Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1574/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 1574/2008
Ședința publică din data de 2 IULIE 2008
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Mirela Budiu JUDECĂTOR 2: Eleonora Gheța
JUDECĂTOR 3: Floarea Tămaș
GREFIER: - -
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - recursul formulat de reclamanta - -, împotriva sentinței civile nr. 152/29.01.2008 pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Maramureș, în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL LOCAL - PRIN PRIMAR, având ca obiect achiziții publice.
Se constată că la data de 01.07.2007 reclamanta - - a depus concluzii scrise prin care solicită admiterea recursului.
dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 25.06.2008, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
CURTEA:
Prin sentința civilă nr. 152 din data de 29.01.2008 pronunțată în dosarul nr- de Tribunalul Maramureș, a fost respinsă acțiunea promovată de reclamanta B M, în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI.
Pentru a dispune astfel, instanța de fond a reținut că reclamanta a solicitat, în contradictoriu cu Consiliul Local al Comunei, să se dispună anularea în parte a procedurii Comisiei de Evaluare comunicată reclamantei cu adresa nr. 2.876/03.08.2007, eliberată de Consiliul Local al Comunei, cu consecința atribuirii consorțiului "" Portugalia - BMa contractului de achiziție publică privind execuția lucrării "Alimentarea cu apă potabilă a comunei, județul M" la prețul din ofertă, de 2.594.941,82 lei.
În motivarea acțiunii reclamantei, s-a arătat că prin adresa nr. 2.876/03.08.2007 a Consiliului Local al Comunei, i s-a comunicat că, deși a depus oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic având prețul cel mai mic, aceasta a fost considerată inacceptabilă deoarece procesele - verbale de recepție finală depuse de către Portugalia nu sunt vizate de către Inspectoratul de Stat în Construcții, dar aceasta în considerarea faptului că în Portugalia nu există Inspectorat de Stat în Construcții, motiv pentru care a considerat că viza nu era necesară.
Totodată, reclamanta a mai susținut că oferta nu a fost acceptată și pentru faptul că liderul consorțiului, Portugalia a prezentat certificate fiscale care nu sunt în termen de valabilitate.
În aceste condiții, reclamanta a menționat că dacă comisia ar fi avut nedumeriri, în temeiul art. 77 din nr.HG 925/2006 ar fi putut cere lămuriri sau să solicite prezentarea a cel mult trei documente.
O altă critică formulată de reclamantă constă în faptul că în comunicarea rezultatului evaluării s-a arătat că dovada plății taxelor și impozitelor locale pentru BMs -a făcut prin certificat fiscal emis de Primăria Municipiului S M, acest lucru nefiind corect întrucât reclamanta a prezentat certificat fiscal de la Primăria S M, deoarece toate imobilele deținute de societate se află pe raza municipiului S M, invocând în drept dispozițiile art. 255 (1) din nr.OUG 34/2006 și Legea nr. 554/2004.
În probațiune s-au depus adresa nr. 2.876/03.08.2007 eliberată de Consiliul Local, copia plângerii prealabile, procesul - verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, contractul de lucrări nr. 3.024/23.08.2007.
Examinând acțiunea, în baza probatoriului administrat, instanța de fond a reținut că reclamanta a participat la licitația organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "Alimentarea cu apă potabilă a comunei, județul M" în calitate de membru al unui consorțiu înscris la acea licitație, respectiv consorțiul Protugalia, având 3 entități: Portugalia, cu o participare de 46% din capitalul social; Filiala SMa S. Portugalia, cu o participare de 1% din capitalul social; B M, cu o participare de 45% din capitalul social.
Potrivit dispozițiilor nr.OG 34/2006, fiecare din entitățile din consorțiu, care a participat la o licitație de achiziții publice trebuie să îndeplinească toate condițiile cerute de lege.
