Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 174/2010. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR. 174
Ședința publică din 27 ianuarie 2010
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Gabriel Adrian Năsui
JUDECĂTORI: Gabriel Adrian Năsui, Maria Hrudei Floarea
-
GREFIER: -
S-a luat spre examinare plângerea formulată de către recurenta COMUNA PRIN PRIMAR împotriva Deciziei nr. 5315/C9/6229/7.10.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă SC COM SRL C N, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în cauză se constată lipsa părților litigante de la dezbateri.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier ocazie cu care se menționează că pricina se află la primul termen de judecată, procedura de citare este legal îndeplinită iar părțile litigante au solicitat judecarea pricinii în lipsă.
Se mai menționează că la data de 21.12.2009 se înregistrează din partea întreaga documentație care a stat la baza emiterii deciziei contestate. La data de 22.01.2010 se înregistrează din partea intimatei, întâmpinare prin care se solicită respingerea plângerii formulate.
Curtea, în raport de obiectul cauzei, înscrisurile existente la dosar și reținând că părțile litigante au solicitat judecarea pricinii în lipsă rămâne în pronunțare.
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată la data de 22.10.2009 sub nr- s-a solicitat instanței anularea deciziei nr.5315/C9/6229 din 07.10.2009 a Consiliului național de Soluționare a Contestațiilor.
În susținerea celor solicitate s-a arătat că în data de 6.08.2009 pe a fost anunțată procedura de licitației deschisă organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect " ulițe în satul "prin publicarea pe a anunțului de participare nr.83980/06.08.2009, potrivit căruia a fost stabilită data limită de depunere a ofertelor data de 01.09.2009. Criteriul de atribuire a contractului a fost stabilit "Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Prin adresa nr.4423/26.08.2009 autoritatea contractantă a publicat pe clarificări cu privire la transportul materialelor: nisip, balast și elemente prefabricate fără să modifice criteriile de atribuire a contractului. Aceste clarificări au fost aduse la cunoștința fiecărui participant la licitație, respectându-se astfel principiul egalității de șanse și tratament față de toți participanții.
La întocmirea ofertelor participanții au ținut cont și de aceste cerințe ale autorității contractante. În luarea deciziei atacate Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-a aflat în eroare întrucât prin adresa nr.4423/2009 publicată pe nu a modificat criteriile de atribuire a contractului ci doar a clarificat unele aspecte care nu au modificat cu nimic factorii de evaluare stabiliți inițial în caietul de sarcini.
În plus se arată că în ceea ce privește afirmația că autoritatea nu a respectat prevederile art. 202 din OUG nr.34/2006 respectiv nu a solicitat detalii și precizări cu privire la oferta, societatea contestatoare nu a avut o ofertă cu un preț neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi prestat, dimpotrivă a avut oferta de preț care a situat-o pe locul 14 din 17 participanți. În aceste condiții, nu se poate reține în sarcina autorității contractante obligația de a solicita lămuriri suplimentare, unui ofertant a cărui ofertă nu respectă cerințele impuse de caietul de sarcini și a cărui ofertă de preț era mult mai mare decât a ofertantului declarat câștigător.
Răspunzând celor invocate prin întâmpinare COM SRL a solicitat respingerea plângerii în considerarea că: petenta nu și-a îndeplinit obligația prevăzută de art.78 din OG nr.34/2006 respectiv comunicarea transmisă către ofertanți nu a fost suficient de clară, precisă și în măsură să definească explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare și în plus prin adresa de clarificări modificat factorul de evaluare încălcând astfel prevederile at.199 alin.3 din OG nr.34/2006.
Analizând plângerea Curtea reține următoarele:
În cursul anului 2009 autoritatea contractantă a inițiat procedura de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect pietruire ulițe în satul sens în care a procedat la publicarea în a anunțului de participare și la elaborarea documentației aferente.
