Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1439/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- - 07.09.2009
DECIZIA CIVILĂ NR.1439
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 24.11.2009
PREȘEDINTE: Maria Cornelia Dascălu
JUDECĂTOR 2: Maria Belicariu
JUDECĂTOR 3: Răzvan
GREFIER:
S-a luat în examinare plângerea formulată de contestatoarea " ", împotriva Deciziei nr.4128/C5/4655 din 21.08.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata UNITATEA MILITARĂ 01191 L, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă pentru contestatoare avocat iar în reprezentarea intimatei se prezintă consilier juridic
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care se constată că s-a depus la dosar prin registratura instanței la data de 11.11.2009 din partea contestatoarei dovada achitării taxei judiciare de timbru în sumă de 4 lei și a timbrului judiciar în valoare de 0,15 lei.
Reprezentantul contestatoarei depune la dosar împuternicire avocațială și copia deciziei civile nr.1474/28.05.2009 a Curții de Apel București ca și practică judiciară.
Nemaifiind alte cereri de formulat, probe de administrat sau excepții de invocat, instanța constată încheiată cercetarea judecătorească și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Reprezentantul contestatoarei solicită admiterea plângerii, cu cheltuieli de judecată.
Reprezentantul - intimatei pune concluzii de respingere a plângerii și de menținere a deciziei pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
După dezbateri se prezintă avocat care depune la dosar concluzii scrise.
CURTEA
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin Decizia nr.4128/C5/4655 din 21.08.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată de " " în contradictoriu cu autoritatea contractantă UNITATEA MILITARĂ 01191 L, dispunând continuarea procedurii de atribuire.
În motivarea Deciziei, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin licitație restrânsă, a acordului cadru "Prestări servicii de pază și intervenție la obiective militare prin societăți specializate de pază și protecție" cod --5, prin publicarea în a anunțului de participare nr.76751/07.05.2009, stabilind data deschiderii ofertelor la 26.05.2009 și criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Procedând la verificarea excepției invocată de autoritatea contractantă referitoare la tardivitatea transmiterii devizelor atașate contestației, Consiliul a constatat că aceasta este neîntemeiată motivat de faptul că din documentele depuse de contestatoare rezultă că aceasta a comunicat autorității contractante contestația prin fax, modalitate prevăzută de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, fără a atașa însă și devizele în discuție, însă prevederile art.271 alin.1 din nr.OUG34/2006 prevăd sancțiunea respingerii contestației ca tardivă doar pentru nedepunerea contestației la Consiliu și la autoritatea contractantă, în termenul prevăzut la art.2562din Ordonanța nr.34/2006, nu și copiile înscrisurilor prevăzute de art.270 alin.1 din ordonanță.
În ceea ce privește excepția invocată de autoritatea contractantă referitoare la introducerea contestației de o persoană fără calitate sau împuternicită să formuleze contestație, Consiliul a constatat că aceasta este neîntemeiată, contestatoarea depunând la dosarul cauzei împuternicirea avocațială nr.2986/31.07.2009.
Pe fondul contestației, Consiliul a reținut că în cadrul procedurii de atribuire au depus oferte patru operatori economici, printre care și contestatoarea, așa cum rezultă din procesul verbal al ședinței de deschidere nr. /26.05.2009. Din conținutul raportului procedurii nr./22.07.2009 rezultă că, după verificarea conformității ofertelor, declararea acestora ca admisibile și aplicarea criteriului de atribuire stabilit, comisia de evaluare a declarat câștigătoare oferta depusă de " " cu un tarif de 6,47 lei/oră/agent.