Din referatele de specialitate întocmite ca urmare a licitației, instanța de fond a constatat că reclamanta cât și celelalte entități ale consorțiului participant nu au depus o serie de acte, respectiv Portugalia deși a depus acte din care a rezultat că ar fi executat în ultimii 3 ani lucrări similare, nu a depus acte de recepție finală a acestor lucrări, iar - Filiala SMa depus la data de 23.07.2007 un certificat fiscal a cărei valabilitate era până la data de 30.06.2006, nefiind îndeplinite nici condiția executării unor lucrări similare în ultimii 5 ani, deoarece această societate a fost înființată numai la data de 7.12.2006.
De asemenea, a reținut instanța de fond, că B M, deși are sediul social în B M, nu a depus un certificat de atestare fiscală emis de Primăria B M, nedepunându-se de către cele trei entități al Consorțiului nici acte din care să rezulte pregătirea și experiența în domeniu de cel puțin 3 ani a personalului tehnic ce urma a îndruma și conduce executarea lucrării scoasă la licitație.
Raportat la numărul înscrisurilor lipsă, instanța de fond a înlăturat susținerile reclamantei în sensul că ar fi fost necesar a se solicita completarea documentației, potrivit art. art. 77 din nr.HG 925/2006.
Totodată, instanța de fond a relevat că, în caietul de sarcini s-a prevăzut îndeplinirea de către ofertanți a următoarelor condiții: prezentarea Certificatul fiscal din care să rezulte situația economico - financiară a ofertantului, în special lipsa unor debite către bugetul de stat, capacitatea tehnică și profesională de executare a lucrărilor respective, pregătirea profesională și experiența de minimum 3 ani în domeniu a personalului tehnic de conducere ce urma a executa lucrarea, executarea de către ofertant, a unor lucrări similare în ultimii 5 ani, dovedită cu acte de recepție definitivă, finală, care să ateste executarea corespunzătoare din punct de vedere cantitativ, calitativ și valoric a lucrărilor respective, condiții neîndeplinite de către ofertant.
Prin urmare, având în vedere considerentele expuse, instanța de fond a respins acțiunea reclamantei.
Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta. B M, invocând ca temei dispozițiile art. 312 raportat la art. 304 pct. 9.pr.civ. și solicitând admiterea recursul, modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii împotriva pârâtului Consiliul Local al Comunei, cu anularea în parte a procedurii Comisiei de Evaluare care a fost comunicată reclamantei cu adresa nr. 2.876 din 03.08.2007, urmând a atribui Consortiului Portugalia - UNIO BMc ontractul de achizitie publică privind executia lucrării "Alimentare cu apă potabilă a comunei, judetul M" la pretul din ofertă de 2.594.941,82 lei.
În dezvoltarea motivelor de recurs, reclamanta a arătat că hotărârea instantei de fond este dată cu aplicarea gresită a legii pentru următoarele considerente:
Astfel, așa după cum a publicat pârâta la pct. IV.2.1. de pe, unicul criteriu de atribuire a contractului de achiziție este prețul cel mai scăzut, art. 198 din nr.OUG 34/2006, prevăzând existența a două criterii pentru atribuirea unui contract de achizitie publică si anume: oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic sau prețul cel mai scăzut.
Totodată, în art. 199 din ordonanță se arată că în cazul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic se are în vedere în afară de pret si alti factori de evaluare care trebuie prestabiliti de către autoritatea contractantă în caietul de sarcini cum sunt: nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de functionare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare si asistență tehnica, termen de executie si alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.
In cazul pretului cel mai scăzut, arată reclamanta, nu se are în vedere nimic altceva decât prețul cel mai scăzut, iar comisia de evaluare a greșit când a luat în calcul la evaluare elemente de apreciere de la selectia pe criteriul pretului cel mai avantajos din punct de vedere economic si nu si-a limitat evaluarea strict la preturile din oferte.
