ignorat faptul că, deși contestația celuilalt ofertant fusese înregistrată la 03.06.2009, autoritatea contractantă a continuat să deruleze procedura de achiziție publică, prin organizarea unei noi ședințe pentru deschiderea ofertelor, fiind astfel nesocotite dispozițiile art.277 alin.1 din OUG 34/2006, potrivit cărora contractul de achiziție publică, încheiat în perioada în care procedura este suspendată de drept ca efect imediat al înregistrării unei contestații, este lovit de nulitate absolută, astfel, că orice acte întocmite de autoritatea contractantă în aceeași perioadă sunt afectate de aceeași sancțiune.
Mai arată reprezentantul petentei că autoritatea contractantă a ignorat propriile cerințe stipulate în Documentația de atribuire, iar, motivând decizia, în mod greșit a apreciat că ar fi fost permisă reținerea unor documente prezentate în completare la selecția ofertelor, fapt ce contravine prevederilor art. 77, care stipulează că nu are dreptul Comisia de evaluare să permită și să solicite unui ofertant completarea unui document.
Solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată. La solicitarea instanței, arată că nu mai susține primul capăt al plângerii, respectiv suspendarea procedurii de achiziție publică.
Consilier juridic, pentru intimata SC SA, referitor la argumentele petentei, arată că potrivit art. 93 din OG 34/2006, respectiv Ordinul Ministerului Finanțelor nr.290/2000 a respectat tot ceea ce însemnă procedură de licitație, inclusiv certificatele la care face referire.
Cât privește acuzațiile că ar fi favorizat cele două societăți ofertante, respectiv că acestea ar fi depus agremente tehnice ulterior deschiderii procedurii, aspect care a determinat un avantaj în favoarea lor, arată reprezentantul intimatei că sunt neadevărate, întrucât în documentația de atribuire intimata a solicitat ca ofertanții să prezinte la propunerea tehnică certificat de omologare pentru produsele ofertate, însă a solicitat și prezentarea altor documente din care să rezulte îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini; cele două ofertante au depus la data deschiderii procedurii agrementele tehnice feroviare, aceste documente fiind prezentate în cadrul ședinței de deschidere, și nu ulterior cum susține petenta.
Mai arată că, referitor la oferta depusă de petentă, aceasta a recunoscut că plicul care conținea oferta sa nu conținea certificatul de omologare, ori nimeni nu poate invoca în susținerea intereselor sale propria culpă.
În continuare, învederează reprezentantul intimatei că agrementele tehnice prezentate de ceilalți doi ofertanți, depuse la data deschiderii procedurii, fac dovada alături de celelalte documente prezentate că au îndeplinit cerințele din caietul de sarcini.
Tot nefondate sunt și susținerile petentei privind nesocotirea atât de către intimată, cât și aad ispozițiilor art.277 din OUG nr.34/2006, întrucât acest text de lege a fost modificat atât de OUG nr.19/2009, cât și de OUG 72/2009, iar potrivit noilor reglementări, depunerea unei contestații nu mai suspendă de drept procedura de atribuire.
Solicită respingerea plângerii, ca fiind neîntemeiată. Nu solicită cheltuieli de judecată.
CURTEA
Prin plângerea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr-, petiționara SC SRL P, a solicitat ca în contradictoriu cu intimata SC SA P să se dispună suspendarea procedurii de achiziție publică prin licitație deschisă derulată de intimată, având ca obiect furnizare" -încuietoare specială CFR - necesare pentru sigilarea vagoanelor cisternă care transportă țiței și gazolină de la rampele de încărcare la rafinării", Cod: --3-"" și a aplicării Deciziei până la soluționarea plângerii, modificarea deciziei nr. 3891/C3/2845-4365 din 13.08.2009, în sensul anulării actului autorității contractante, SC SA, prin care au fost declarate ca fiind admisibile ofertele depuse de SC SRL B și SC SA C N, fiind desemnată câștigătoare oferta depusă de SC SRL B și obligarea autorității contractante la reluarea fazei de selecție, cu aplicare în tocmai a criteriilor din documentația de participare.