Analizând modul de fundamentare a tarifului ofertat de către operatorul economic declarat câștigător, detaliat în cadrul ofertei sale sub denumirea de " pentru calcul oră/agent de pază" și depus la dosarul cauzei la pagina 192, Consiliul a constat că aceasta a aplicat salariului minim al unui agent de pază pe anul 2009, de 720 lei/lună pentru un program de 170 ore/lună, așa cum a fost acesta prevăzut de art.20 alin.3 lit. f) din legea nr.333/2003, privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor, coroborate cu cele ale art.2 din nr.HG1051/2008 și cu cele ale art.40 din Contractul nr.2895/2006, contract colectiv de muncă unic la nivel național pe anii 2007 - 2010, sporul de noapte prevăzut de art.41 alin.3 lit. e) din Contractul nr.2895/2006, contract colectiv de muncă unic la nivel național pe anii 2007 - 2010, spor de port armă, spor de vechime și contribuțiile stabilite în sarcina angajatorului, conform nr.OUG226/2008 și a altor dispoziții legale în procent de 28,55 %, iar în final a prevăzut și un profit de 1,3 %. În aceste condiții, este evident că în stabilirea tarifului ofertat de 6,47 lei/oro/post, " " a respectat prevederile legislative impuse și enumerate mai sus, iar sub acest aspect critica contestatoarei apare ca neîntemeiată.
Referitor la aspectele privind cheltuielile cu costurile cu vizita medicală periodică la 6 luni, cu ținuta și echipamentul agenților de pază, cheltuielile de management ale societății pentru organizarea punctului de lucru sau cheltuielile privind contabilitatea și serviciile de resurse umane, Consiliul a apreciat că serviciile în discuție, fiind aferente activității întregii societății, pot fi acoperite din executarea altor contracte și în consecință oferta nu poate fi considerată ca având un preț neobișnuit de scăzut.
Împotriva acestei Decizii a formulat plângere contestatoarea " " solicitând modificarea deciziei, anularea rezultatului procedurii de atribuire a Contractului de achiziție publică prestări servicii de pază și intervenție la obiective militare prin societăți specializate de pază și protecție; obligarea autorității contractante la clarificarea și reevaluarea ofertelor; constatarea ca neconforme a ofertelor societății " " în raport cu dispozițiile legislației muncii privind salariul minim pe economie și cu celelalte cheltuieli; obligarea autorității contractante ca, în termen de 10 zile de la primirea Deciziei, să reanalizeze, să reevalueze ofertele depuse și să stabilească oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, cu respectarea dispozițiilor privind legislația muncii și a salariului minim pe economie; obligarea la continuarea procedurii de achiziție publică; cu cheltuieli de judecată.
În motivarea plângerii se invocă nepronunțarea Consiliului asupra unui mijloc de probă, respectiv asupra expertizei tehnice de specialitate contabilă prin care să fie determinat salariul minim aplicabil pentru un agent de pază, motiv de casare prevăzut de art.304 pct.5 Cod procedură civilă, deși la dosarul cauzei se aflau mai multe calculații care se contraziceau, astfel prin nepronunțarea și neadministrarea mijlocului de probă solicitat a fost posibilă pronunțarea unei soluții greșite.
Se mai arată că în cadrul contestației a fost prezentată o întreagă argumentație prin intermediul căreia contestatoarea determina un de cu un profit 0 și cu excluderea oricăror cheltuieli, tocmai pentru a reliefa aspectul că a prezentat un preț de dumping. Devizul de manoperă privea situația în care agentul de pază (angajatul) nu are vechime, precum și situația în care agentului de pază i se datorează sporul de vechime de 5 % pentru o vechime de minimum 3 ani.
În cauză, având în vedere faptul că operatorul economic cu care urmează să se încheie Acordul - cadru pentru o perioadă de 4 ani trebuie să procedeze la angajarea unor agenți de pază cu contracte pe perioadă nedeterminată, acesta ajunge să achite propriu - zis pentru toți angajații un spor de vechime de 5 % caz în care devine aplicabil Devizul de manoperă pentru angajații ce primesc spor de vechime.
Astfel, având în vedere că Consiliul nu a procedat la înlăturarea motivată a probelor prezentate de către contestatoare, respectiv nu a analizat care sunt diferențele dintre aceste acte și cele prezentate de 01191 L și nu le-a înlăturat motivat, consideră că, prin prisma acestui motiv se impune casarea Deciziei Consiliului, iar în rejudecare, urmând ca instanța să se pronunțe motivat în sensul admiterii sau înlăturării motivate a acestui mijloc de probă.