În continuare, reclamanta critică punctele de vedere din comunicarea procedurii care i-au fost transmise cu adresa nr. 2.876 din 03.08.2007 de către pârâtă, având în vedere faptul că instanta de fond i-a respins actiunea motivat de faptul că nu le-a respectat:
1) Se sustine de către autoritatea contractantă că procesele- verbale de receptie finală depuse de către Portugalia nu sunt vizate de către Inspectoratul de Stat in Constructii, însă reclamanta a subliniat faptul că în Portugalia nu există Inspectorat de Stat în Constructii si în consecință această viză nu este necesară, în Portugalia întocmindu-se la terminarea lucrărilor numai procese-verbale de receptie partială, iar receptia finală se face numai după expirarea perioadei de garantie pentru buna executie a lucrării, astfel încât sustinerea pârâtei din adresa nr. 3109/17.09.2007 este nefondată.
2) S-a reținut că liderul consortiului, Portugalia, a prezentat certificate fiscale care nu sunt în termen de valabilitate.
Sustinerea este nefondată si dovedeste că nu s-au citit actele de la dosar, deoarece atât pe certificatele fiscale cât si pe cele privind siguranta socială din Portugalia se face mentiunea ca ele sunt valabile timp de 6 luni.
Dacă comisia ar fi avut nedumeriri, în temeiul art. 77 din nr.HG 925/2006 putea să ceară lămuriri sau să solicite prezentarea a cel mult 3 documente din cele pe care trebuia să le prezinte reclamanta, condiții în care reclamanta ar fi fost obligată să răspundă, conform aceluiași text, în termen de 72 ore de la momentul solicitării.
3) In comunicarea rezultatului evaluării se arată că dovada plății taxelor si impozitelor locale pentru BMs -a făcut prin certificat fiscal emis de Primăria Municipiului S M si ca acest lucru nu este corect.
Or, autoritatea contractantă putea face aplicarea prev. art. 77 din nr.HG 925/2006, cu atât mai mult cu cât s-a prezentat certificatul fiscal de la Primăria S M, deoarece toate imobilele detinute de societate se află pe raza municipiului S
Prin întâmpinarea formulată, pârâtul CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI, reprezentat prin primar, a solicitat respingerea recursul ca nelegal și netemeinic.
În dezvoltarea motivelor, pârâtul a învederat că:
Așa cum rezultă din caietul de sarcini, întocmit în conformitate cu prev. nr.OUG 34/2006, caiet ce a fost comunicat și recurentei,criteriul principal a fost într-adevăr cel mai mic preț. Pe lângă aceasta însă, exista și obligația de a verifica dacă ofertanți întrunesc și condiții de credibilitate privind calitatea lucrărilor ce se vor executa. Așa fiind, recurenta, cunoscând cerințele caietului de sarcini, pe care nu le-a contestat, nu are nici un temei în susținerile făcute. Pe de altă parte, recurenta susține că pârâtul era obligat să-i acorde o achiziție publică, din bani publici, fără nici un fel de garanții.
Prin concluziile scrise, reclamanta a solicitat admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate, în sensul încuviințării cererii formulate de recurentă, subliniind faptul că instanța de recurs trebuie să analizeze cauza numai prin prisma temeiniciei argumentelor de respingere a ofertei care au fost consemnate în comunicarea rezultatului procedurii, orice referire la alte aspecte nefiind legală, întrucât s-ar încălca astfel principiul transparenței.