Pe documentația întocmită autoritatea contractantă a stabilit o serie de cerințe privind prezentarea ofertă, propunerea tehnică criterii și cerințe de selecție, capacitate tehnică și/sau profesională, economică, financiară. Astfel, cu privire la modul de prezentare a propunerii tehnice autoritatea contractantă a stabilit că propunerea tehnică va fi inclusă într-un volum distinct și va îndeplini și conține următoarele: 1) propunerea tehnică trebuie să demonstreze că ofertantul a înțeles corect cerințele din specificații și că soluția tehnică prezentată îndeplinește întru totul aceste specificații; 2) însușirea de către ofertant a contractului de lucrări din cap.Formulare; 3) grafic fizic de execuție a lucrării care va fi detaliat de ofertant incluzând fazele de construire, de testare Formular nr.3 - la propunerea tehnică se va prezenta graficul de execuție a contractului. Acesta trebuie să fie compus atât din partea grafică, cât și din cea narativă, cea din urmă cuprinzând detalii referitoare la etapele de execuție pentru fiecare perioadă, inclusiv pe acțiuni; 4) Formular - declarația privind asumarea obligațiilor referitoare la condițiile de muncă și protecția muncii.
De asemenea cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională s-a stabilit că cerința obligatorie care se poate demonstra prin luarea în considerare a tuturor membrilor grupului de ofertanți: 1 completare formular 12F, lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani a căror valoare minimă să fie de 50.000 lei iar dovada se face prin prezentarea documentelor justificative - contract de lucrări, procese verbale de receție la terminarea lucrărilor, recomandări cu calificative de la beneficiari; 2) declarație referitoare la utilaje, instalații echipamente tehnice - cerință obligatorie ca ofertantul să aibă în dotare: autobasculante cu sarcină maximă autorizată de 20 tone, autogreder, cilindru compactor, excavator, buldoexcavator, cisternă apă; 3)informații referitoare la studii, pregătire profesională și calificare personal de conducere și ale persoanelor responsabil pentru execuție lucrări; cerință minimă obligativitatea asigurării de ofertant a unui responsabil tehnic care să fie atestat în domeniul lucrării ce se execută.
Totodată cu privire la cerințele de atribuire și evaluare s-a stabilit de autoritatea contractantă că reprezintă cerința de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic iar criterii de evaluare maxim 85, criterii tehnice - punctaj 15.
Tot astfel s-a stabilit ca punctaj total P total = P financiar + P tehnic; că cerințele tehnice se vor acorda: 15 puncte - prezentare 3 oferte similare cu valoare de minim 50000 lei; 10 puncte - prezentare 2 oferte similare cu valoare de minim 50000 lei; 5 puncte - prezentare 1 ofertă similară cu valoare de minim 50000 lei; P criterii tehnice = (nr.lucrări (n)/ nr. maxim lucrări similare)x 15; nr.lucrări (n) = nr. de lucrări similare a ofertei "n".
Referitor la cele stabilite prin documentație operatorii economici - potențial ofertanți au solicitat o serie de clarificări după cum raportat la achiziție s-au solicitat clarificări și din partea autorităților (8 dosar achiziție). La aceeași dată la care s-a răspuns clarificărilor 26.08.2009 autoritatea contractantă comunică Construcții (8 dosar plângere) că au survenit modificări în documentația de atribuire pentru licitație " ulițe în satul și pe DJ 150: la pct.VI având în vedere prevederile art.15 din HG nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare, se elimină criteriul tehnic "lucrări similare" și se înlocuiește cu criteriul tehnic "perioada de garanție a lucrării", după cum urmează: se acordă 15 puncte pentru oferta care are cea mai mare perioadă de garanție în ani; pentru celelalte oferte punctajul se calculează după formula P criterii tehnice = (perioada de garanție (n) / perioada cea mai mare de garanție) x 15, perioada de garanție (n) = perioada de garanție în ani a ofertei "n".