Consiliul a concluzionat în mod greșit că oferta operatorului economic nu conține un preț de dumping realizat cu încălcarea legislației muncii, iar prin aplicarea dispozițiilor legale, ajustarea prețului trebuia să evidențieze influența corectă a salariului minim pe economie prevăzut de nr.HG1051/2008, precum și a tuturor celorlalți coeficienți ce se aplică, prevăzuți în Contractul colectiv de muncă și a dispozițiilor prin care se stabilesc taxe și contribuții în legătură directă cu salariul minim pe economie.
Consideră că modul de calcul al de manoperă prezentat de operatorul economic și care a fost acceptat de către Consiliu este incorect determinat. În cadrul contestației prin care a fost învestit Consiliul cu soluționarea cauzei a fost solicitată ca probă expertiza tehnică de specialitate în domeniul legislației muncii pentru verificarea calculațiilor prezentate de contestatoare în anexă, însă Consiliul nu s-a pronunțat asupra acestei probe solicitate.
Contestatoarea a mai arătat în cadrul contestației că la determinarea prețului ofertat trebuie avut în vedere că, dincolo de salariul minim pe economie ce trebuie respectat, fiecare operator economic mai are și alte costuri de suportat pentru realizarea acestui tip de servicii. Astfel, prin menționarea unui asemenea preț de către, nu reiese cum acesta ar putea suporta aceste costuri, respectiv: vizita medicală, ținuta agenților, echipamentul agenților, cheltuielile de management ale societății pentru organizarea unui asemenea punct de lucru și cheltuielile privind contabilitatea și serviciile de resurse umane, etc. Un element important de care trebuie să se țină cont este faptul că ofertantul economic a cărui ofertă urmează a fi adjudecată urmează să încheie un Acord cadru pentru o perioadă de 48 de luni, astfel că operatorul economic nu poate justifica cum poate acoperi aceste costuri.
Menționează că prețurile ofertate de în cadrul procedurii de atribuire prin licitație deschisă constituie prețuri formate cu încălcarea legislației muncii privind stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, fixat pe anul 2009 la suma de 600 lei, și cu ignorarea tuturor celorlalte costuri necesare desfășurării activității, motiv pentru care autoritatea contractantă ar fi trebuit să procedeze în mod corect la solicitarea de clarificări din partea acestui ofertant, pentru a determina dacă nu se regăsește situația unor prețuri de dumping, iar în cazul în care prețurile acesteia nu se justifică, trebuia să procedeze la luarea în considerație doar a ofertei de prezentare a și să o declare câștigătoare în cadrul procedurii de atribuire.
Astfel, în cadrul procedurii de achiziții publice trebuie să existe o piață liberă, în cadrul căreia oferta și cererea trebuie să se formeze în mod liber, însă cererea sau oferta nu trebuie să fie formulată sau acceptată cu încălcarea dispozițiilor legale imperative ce impun respectarea unui salariu minim pe economie, precum în cadrul acestora sunt incluse și toate cheltuielile privind activele solicitate de către autoritatea contractantă. Există o limită minimă sub care o cerere din partea autorității contractante sau o ofertă din partea participanților din cadrul procedurii de achiziții publice nu poate coborî, decât cu riscul ca dispozițiile legale cu caracter imperativ să fie încălcate, conduită ce nu poate fi îngăduită într-un stat de drept în cadrul căruia există măsuri de protecție specială pentru salariați.
Intimatul Ministerul Apărării Naționale prin 01191 Laf ormulat întâmpinare solicitând respingerea plângerii ca nefondată cu consecința menținerii deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Se arată că în data de 22.07.2009 a avut loc ședința de deschidere a ofertelor din etapa a doua a licitației restrânse privind atribuirea contractului de achiziție publică, prestare servicii de pază și intervenție la nr.01191 L, iar criteriul de atribuire a contractului a fost exclusiv "prețul cel mai scăzut", fiind declarată câștigătoare oferta " "
Menționează că cererea " " a fost respinsă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin decizia nr.4128/2009 pe care o apreciază ca fiind legală și temeinică.