Analizând recursul declarat, prin prisma probațiunii administrate și a normelor legale incidente cauzei, Curtea reține următoarele:
Reclamanta a participat la licitația organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "Alimentarea cu apă potabilă a comunei, județul M", în calitate de membru al unui consorțiu înscris la acea licitație, respectiv consorțiul Portugalia, având 3 entități: Portugalia, Filiala SMa S. Portugalia și B
Oferta consorțiului, deși îndeplinea cerința prețului cel mai mic, nu a fost declarată câștigătoare, autoritatea contractantă emițând comunicarea rezultatului procedurii, transmisă reclamantei prin adresa nr. 2.876/03.08.2007, prin care au fost invocate, în sprijinul acestei soluții, următoarele:
,- experiența dumneavoastră similară nu este dovedită cu procesele verbale de terminare a lucrărilor, procese verbale de recepție finală vizate de inspectoratul de stat în construcții (pct. IV.4 din caietul de sarcini);
- certificatele fiscale pentru - - S M nu sunt în termen de valabilitate (pct. IV.1 din caietul de sarcini);
- certificatul fiscal al - - BMe ste emis de Primăria Municipiului S "
Prin acțiunea introductivă, reclamanta a solicitat a se dispune anularea procedurii comisiei de evaluare, cu consecința atribuirii lucrării în favoarea consorțiului, pentru următoarele considerente:
Atâta timp cât criteriul de selecție a ofertelor a fost prețul cel mai mic, comisia de evaluare nu avea dreptul de a mai lua în seamă nici un fel de alte criterii, decât criteriul prețului; în mod greșit s-a pretins viza lnspectoratului de Stat în Construcții pentru procesele-verbale de recepție depuse de către una din entitățile consorțiului ce a participat la licitație; în mod greșit s-a stabilit că certificatele fiscale depuse de către liderul consorțiului nu erau în termenul de valabilitate, cât timp aceste acte purtau mențiunea că sunt valabile timp de 6 luni; pârâtul a considerat nevalabilă dovada plății taxelor și impozitelor locale emisă de Primăria SMp entru unul din membrii consorțiului, respectiv pentru B M, cu toate că acest membru deține toate imobilele pe raza municipiului S
Oricum, chiar în ipoteza în care s-ar fi considerat că există aceste deficiențe, nu au fost respectate dispozițiile art. 77 din nr.HG 925/2006 și nu s-a cerut reclamantei a completa documentația în termen de 72 ore.
Prima instanță a respins acțiunea, achiesând la poziția exprimată de către pârât și constatând că atât reclamanta, cât și celelalte entități ale consorțiului participant nu au depus o serie de acte, respectiv Portugalia, deși a depus acte din care a rezultat că ar fi executat în ultimii 3 ani lucrări similare, nu a depus acte de recepție finală a acestor lucrări, iar - Filiala SMa depus la data de 23.07.2007 un certificat fiscal a cărei valabilitate era până la data de 30.06.2006, nefiind îndeplinită nici condiția executării unor lucrări similare în ultimii 5 ani, deoarece această societate a fost înființată numai la data de 7.12.2006.
De asemenea, a reținut instanța de fond că B M, deși are sediul social în B M, nu a depus un certificat de atestare fiscală emis de Primăria B M, nedepunându-se de către cele trei entități al Consorțiului nici acte din care să rezulte pregătirea și experiența în domeniu de cel puțin 3 ani a personalului tehnic ce urma a îndruma și conduce executarea lucrării scoase la licitație.
Prin recursul declarat, reclamanta a reiterat criticile cuprinse în acțiunea introductivă, nefăcând nici o referire la alte aspecte ale cauzei.
Abia la momentul la care reprezentantului acesteia i s-a acordat cuvântul pe fondul recursului, s-a arătat că prima instanță a procedat în mod greșit la analiza și a altor aspecte decât cele care au fost cuprinse în comunicarea rezultatului procedurii, iar autoritatea contractantă a încălcat prev. art. 206 și art. 207 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, conform cărora are obligația legală de a prezenta exhaustiv motivele și argumentele care au stat la baza respingerii unei oferte.
În acest sens, se susține că cadrul procesual în care trebuie analizată prezenta speță trebuie restrâns la acele motive despre care autoritatea contractantă a afirmat că au stat la baza respingerii ofertei consorțiului. Discuțiile făcute în fața instanței de fond despre existența și a altor motive depășesc cadrul procesual în care a fost atacat răspunsul autorității contractante.
Din această perspectivă, Curtea apreciază că reclamanta este decăzută din dreptul de invoca aceste motive de nelegalitate, legate de depășirea limitelor învestirii primei instanțe, întrucât acest motiv de recurs nu a fost invocat în interiorul termenului defipt de lege.