Luând act de condiții/cerințe stabilite pentru licitația organizată au fost depuse oferte de către următorii operatori economici: RA- SRL, - C; SRL; Compani SRL; SRL; Domeniul Public Câmpia, TR ion SRL, Drumuri și Poduri, SRL, 2 SRL, A, rioliv A, Com SRL, SRL, SRL, Trans SRL, SRL.
La data stabilită pentru deschiderea ofertelor așa cum rezultă din procesul verbal încheiat în urma verificării comisia desemnată a stabilit că vor fi analizate în detaliu ofertele depuse în conformitate cu prevederile documentației și se va stabili oferta câștigătoare.
Ulterior n urma evaluării ofertelor potrivit raportului procedurii s-a stabilit că ofertele RO SRL, CE SRL, Compani SRL,., Domeniu Public Câmpia, Drumuri și Poduri M, SRL, SRL, Com SRL, SRL, SRL sunt neconforme iar oferta SRL este inadmisibilă și ca atare vor fi respinse.
Potrivit aceluiași raport au fost considerate admisibile ofertele A, TR ion SRL, Trans SRL și în urma aplicării criteriului de atribuire ofertantul câștigător a fost declarat Trans SRL.
Rezultatul constatat prin raportul procedurii a fost comunicat participanților la procedura iar față de cele comunicate au formulat contestație Com SRL și RA SRL. Astfel, contestatoarea Com SRL a susținut că la întocmirea devizului a luat în calcul prețul materialelor cu transportul inclus pe baza ofertei primite de la România singurul furnizor care a răspuns solicitărilor de a transmite oferte de preț pentru agregate și materiale prefabricate și că în condițiile în care autoritatea avea nelămuriri în legătură cu modul de formare a prețlui trebuia să solicite clarificări în baza prevederilor art.72 alin.2 din HG nr.925/2006. A mai arătat contestatoarea că în condițiile în care oferta declarată câștigătoare a reprezentat aproximativ 45% din valoarea estimată a contractului publicat în fie a estimat greșit valoarea contractului fie a încălcat prevederile art.36 alin.2 lit. și ale art.361 alin.1 din HG nr.925/2006 astfel cum a fost modificat prin HG nr.834/2009.
Totodată arată contestatoarea că în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor au fost deschise ofertele depuse de Ro SRl și Trans SRL fără ca acestea să prezinte și garanția de participare, scrisorile de garanție de participare fiind incluse în cadrul documentației astfel că au fost încălcate prevederile art.33 alin.3 din HG nr.925/2006.
Prin demersul său Ro SRL a susținut că în comunicarea făcută nu a fost invocat motivul concret care a stat la baza deciziei de respingere și nici punctajul acordat ofertei câștigătoare, astfel că prin neindicarea în concret și în extenso a limitelor ofertei care nu au fost conforme cu cerințele de eligibilitate autoritatea a încălcat dreptul la motivarea soluției fapt de natură a atrage nulitatea actului de comunicare a rezultatului procedurii.
Tot astfel arată contestatoarea că soluția de respingere a ofertei sale a fost depusă cu nesocotirea prevederilor art.199 din OUG nr.34/2006 în sensul că autoritatea nu definit prin anunțul de participare sau prin caietul de sarcini factorii de evaluare și nici procedura relativă a acestora sau algoritmul de calcul.
În plus contestatoarea apreciază că oferta sa a îndeplinit condițiile de admisibilitate, astfel că autoritatea contractantă ar fi fost în situația în care prin raportare la valoarea ofertei, la durata de execuție și la programul calității, să constate și faptul că această ofertă a fost și cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Mai consideră contestatoarea, că prin respingerea ofertei sale, autoritatea contractantă nu a respectat criteriul de atribuire, iar prin atribuirea contractului către un ofertant care a propus un preț mai mare s-a adus atingere principiului utilizării eficiente a fondurilor.