În motivarea plângerii, s-a arătat că intimata a declanșat procedura de achiziție publică, prin metoda licitației deschise, anunțul de participare fiind publicat în la 13 mai 2009, au fost depuse oferte de petiționară și cele două societăți menționate, prima ședință a fost organizată la 3.06.2009, însă în acea zi a fost depusă o contestație de SC SERV SRL P în legătură cu un alt act emis în procedură, ulterior s-a organizat o nouă ședință, pentru deschiderea ofertelor la 11.06.2009, fiind încheiat procesul verbal 38/2009, în care s-a consemnat că nici unul din ofertanți nu a depus certificatul de omologare tehnică sau alt certificat echivalent, recunoscut în UE, cum era prevăzut în documentația de atribuire.
S-a arătat de petiționară că, a formulat contestație la 24.07.2009, împotriva actelor emise de către autoritatea contractantă, iar prin Decizia 3891/ C3/2845-4365 din 13.08.2009, a respins-o, decizia Consiliului fiind nelegală și netemeinică, întrucât a ignorat faptul că la data de 3.06.2009, a fost înregistrată contestația formulată de SC SERV SRL P, iar autoritatea contractantă a continuat să deruleze procedura, organizând la 11.06.2009, o nouă ședință pentru deschiderea ofertelor, deși potrivit art. 277 alin. 1 din OUG 34/206, depunerea contestației suspendă de drept procedura de atribuire până la data soluționării contestației de către Consiliu, contractul de achiziție publică încheiat în această perioadă fiind lovit de nulitate absolută, aceeași sancțiune fiind aplicabilă și pentru alte acte îndeplinite de autoritatea contractantă.
Petiționara a mai arătat că, a făcut-o greșită interpretare și aplicare a dispozițiilor legale, în documentația de atribuire s-a menționat ca participanții la procedură să prezinte autorizație de furnizor feroviar și certificat de omologare pentru produsele ofertate, după deschiderea ofertelor, în faza de selecție SC SA, a solicitat de la SC SRL și SC SA, aceste documente, prin admiterea completărilor ulterioare încălcându-se prevederile art. 77 alin. 2 din OUG 34/2006, precum și prevederile din documentația de atribuire - secțiunea I pct. 4.1. ce prevede că nu se acceptă completarea ulterioară a documentelor ce fac parte integrantă din propunerea tehnică, ignorându-se astfel propriile cerințe stabilite în documentația de atribuire.
S-a mai susținut de petiționară că argumentul prezentat de SC, conform căruia sunt aplicabile dispozițiile art. 193 din OUG 34/2006, fiind obligată să accepte alte probe sau dovezi prezentate de către un operator economic ce nu deține certificat de calitate, nu este fondat, întrucât completarea ulterioară a documentelor este contrară prevederilor art. 77 (2) din actul normativ și din documentația de atribuire, nefiind permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect descalificarea ofertantului, iar prin acceptarea completării documentului respectiv se creează un avantaj evident în raport de ceilalți ofertanți, aducându-se atingere principiului tratamentului egal.
De asemenea, s-a învederat instanței că la 11 iunie 2009, a avut loc la sediul autorității contractante o altă ședință, la care au fost deschise ofertele depuse de aceleași societăți participante la procedură. în plicul ce conținea oferta depusă de SC SRL P, nu a fost introdus certificatul de omologare pentru produsele pe care le execută, ceilalți doi ofertanți prezentând oferte pentru produse din import, iar prin adresa 3943/20.07.2009, SC SA, a comunicat petentei că oferta a fost declarată neconformă, întrucât nu satisface cerințele caietului de sarcini, nefiind prezentată dovada omologării produsului, împotriva acestui act s-a formulat contestație, iar a respins-o ca nefondată, prin decizia 3891/C3/2845-4365 din 13.08.2009, deși în ambele procedurii de achiziție publică au fost încălcate prevederile art. 201 din OUG 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările sau completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant candidat.