Mai arată că așa cum a arătat și, oferta câștigătoare este bine fundamentată, iar tariful este stabilit cu respectarea tuturor dispozițiilor legale imperative în domeniul pieței muncii și contribuțiilor datorate diferitelor fonduri. Operatorul economic declarat câștigător a aplicat unui agent de pază salariul minim de 720 lei/lună, pentru 170 ore/lună. De asemenea, a prevăzut sporul de noapte, de vechime, sporul de port armă, contribuțiile stabilite de lege în sarcina angajatorului, în procent total de 28,55 %. stabilit include și un profit de 1,3 %.
După cum s-a arătat, tariful ofertei câștigătoare a fost stabilit cu respectarea dispozițiilor legale obligatorii în domeniul legislației muncii și fiscale astfel încât, în cauză nu se regăsește nici una dintre situațiile de mai sus, ceea ce înseamnă că și oferta de mai sus este una conformă.
În același timp, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Cât privește alte cheltuieli determinate de prestarea serviciului de pază, după cum a apreciat și în decizia atacată, fiind aferente întregii activități a societății declarate câștigătoare, pot fi acoperite din alte contracte sau activități și nu era atributul autorității contractante de a trage la răspundere ofertantul cu privire la sursele de proveniență a sumelor respective, din moment ce aceasta își stabilește strategia financiară.
În drept au fost invocate dispozițiile art.299 și urm. Cod procedură civilă și celelalte dispoziții legale invocate.
Analizând plângerea formulată prin prisma motivelor invocate cât și în conformitate cu dispozițiile art.3041Cod procedură civilă, Curtea apreciază că aceasta este neîntemeiată, pentru considerentele ce urmează a fi expuse:
Contestatoarea " " L critică în principal două aspecte, respectiv neadmiterea probei cu expertiza de specialitate de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și aprecierea acestuia din urmă a prețului prezentat de oferta câștigătoare ca fiind în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare.
Curtea apreciază că în cauză nu se impunea efectuarea unei expertize de specialitate având în vedere că în soluționarea contestației Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost în măsură să analizeze criticile vizând prețul prin prisma salariului minim al unui agent de pază pe anul 2009, de 720 lei/lună, așa cum este stipulat de Legea nr.333/2003, art.20 alin.3 lit. e). De asemenea, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a analizat tariful ofertat și prin prisma contractelor colective de muncă prin care au fost prevăzute diverse sporuri ca cel de noapte, de port armă, de vechime, din această analiză rezultând că prețul practicat nu este unul de dumping, conferindu-i chiar ofertantului un profit de 1,3 %.
Prin urmare, în mod corect a procedat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nedispunând efectuarea unei expertize în domeniul legislației muncii, la dosarul cauzei existând toate elementele necesare analizării realității tarifului prezentat de " "
Cât privește critica vizând tariful scăzut al ofertei câștigătoare, motivată de prezentarea unor devize de manoperă ale " " L, Curtea apreciază că tariful ofertat nu poate fi analizat prin raportare la prețurile practicate de alte societăți și prin urmare o societate nu poate fi exclusă de la participarea la o licitație pe acest considerent, cu atât mai mult cu cât criteriul de atribuire este tocmai prețul cel mai scăzut.
Curtea subscrie argumentației Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor potrivit căreia eventualele costuri suplimentare ale ofertantului pot fi acoperite din executarea altor contracte sau altor operațiuni profitabile efectuate de societatea ofertantă, câștigătoare a licitației.
Nu în ultimul rând, Curtea observă că prețul ofertat de către contestatoare este foarte apropiat de cel pe care îl contestă, existând o diferență de doar 0,47 lei/oră între cele două prețuri, astfel încât nu se poate spune că tariful practicat de societatea desemnată câștigătoare ar fi neobișnuit de mic.
Având în vedere considerentele expuse, apreciind neîntemeiată plângerea formulată, Curtea urmează aor espinge ca atare, luând totodată act că intimata Unitatea Militară 01191 L nu a solicitat cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de contestatoarea împotriva Deciziei nr.4128/C5/4655/21.08.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimată Unitatea Militară 01191
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 24.11.2009
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- - - - - -
GREFIER,
RED:/10.12.09
TEHNORED:/10.12.09
2.ex./SM/
Președinte:Maria Cornelia DascăluJudecători:Maria Cornelia Dascălu, Maria Belicariu, Răzvan