Răspunzând celor invocate autoritatea contractantă Primăria Comunei a arătat că declararea ca neconformă a ofertei depuse de Com SRL a fost determinată de faptul că în oferta sa nu au fost regăsite costurile în listele de materiale ale consumatorilor privind transportul elementelor prefabricate, al balastrului și al nisipului, iar în deviz nu au fost regăsite cheltuielile privind transportul elementelor prefabricate iar cele pentru balast și nisip nu au fost evidențiate conform regulilor elementare privind întocmirea ofertelor.
De asemenea a arătat autoritatea contractantă că omiterea inițială a cuprinderii în caietul de sarcini a costurilor cu transportul materialelor, nu poate fi de natură să justifice neincluderea acestor costuri în ofertele prezentate de participanți la procedură, deoarece aceste costuri au fost incluse în caietul de sarcini în urma clarificărilor cerute proiectantului și au fost publicate în în timp util în vederea însușirii lor de către ofertanți.
Referitor la afirmația contestatoarei potrivit căreia în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor au fost deschise două oferte care nu au prezentat garanția de participare, autoritatea contractantă menționează că aceasta este neadevărată, fiind infirmată inclusiv de procesul verbal al ședinței respective, care a fost semnat și însușit fără obiecții de către reprezentanții tuturor participanților la procedură.
În privința susținerilor contestatoarei Ra SRL arată autoritatea că declararea neconformă a ofertei acesteia a fost determinată de faptul că în oferta sa nu au fost regăsite costurile și listele de materiale ale consumurilor privind transportul elementelor prefabricate, al balastului și al nisipului. Pe de altă parte autoritatea contractantă precizează că, în deviz, nu au fost regăsite cheltuieli privind transportul elementelor prefabricate, iar cele pentru balast și nisip nu au fost evidențiate conform regulilor elementelor privind întocmirea ofertelor. De asemenea se precizează că articolul solicitat prin caietul de sarcini a fost înlocuit în oferta contestatoarei de articolul, ceea ce duce la alte costuri.
Cât privește omiterea inițială a cuprinderii în caietul de sarcini a consturilor materialelor autoritatea contractantă reiterează aceleași argumente ca și în cazul contestației SRl.
Analizând cele susținute de părți Consiliul Național de Soluționare a contestaților prin decizia nr.5315/C- a admis contestația formulată de Com SRL, și dispus anularea procedurii de atribuire în cauză.
Totodată prin aceeași decizie a fost respinsă ca rămasă fără obiect contestația Ro SRL.
În argumentarea soluției s-a reținut în esență că autoritatea contractantă avea obligația de a solicita clarificări, precizări clare, precise la costul transportului materialelor, modul de prezentare a acestora, preț; de a stabili care sunt clarificări formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte precum și perioada pentru transmiterea clarificărilor de a verifica răspunsurile care să justifice prețul precum și obligația de a stabili criteriul, factorii de evaluare algoritmul de calcul metodologia de punctaj legea nepermițând modificarea, schimbarea algoritmului pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire. Neprocedând ca atare respectiv a solicitat clarificări și schimbând factorii algoritm de evaluare autoritatea a încălcat dispozițiile OUG nr.34/2006.
Soluția menționată susține autoritatea contractantă este greșită întrucât prin adresa nr.4423/26.08.2009 nu a modificat criteriile de atribuire, factorii de evaluare ci doar a clarificat unele aspecte și nu a avut o ofertă cu preț neobișnuit de scăzut, astfel că nu se poate reține în sarcina sa obligația de a solicita lămuriri suplimentare, unui ofertant a cărui ofertă nu întrunește cerințele caietului de sarcini și a cărui ofertă de preț era mult mai mare, decât a ofertantului declarat câștigător.
Argumentele aduse de autoritatea contractantă nu pot fi reținute deoarece în raport cu dispozițiile art.199 alin.3 din OUG nr.34/2006 avea obligația să precizeze în mod clar și detaliat în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei precum și metodologia concretă de punctare în așa fel încât după ce au fost stabiliți să nu mai poată fi schimbați pe toată perioada de atribuire.