Astfel, prima instanță a procedat la analiza întregii documentații de atribuire și a ofertei consorțiului, stabilind că nu au fost respectate de către acesta și alte condiții de eligibilitate, cum ar fi cea a executării unor lucrări similare în ultimii 5 ani, de către consorțiu, în întregul său, sau cea referitoare la depunerea unor acte din care să rezulte pregătirea și experiența în domeniu de cel puțin 3 ani a personalului tehnic ce urma a îndruma și conduce executarea lucrării scoase la licitație, aspecte care nu au fost cuprinse explicit în comunicarea făcută de autoritatea contractantă.
Cu toate acestea, în memoriul cuprinzând motivele de recurs nu se face nici o referire la faptul că această analiză ar fi fost extinsă în mod nelegal, iar chestiunea în discuție nu a fost invocată de către reclamantă nici în fața instanței de recurs, ca motiv de ordine publică.
Or, invocarea unor noi motive de nelegalitate nu este permis a fi făcută cu ocazia acordării cuvântului pe fondul recursului, fără a se da astfel posibilitate părții adverse să se apere.
În subsidiar, chiar dacă nu s-ar considera că reclamanta este decăzută din dreptul de a invoca acest motiv, Curtea achiesează la poziția exprimată implicit de către prima instanță, conform căreia, pentru a se stabili dacă procedura de achiziție a fost urmată în mod corect față de reclamantă, este necesar a se analiza documentele depuse la dosar în mod complet, neputând fi ignorate celelalte deficiențe ale ofertei consorțiului, care, deși nu au fost cuprinse explicit în adresa comunicată acestuia, sunt relevate în raportul de specialitate întocmit de către comisia de evaluare.
Din moment ce reclamanta a declanșat controlul judiciar al procedurii de achiziție, instanțele nu pot ignora documentația pe baza căreia s-a pronunțat și autoritatea contractantă, întrucât s-ar încălca astfel scopul și principiile procedurii reglementate de nr.OUG 34/2006, reclamanta fiind discriminată pozitiv în raport de societatea declarată câștigătoare și a cărei ofertă îndeplinea toate cerințele caietului de sarcini.
Implicit, în situația admiterii acțiunii numai prin prisma celor relevate în comunicarea rezultatului procedurii, reclamanta ar fi tratată cu o altă unitate de măsură decât ceilalți participanți, aducându-se atingere și principiului eficienței utilizării fondurilor publice, dacă s-ar atribui consorțiului lucrarea, deși acesta nu a dovedit experiența sa similară în domeniu, cerința de eligibilitate referitoare la situația plății taxelor și impozitelor și nici cea privind capacitatea profesională, prin prisma cerințelor specifice ale caietului de sarcini.
În acest context, instanța apreciază că prev. art. 206 și 207 din OUG nr. 34/2006 trebuie puse în practică și interpretate prin prisma liniilor directoare fixate de art. 2 din același act normativ și care iau în considerare interesele tuturor participanților la procedură.
Plecând de la aceste premise, Curtea apreciază că recursul declarat este nefondat, prima instanță pronunțând o hotărâre temeinică și legală.
Astfel, din conținutul înscrisurilor existente la dosar, rezultă că autoritatea contractantă a prevăzut în caietul de sarcini că, în cazul consorțiilor, capacitatea tehnică trebuie să fie dovedită prin realizarea a cel puțin două lucrări similare, de către un membru, iar toți membrii împreună trebuie să fi executat cel puțin trei lucrări similare în ultimii 5 ani.
Deși nu se contestă realizarea de către liderul consorțiului a două lucrări similare ca valoare și complexitate, în raportul de specialitate se menționează în mod corect faptul că lucrarea similară angajată de către - - B M, respectiv modernizare stație epurare a apelor uzate, oraș I, este executată doar în proporție de 15%.
Or, în accepțiunea autorității contractante, cerința era ca aceste lucrări similare să fie finalizate, condiție logică prin prisma scopului întregii proceduri, respectiv acela de realizare a lucrării de către o entitate care prezintă suficiente garanții materiale, tehnice și profesionale.
