Achizitii publice jurisprudenta. Sentința 1713/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
SENTINȚA CIVILĂ NR. 1713
Ședința publică din data de 22 aprilie 2009
Curtea constituită din:
JUDECĂTOR 1: Nemenționat
GREFIER:
Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantele, și MARI- COM în contradictoriu cu pârâta COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA - DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI
Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică din data de 8 aprilie 2009, susținerile părților fiind consemnate în încheierea ședinței publice de la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, dată la care Curtea a amânat pronunțarea cauzei la 15 aprilie 2009 și apoi pentru astăzi 22 aprilie 2009, având nevoie de timp pentru a delibera.
CURTEA
Prin contestația înregistrată pe rolul instanței în data de 17 martie 2009, reclamantele, și MARI- COM au solicitat, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA - DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI B, anularea deciziei acesteia din urmă de anulare a procedurii de atribuire a contractului de lucrări pentru obiectivul ", consolidare DN 61 km 20+000 - 41+000 (Între DN 6 Ghimpați și DN 7 G), județul G", măsură comunicată asocierii reclamante prin adresa nr. AP/885/27.02.2009.
În motivarea contestației sale, asocierea a arătat că decizia, fundamentată de autoritatea contractantă pe prevederile art. 209 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2006, a fost dată cu încălcarea art. 209 și 210 din ordonanță; astfel, timp de 3 luni și J cât s-a derulat procedura nu s-a constatat nici o omisiune care să aibă ca efect încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 lit. a - f, dimpotrivă s-au solicitat autorității contractante, de către operatorii economici, clarificări, lămurindu-se toate aspectele, astfel încât să se asigure respectarea în totalitate a principiilor invocate. Este astfel inadmisibil ca procedura să fie parcursă integral, iar numai după analiza în detaliu a ofertelor depuse în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și stabilirii punctajului din care rezultă oferta câștigătoare, să se pretindă, incorect, că au fost încălcate, chiar de către autoritatea contractantă, toate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.
Întrucât autoritatea contractantă nu a motivat concret natura omisiunilor, reclamanta a presupus că se referă la omisiuni de cantități rezultate din: eventualele schimbări de soluții, datorate proiectării sau documentației incomplete.
În aceste condiții, arată reclamanta, autoritatea contractantă are posibilitatea de a se încadra în valoarea estimată de 45.007.331,48 RON, valoare care este cu 6,35% mai mare decât oferta cea mai dezavantajoasă din punct de vedere economic și cu 41,64% mai mare față de oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, astfel încât oricare ar fi fost "omisiunile" invocate de autoritatea contractantă, procentul de 41,64% ar fi fost mai mult decât suficient pentru acoperirea acestora.
Legiuitorul a prevăzut posibilitatea de anulare a procedurii de atribuire ca o măsură de excepție, arată reclamanta, măsură pe care autoritatea contractantă nu a motivat-o în concret.
Prin întâmpinarea formulată în cauză, autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA - DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI B a invocat, în principal, excepția inadmisibilității acțiunii, arătând că inițial a fost sesizat cu soluționarea prezentei contestații, deși competența aparținea exclusiv Curții de APEL BUCUREȘTI, iar nu avea posibilitatea legală de a-și declina competența, instituția declinării de competență operând doar între instanțele judecătorești.
Referitor la fondul pricinii, autoritatea contractantă a invocat incidența prevederilor art. 209 alin. 2 din OUG nr. 34/2006; astfel, după analizarea îndeplinirii cerințelor de eligibilitate în data de 25.02.2009, în ședința de analiză a ofertelor din data de 27.02.2009 s-a constatat că documentația de atribuire vândută operatorilor economici în vederea întocmirii și elaborării ofertelor nu a fost completă, lipsind documentația privitoare la "Rețele electrice" (lucrări pentru protecția și mutarea rețelelor de utilități), deși valoarea estimată a acestor lucrări fusese inclusă în valoarea estimată a achiziției.
În consecință, operatorii economici au fost în imposibilitate de a întocmi complet propunerea tehnică și financiară (sub aspectul cantităților și prețurilor ofertate, lucrări fără de care obiectivul nu putea fi realizat, ofertele fiind neconforme în raport de obiectul contractului), iar autoritatea nu a putut adopta măsuri corective, respectiv nu putea ulterior deschiderii procedurii și comunicării valorii ofertelor depuse să pună la dispoziția ofertanților documentația lipsă în vederea completării ofertelor fără a se aduce atingere principiilor consacrate în art. 2 din ordonanță.
Examinând prezenta contestație prin prisma actelor dosarului și a reglementărilor legale aplicabile, Curtea reține următoarele:
1. Referitor la inadmisibilitatea contestației adresată, invocată de autoritatea contractantă, Curtea observă că aceasta din urmă a invocat prevederile art. 256 alin. 11din OUG nr. 34/2006, astfel cum a fost introdus anterior adresării contestației către, text potrivit căruia "Prin excepție de la prevederile alin. (1), contestațiile referitoare la procedurile de atribuire de lucrări aferente infrastructurii de transport de interes național se formulează în condițiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare".
Prin urmare, contestatoarea nu mai avea la îndemână, în raport de obiectul procedurii de achiziție, opțiunea între jurisdicția administrativă a și cea realizată nemijlocit de instanțele de judecată.
Autoritatea contractantă contestă de fapt posibilitatea legală a de a-și declina competența.