Prin întâmpinarea depusă la 5 octombrie 2009, intimata autoritate contractantă a solicitat respingerea plângerii formulată de SC P, întrucât procedura de achiziție publică demarată în scopul atribuirii contractului de furnizare a circa 94800 bucăți pe an sigilii -încuietoare specială CFR respectă întrutotul dispozițiile OUG 34/2006, până la data limită de depunere 3.06.2009, ora 9,30, au fost depuse oferte de petiționară, de SC B și SC SA C N, oferte ce au fost păstrate sigilate în cadrul intimatei SC SA, aceste măsuri au fost menționate în procesul verbal nr. 31/3.07.2009, s-a dispus suspendarea procedurii la 3.06.2009, ora 10,25, însă s-a continuat procedura urmare a adresei 11447/C3/2845 din 4.06.2009, transmisă de, s-a stabilit un nou termen de deschiderea ofertelor la 11.06.2009, încheindu-se procesul verbal 38 din 11.06.2009 (filele 98-109).
În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri, din oficiu solicitându-se ca să înainteze dosarul de achiziție publică și decizia contestată.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea constată următoarele:
Prin anunțul nr. 77399 din 13.05.2009, publicat în, autoritatea contractantă SC SA P, a demarat procedura licitației deschisă în scopul atribuirii contractului de furnizare a circa 98000 bucăți pe an sigilii-încuietoare specială CFR, necesare pentru sigilarea vagoanelor cisternă care transportă țiței de la rampele de încărcare la rafinării, stabilindu-se dată limită pentru primirea solicitărilor de clarificări 25.05.2009 și pentru transmiterea răspunsurilor 28.05.2009, iar la data de 29.05.2009, firma SC Serv SRL P, a formulat o cerere de clarificări, ce nu au fost comunicate direct societății, întrucât nu precizase numărul de telefon sau fax pentru înlesnirea corespondenței, răspunsul respectiv fiind comunicat pe la 2.06.2009, în același anunț stabilindu-se termenul limită de depunere și de deschidere a ofertelor pentru 3.06.2009, ora 9,30, respectiv, ora 12,30 ( fila 145-148 dosar ).
La data de 3.06.2009, în ședința de deschidere a ofertelor, s-a procedat în acest mod, s-a constatat că au depus oferte SC SRL B, SC SA C N și SC SRL P, s-a încheiat procesul verbal 31 din 3.06.2009, însă ofertele nu au fost analizate, întrucât în aceeași dată s-a depus contestația formulată de SC SRL P, împotriva refuzului autorității contractante de a răspunde solicitării de clarificării privind procedura de achiziție publică, demarată prin anunțul de participare din 13.05.2009( fila 82-85 dosar ).
Prin adresa 11447/C/2845 din 4.06.2009, a încunoștințat autoritatea contractantă asupra depunerii contestației de către SC SRL precum și asupra aplicabilității disp. art. 277 alin. 3 din OUG 34/2006 (fila 107 dosar ), iar SC SA a reluat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a stabilit termen la data de 11.06.2009, a procedat la deschiderea ofertelor în prezența celor trei ofertanți, încheindu-se procesul verbal 38/11.06.2009( filele 108-112 dosar ), iar ulterior raportul procedurii de atribuire a contractului nr. 54/17.06.2009, potrivit căruia a fost declarat câștigător SC SRL B( filele 163-169 dosar ), ofertanții fiind încunoștințați despre această situație cu adresele 3941, 3942, 3943 din 20.06.2009( filele 170-179 dosar ), în adresa 3943/2009 comunicată către intimată făcându-se precizarea că oferta acesteia a fost declarată neconformă, întrucât nu a fost prezentată dovada omologării produsului ofertat.
Deși, procedura de atribuire a achiziției publice demarată la 13 mai 2009 a fost finalizată încă din 17 iulie 2009, până în prezent nu a fost încheiat contractul de achiziție publică cu SC SRL B, întrucât ofertanta SC SRL Pac ontestat această procedură la data de 24.07.2009.
Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor fiind investit la 3.06.2009 cu contestația formulată de SC Serv SRL și cu contestația formulată de SC SRL P, la data de 24.07.2009, a conexat cele două contestații, iar prin Decizia 3891/C3/2845-4365 din 13.08.2009, a respins ambele contestații ca nefondate, a dispus continuarea procedurii de atribuire, fiind de asemenea, respinse excepțiile invocate de autoritatea contractantă cu privire la tardivitate, lipsă de interes și lipsă de obiect în ceea ce privește contestația formulată de SC Serv SRL P, Decizia fiind contestată în instanța de contencios administrativ de SC SRL P, astfel că instanța va analiza legalitatea și temeinicia deciziei, în ceea ce privește soluția de respinge a contestației formulate de petiționară.
Astfel, petiționara a criticat în contestația sa cu care a investit rezultatul procedurii de atribuire, nu respingerea propriei oferte, apreciind în mod corect și legal că motivele invocate de SRL P, sunt lipsite de temei întrucât în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a precizat că furnizorul trebuie să rețină autorizație de furnizor feroviar, iar produsele să aibă certificat de omologare, condițiile de utilizare a produselor de uz feroviar se regăsesc în Ordinul Ministrului Transportului nr.290/2000, iar în privința produselor provenite din import sau de la furnizori unici, agenții economici ce nu dețin autorizație de furnizori feroviari pot oferi astfel de produse dacă fac dovada deținerii agrementului tehnic pentru fiecare produs, oferta desemnată câștigătoare conține produsul, de import din Marea Britanie pentru care a eliberat agrementul tehnic feroviar seria - nr. 103/2008 ce atestă că produsul respectiv îndeplinește condițiile pentru utilizare în domeniul transportului feroviar, posibilitatea acceptării unor produse neindigene dar care dețin agrement tehnic feroviar fiind comunicată de autorității contractate cu adresa nr. 3020/4709/23.06.-2009, concluzionând du-se că acceptarea ofertei depusă de SC SRL B este legală (filele 21-52).
În ceea ce privește, critica petiționarei potrivit căreia actele emise de autoritatea contractantă după 3.06.2009, dată la care a fost depusă la contestația formulată de SC Serv SRL P, sunt lovite de nulitate absolută, întrucât potrivit art. 277 alin. 1 din OUG 34/2006, procedura de atribuire se suspendă de drept până la soluționarea contestației de către Consiliu, Curtea constată că nu este fondat, întrucât OUG 34/2006 a fost modificat prin OUG 19/2009, ce a intrat în vigoare la 12 martie 2009 și prin OUG 72/2009 ce a intrat în vigoare la 26.06.2009, prin aceste acte normative de modificare conținutul art. 277 are o altă formulare, cuprinzând cinci aliniate, cu conținut diferit față de cel existent în textul inițial, la nici unul din aliniate nu mai este prevăzută "suspendarea de drept a procedurii de atribuire până la momentul soluționării contestației de ", astfel că, autoritatea contractantă în mod corect a continuat procedura de atribuire stabilind un nou termen de deschidere a ofertelor la 11.09.2009, sancțiunea nulității absolute fiind prevăzută numai pentru contractul încheiat conform alin. 4 al acestui text de lege, ori în prezenta cauză, nu s-a încheiat contractul de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător, iar sancțiunea nulității nu operează de drept pentru alte acte încheiate în cadrul procedurii, textul de lege prevăzut pentru contract fiind de strictă interpretare.
Nici critica potrivit căreia a făcut o greșită interpretare și aplicare a dispozițiilor legale incidente, fiind permisă completarea ulterioară a documentelor ce fac parte din propunerea tehnică, încălcându-se prevederile art. 77 alin. 2 din OUG 34/2006 și Secțiunea I pct.4.1. din documentația de atribuire, precum și art. 201 din același act normativ, nu este fondată, întrucât potrivit procesului verbal 38/11.06.2009, la momentul deschiderii ofertelor depuse de către cei trei ofertanți, aceștia au fost prezenți, plicurile ce conțineau documentele și oferta tehnică și financiară fiind deschisă în prezenta acestora, fiind verificate de către comisia de evaluare, rezultatul verificărilor fiind consemnat în procesul verbal, iar ulterior autoritatea contractantă, în vederea unei juste evaluări a ofertelor depuse a solicitat celor trei candidați ofertați să-și completeze ofertele cum rezultă din adresele 3151, 3153 și 3154 din 15.06.2009 (filele 119-127 dosar ), după ce ofertanții au completat ofertele deschise la 11.06.2009, autoritatea contractată a procedat la întocmirea raportului procedurii de atribuire nr. 54/17.07.2009, astfel că au fost respectate întrutotul prevederile art. 201 alin. 1 din OUG 34/2006, necreându-se nici unui ofertant un avantaj evident în raport cu ceilalți, fiind respectat principiul tratamentului egal.