Prin documentație cu privire la criteriile și factorii de evaluare așa cum se observă din expunerea de mai sus autoritatea contractantă a stabilit drept criteriu prețul ofertei punctaj 85 și criterii tehnice punctaj 15 iar în privința acestora din urmă a stabilit un punctaj de 15 - prezentare trei oferte similare; 10 puncte - prezentare 2 oferte similare, 5 puncte - prezentare o ofertă similară, stabilind totodată metodologie calcul P criteriu tehnic = nr.lucrări (n) /nr. maxim lucrări) x 15 nr.lucrări ) n de lucrări similare a ofertei
Față de cele stabilite prin adresa făcută autoritatea a comunicat că se elimină criteriul tehnic lucrări similare și se înlocuiește cu criteriul tehnic "perioada de garanție a lucrării".
Din cele de mai sus se observă că autoritatea contractantă a modificat factorul evaluator - criteriu tehnic contracte/ lucrări similare avute în vedere prin documentație cu criteriul perioada de garanție fără o specificare a punctajului raportat la ani. În aceste condiții în care prin documentație nu s-a făcut cunoscut criteriu garanție, nu s- stabilit un punctaj ani iar criteriul inițial a fost modificat deși nu era permis susținerile autorității raportat la exigențele normei reținute de Consiliu - art.199 din OUG nr.34/2006 sunt neîntemeiate și urmează a fi respinse. Împrejurările relevante de autoritate referitor la lipsa unor obiecții în condițiile lămuririi aspectelor nu pot servi ca suport legal pentru utilizarea altui factor de evaluare /criteriu deoarece nu se poate deroga de la obligațiile reținute de lege. Lipsa, necuprinderea în documentație a unor criterii clare, modificarea acestora pe parcursul procedurii lasă loc arbitrariului, neasigurând respectarea principiului tratamentului egal, proporționalității și transparenței.
Nici susținerile autorității că nu erau necesare lămuriri suplimentare nu pot fi reținute întrucât așa cum rezultă din adresele, răspunsurile de la dosar au existat neînțelegeri cu privire la transportul materialelor, agregatelor respectiv tarife/costuri - ce intră în prețul general al sumelor estimate contractului. Solicitarea clarificărilor/precizărilor se impunea cu atât mai mult cu cât informațiile prezentate prin documentație nu au fost suficient de clare pentru o parte din agenții economici potențiali ofertanți. Aceștia cerând conform adreselor lămuriri autorității contractante în legătură cu propunerile tehnico-financiare - transport, forță muncă, etc. Neprecizarea informațiilor clare, necomunicarea răspunsului tuturor operatorilor și nedetalierii aspectelor semnalate nu poate conduce la aprecierea modului de formare a prețului aferent metodelor de execuție, proces lucrări servicii prestate și a se aprecia astfel criteriu economic avantajos esențial în procedură.
Așadar, în condițiile existenței nelămuririlor semnalate în mod corect a justificat Consiliul național obligația respectării dispozițiilor OUG nr.34/2006.
Așadar constatând că nu sunt motive întemeiate, Curtea în temeiul art.285 din OUG nr.34/2006 urmează a da o soluție de respingere a plângerii formulate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată deCOMUNA PRIN PRIMĂRIAcu sediul în nr.589, jud.C împotriva Deciziei nr.5315/CA/6229/6262 pronunțată la 7.10.2009 de Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor cu sediul în B-, sector 3.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 27 ianuarie 2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI: Gabriel Adrian Năsui, Maria Hrudei Floarea
- - - - - -
GREFIER
-
Red./
4 ex./27.02.2010
Președinte:Gabriel Adrian NăsuiJudecători:Gabriel Adrian Năsui, Maria Hrudei Floarea