Or, posibilitatea legală a unei astfel de declinări se desprinde implicit din prevederile art. 158.pr.civ. și ale art. 22 alin. 4.pr.civ. rezultând posibilitatea declinării competenței de către instanța de judecată în favoarea unui alt organ cu activitate jurisdicțională și implicit în sens invers, doar în această din urmă situație putându-se ivi conflictul de competență între "instanțe judecătorești și alte organe cu activitate jurisdicțională" la care face referire art. 22 alin. 4.pr.civ.
2. Referitor la fondul pricinii, instanța reține că prinRaportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ", consolidare DN 61 km 20+000 - 41+000 (între DN 6 Ghimpați și DN 7 G), județul G",având nr. AP. 881/27.02.2009 ( 76), Comisia de evaluare a propus anularea procedurii de atribuire a contractului de lucrări, întemeiat pe disp. art. 209 alin. 1 lit. d și alin. 2 din OUG nr. 34/2006, întrucât "în modul de aplicarea a procedurii de atribuire se constată omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 lit. a-f și autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 lit. a-f".
Prin același raport, comisia de evaluare a autorității contractante a indicat în mod concret că autoritatea contractantă nu a pus la dispoziția operatorilor economici și documentația privind " electrice", deși valoarea lor estimată a fost cuprinsă în valoarea estimată a obiectivului ", consolidare DN 61 km 20+000 - 41+000 (Între DN 6 Ghimpați și DN 7 G), județul G".
2. Propunerea Comisiei de evaluare a fost aprobată de directorul DRDP B, conform vizei în acest sens de pe raportul cu propunerea comisiei ( 76).
3. Potrivit disp. art. 209 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, "Prin excepție de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și, oricum, înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri:
.
d)abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului".
4. incidența art. 209 alin. 1 lit. d, art. 209 alin. 2 statuează următoarele:
"În sensul prevederilor alin. (1) lit. d), procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiții:
a) în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f);
b) autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f)".
5. Examinând în cauză întrunirea cumulativă a acestor din urmă două cerințe, Curtea reține întrunirea primei cerințe, anume aceea ca în cadrul documentației de atribuire să se constate erori sau omisiuni având ca efect încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 lit. a-
Or, având în vedere omisiunea de a transmite operatorilor economici, potențiali ofertanți, o parte din documentația de atribuire, în concret cea privind " electrice" (volum anexa 1), aceștia nu au avut posibilitatea de a formula și depune oferte conforme sub aspectul propunerii tehnice și în cunoștință de cauză în privința propunerii financiare.
O atare omisiune cu privire la un set întreg de lucrări aduce atingere cu precădere principiului transparenței, consacrat în art. 2 alin. 2 lit. d din OUG nr. 34/2006, astfel cum a fost conturat jurisprudențial de Tribunalul d e Primă Instanță în Cauza T- 345/03Evropaki - kai AE împotriva Comisiei Comunităților Europene.
Prin menționata hotărâre s-a statuat, în paragraful 145, că " principiul transparen ț ei presupune totodată ca toate informa ț iile tehnice relevante pentru buna în elegere a anun ului de participare sau a caietului de sarcini să fie puse, de îndată ce este posibil, la dispozi ț ia tuturor întreprinderilor participante la o procedură de atribuire a contractelor de achizi ț ii publice, astfel încât, pe de o parte, să permită tuturor ofertan ț ilor mediu informa ți ș i care dau dovadă de o diligen ț ă normală să în țeleagă întinderea exactă a acestora ș i să le interpreteze în acela și fel ș i, pe de altă parte, să dea posibilitatea autorită ț ii contractante să verifice efectiv dacă ofertele ofertan ților corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză".
6. Cea de-a doua cerință, a imposibilității de a se adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a - f, este de asemenea întrunită.
Astfel, cât timp lucrările "rețele electrice" nu au fost avute în vedere nici la elaborarea ofertei tehnice, nici a celei financiare, nici una din oferte nu a putut fi întocmită conform, din culpa autorității contractante, culpă care însă nu nici o relevanță în adoptarea măsurii de anulare și, prin urmare, nici în cenzurarea ei de către instanță.
În altă ordine de idei, pe de o parte, nu se cunoaște modul în care ofertarea tehnică a acestor lucrări ar fi influențat oferta financiară a participanților, speculațiile cu privire la jocul ofertelor în această ipoteză neavând nici un temei.
Pe de altă parte, așa cum în mod corect a subliniat autoritatea contractantă, singura măsură corectivă care ar fi dus la "conformarea" ofertelor, ar fi presupus modificarea de către ofertanți a ofertelor acestora în considerarea documentației lipsă, ceea ce nu este permis.
Astfel, art. 79 alin. 2 și 3 din HG nr. 925/2006; "(2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă.
(3) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepția situației prevăzute la art. 80 alin. (2)".
În lumina considerentelor expuse mai sus, Curtea apreciază că soluția adoptată de autoritatea contractantă, de anulare a procedurii de achiziție, întemeiată pe disp. art. 209 alin. 1 lit. d și alin. 2 din OUG nr. 34/2006, astfel că - în temeiul art. 256 din OUG nr. 34/2006 - va respinge ca neîntemeiată prezenta contestație.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge excepția inadmisibilității.
Respinge ca nefondată contestația formulată de reclamantele, cu sediul în mun. B,- M, sector 3, cu sediul în mun. B,-, sector 2 și MARI- COM, cu sediul în mun. B, Drumul Calitei nr. 34-38, sector 3, în contradictoriu cu pârâta COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA - DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI B, cu sediul în mun. B,- A, sector 6.
Definitivă. Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din data de 22 aprilie 2009.
JUDECĂTOR GREFIER
Red./dact. 6 ex.MN/MN
Președinte:NemenționatJudecători:Nemenționat