De altfel, această deficiență poate fi apreciată ca fiind adusă la cunoștința reclamantei prin punctul 1 al adresei nr. 2876/2007, care se referă la dovedirea experienței similare prin procese-verbale de recepție definitivă, fiind evident că o pentru o lucrare neterminată nu se poate întocmi un astfel de proces-verbal.
În legătură ca același aspect, al experienței similare, Curtea achiesează la susținerile reclamantei conform căreia cea a liderului consorțiului a fost dovedită cu respectarea prev. OUG nr. 34/2006, fără însă ca acest aspect să fie în măsură, singur, să ducă la modificarea soluției fondului.
Astfel, faptul că pentru lucrările executate de către - Portugalia nu au fost depuse procese verbale de recepție finală, vizate de Inspectoratul de Stat în Construcții, nu poate constitui motiv de respingere a ofertei consorțiului, întrucât trebuie luat în considerare faptul că acestea au fost executate în Portugalia, iar impunerea unor cerințe restrictive, care nu ține cont de astfel de realități, este contrară prev. art. 178 alin. 2 și art. 193 din OUG 34/2006.
În acest context, Curtea apreciază că prezentarea unor declarații în formă autentică ale beneficiarilor unor lucrări de o mai M anvergură decât cea care făcea obiectul procedurii de atribuire atacate, este o garanție suficientă a calității acestora.
Trecând la analiza cerinței referitoare la capacitatea profesională, Curtea achiesează la susținerea primei instanțe conform căreia nu a fost dovedită de către consorțiu condiția ca toate persoanele cu funcții de conducere să aibă cel puțin trei ani de experiență în lucrări de infrastructură, dovedită prin diplome, CV-uri, cărți de muncă.
Astfel, pentru Posta, nu s-a depus certificatul de atestare pentru responsabil tehnic, pentru, s-a omis prezentarea copiei de pe cartea de muncă, iar pentru, nu s-a dovedit experiența de cel puțin trei ani și nu s-a depus diploma și cartea de muncă.
Sunt întemeiate și susținerile conform cărora Filiala SMa consorțiului a prezentat certificat constatatoare privind taxele și impozitele locale, act pe care se menționează expres că este valabil până la data de 30.06.2007.
Or, în condițiile în care el au fost autentificat și depus la dosarul de participare la licitație după această dată, evident că acest act nu putea fi luat în considerare.
O altă dispută s-a purtat între părți cu privire la faptul că, sediul social al BMa flându-se în municipiul B M, era obligatoriu ca certificatul privind plata impozitelor și taxelor locale să fie eliberat de organele fiscale ale municipiului B M, pârâtul arătând că acest act se referă nu numai la taxe privind bunurile imobile, ci la totalitatea taxelor și impozitelor datorate de orice societate ca urmare a activității sale.
Deși reclamanta a dovedit abia prin probațiunea administrată în recurs că nu deține bunuri pe raza mun. B M, acest aspect nu are relevanță în cauză, întrucât s-a susținut că, în ipoteza în care autoritatea contractantă era nelămurită, trebuia să se conformeze prev. art. 77 din HG nr. 925/2006.
Din perspectiva tuturor celor mai sus expuse rezultă însă că, raportat la ansamblul deficiențelor analizate de către instanță, această obligație nu mai subzista, întrucât numărul documentelor lipsă a fost mai M de trei.
Pentru toate aceste considerente, Curtea se va pronunța conform dispozitivului, respingând recursul, în baza art. 312 alin. 1, teza a II-a pr.civ.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul declarat de - - BMî mpotriva sentinței civile nr. 152 din 29.01.2008, pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Maramureș, pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 02 iulie 2008.
PREȘEDINTE: JUDECĂTORI: GREFIER:
- - - - - - - -
Președinte:Mirela BudiuJudecători:Mirela Budiu, Eleonora Gheța, Floarea Tămaș