De asemenea, nu au fost încălcate nici dispozițiile art. 77 alin. 2 din OUG 34/2006 și cele din Secțiunea I pct.4.1. din documentația de atribuire, întrucât ofertele depuse până la 3.06.2009, deschise la 11.06.2009, conțineau toate documentele prevăzute în caietul de sarcini, inclusiv agrementele tehnice feroviare, Seria - nr. 627/2008 și - nr. 103/2008, (filele 293 și 242 dosar ) ce atestă că produsele oferite îndeplinesc condițiile pentru utilizare în domeniul transportului feroviar, ulterior deschiderii ofertelor fiind solicitate completări și clarificări celor trei ofertanți, respectiv petiționarei i s-a solicitat certificatul de înregistrare la ORC, SC SA i s-a solicitat declarația și lista subcontractanților, iar SC SRL i s-a solicitat originalul sau copie legalizată certificatului constatator depus deja, o copie legalizată a autorizației de livrare și a declarației de acceptare a clauzelor contractuale, nici unul din documentele solicitate ofertanților nefăcând parte din propunerea tehnică.
Față de aceste considerente, Curtea constată că procedura de atribuire achiziție publică având ca obiect furnizare sigilii -încuietoare specială CFR demarată de autoritatea contractantă la 13.05.2009, respectă întrutotul dispozițiile legale prevăzute de OUG 34/2006, cu modificările din OUG 19 și 72 /2009, actele emise de SC SA, după 3.06.2009, până în prezent nu sunt lovite de nulitate absolută, întrucât procedura de atribuire nu este suspendată de drept, după depunerea unei contestații la, o astfel de măsură nu poate fi dispusă decât de instanță, conform art.2877din OUG 34/2006, sancțiunea nulității nu este aplicabilă decât contractului, care nu s-a încheiat până în prezent, documentele depuse de cei trei ofertanți candidați după deschiderea ofertelor așa cum li s-a solicitat la 15.09.2009, de către autoritatea contractantă nu fac parte din propunerea tehnică, nici unul din ofertanți nu a fost favorizat prin completarea ofertei la solicitarea intimatei, Decizia nr.3891/C3/2845-4365 din 13.08.2009, nu este afectată de nelegalitate sau netemeinicie, în mod corect fiind respinsă de către Consiliu contestația SC P, plângerea promovată de petiționară nu este fondată urmând să fie respinsă, neimpunându-se anularea raportului 54/17.06.2009, prin care au fost declarate conforme ofertele depuse de SC SRL B și SC SA C - N, nici reluarea fazei de selecție.
În ceea ce privește capătul de cerere având ca obiect suspendarea procedurii de achiziție publică și a aplicării deciziei, Curtea constată că în ședința publică din data de 19 octombrie 2009, petiționara nu a mai susținut acest capăt de cerere, care de altfel, a rămas fără obiect.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată, potrivit OUG nr.34/2006, de petentaSC SRL, cu sediul în P,-, împotriva deciziei nr.3891/C3/2845 - 4365 din 13 august 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor, în contradictoriu cu intimataSC SA, cu sediul în P,--3.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 octombrie 2009.
Președinte, Judecători,
- - - --- -
Grefier,
Red.
Tehnored /DL
4 ex./6.11.2009
Operator de date cu caracter personal
Nr. notificare 3120
Președinte:Duboșaru RodicaJudecători:Duboșaru Rodica, Tudose Ana Roxana, Stoicescu
