Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1783/2009. Curtea de Apel Ploiesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PLOIE ȘTI
SECȚIA COMERCIAL DE contencios ADMINISTRATIV FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA NR. 1783
Ședința public din data de 16 decembrie 2009
PREȘEDINTE: Chirica Elena
Judectori - - - -
- -
Grefier -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulate potrivit nr.OUG 34/2006 de petenta SC SA RÂMNICU V în nume propriu și pentru SC SA - SC SA, cu sediul în Râmnicu V,-,. 1,.parter județ V, împotriva deciziei nr. 5944/C3/7013 din 03 noiembrie 2009 pronunțat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL JUDEȚEAN, cu sediul în Târgoviște,-,.8,. camera 143, județ D, cod poștal -.
Plângerea este timbrat cu 4,00 lei tax judiciar de timbru potrivit chitanței nr. - din 09 noiembrie 2009 și timbru judiciar de 0,3 lei, ce au fost atașate și anulate la dosar.
La apelul nominal fcut în ședința public a rspuns pentru intimatul Consiliul Județean D reprezentat de consilier juridic, lips fiind petenta SC SA Râmnicu V în nume propriu și pentru SC SA - SC SA
Procedura de citare este legal îndeplinit.
S-a fcut referatul cauzei de ctre grefierul de ședinț, care învedereaz instanței faptul c a fost atașat documentația ce a stat la baza emiterii deciziei nr. 5944/C3/7013 din 03 noiembrie 2009 pronunțat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și din partea petentei punctul de vedere referitor la cele menționate în întâmpinare.
Consilier juridic pentru intimatul Consiliul Județean D arat c alte cereri nu mai are de formulat în cauza și depune la dosar concluzii scrise.
Curtea, luând act c nu se formuleaz alte cereri, constat cauza în stare de judecat și acord cuvântul asupra recursului.
Consilier juridic pentru intimatul Consiliul Județean D arat c Decizia 5944/C3/7013/3.11.2009 pronunțat de este temeinic și legal, nefcându-se dovada c este dat cu înclcarea sau aplicarea greșit a legii.
Se constat c operatorul economic SC SRL nu îndeplinește cerința obligatorie din fișa de date a achiziției, capitolul 3, respectiv situația economico-financiar, bilanțul contabil pe ultimii 3 ani, vizat și înregistrat de DGFP din care s reias c nu are cont de profit și pierderi pe minus, ceea ce a dus la declararea ofertei ca inacceptabil de ctre comisia de evaluare potrivit art. 36. 1 lit. b din HG 925/2006. Respingerea ofertei nu s-a fcut în mod arbitrar și nici abuziv în condițiile în care ofertantul a consimțit s participe la procedura de atribuire semnând fr obiecțiuni formularul de ofert.
Se mai învedereaz c potrivit art. 271 al. 1 coroborat cu art. 256/2 alin. 2 din OUG 34/2006 contestația depus de SC SRL la data de 16.10.2009 este tardiv, întrucât la data de 21.07.2009 s-a publicat în continutul documentației de atribuire, iar termenul în care putea sesiza sau instanța judectoreasc în termen de 10 zile de la data lurii la cunoștinț, iar în nici un caz la 87 zile dup aceast dat.
Solicit respingerea plângerii în conformitate cu prevederile art. 285 alin. 4 din OUG 34/200 și menținerea ca legal și temeinic a deciziei recurate nr. 5944/C3/7013/3.11.2009 pronunțat de.
CURTEA
Deliberând asupra plângerii de faț, reține urmtoarele:
SC SA RÂMNICU V în nume propriu și pentru SC SA - SC SA Baf ormulat în temeiul art. 283 și urm. din OUG nr. 34/2006 plângere împotriva deciziei nr. 5944/C3/7013 din 1.11.2009 a, solicitând modificarea acesteia în sensul anulrii comunicrii rezultatului procedurii nr. 12352/8.10.2009 prin care s-a declarat ca inacceptabil oferta depus în asociere de petent și SC SA B, obligarea autoritții contractante de a reanaliza oferta asocierii, de aoc alifica drept admisibil și conform în faza final a licitației electronice a procedurii de atribuire a contractului de achiziție, solicitându-se și anularea licitației electronice din perioada 6-9.10.2009 și obligarea autoritții contractante de a reorganiza licitația electronic, faza final a procedurii de atribuire.
A artat petiționara c decizia atacat este lipsit de temei legal, fiind dat cu înclcarea și aplicarea greșit a legii, în sensul art. 304 pct. 9 Cod procedur civil, neanalizând aprrile formulate de petent și dovezile administrate, care erau hotrâtoare pentru dezlegarea pricinii, decizia pronunțat fiind total nemotivat în raport cu acestea - 304 pct. 7.pr.civ.
Reclamanta a susținut c prin adresa nr. 12352/8.10.2009 transmis prin fax, autoritatea contractant Consiliul Județean D i-a comunicat c oferta depus în asociere cu SC SA B este inacceptabil, fiind formulat de un ofertant care nu îndeplinește condițiile minime de calificare, întrucât din situațiile financiare pe anul 2007 rezultat c reclamanta a înregistrat pierderi de 9.254.974 lei, iar anterior admisese contestația formulat de aceeași reclamant prin decizia 4852/C3/4393 - 5896 din 18.09.2009 dispunând anularea fazei finale de licitație electronic și continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei contestatoarei, astfel c respingerea pentru a doua oar, dar pentru alte motive, a ofertei reclamantei încalc principiile de baz ale atribuirii contractelor de achiziție public.
Reclamanta a artat c potrivit art. 190 alin. 3 și ale art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 autoritatea contractant nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economic și financiar și/sau la capacitatea tehnic și profesional, care ar conduce la restricționarea participrii la procedura de atribuire a contractului de achiziție public, iar conform art. 8 alin. 2 din nr.OG 925/2006 autoritatea contractant are obligația de a motiva respectivele cerințe impuse.
A susținut reclamanta c nu exist justificarea soluției de declarare ca inacceptabil a ofertei asocierii, în condițiile în care societatea a înregistrat numai în anul 2007 o pierdere, în urmtorii doi ani și în prezent înregistrând profit, iar asociatul SC SA a înregistrat profit în toți acești ani, astfel încât cerința impus de autoritatea contractant restricționeaz în mod nelegal participare la procedura de atribuire a contractului de achiziție public ctre dou societți mari productoare de pâine și lapte, în favoarea unor mrunți productori locali, iar decizia atacat încalc cele dispuse anterior prin decizia 4852/C3/4393 - 5896 din 18.09.2009 de ctre.
Reclamanta a artat c decizia atacat este contradictorie, deoarece deși recunoaște c oferta aparține unei asocieri de operatori economici, care-și poate demonstra capacitatea economic și financiar prin cumulul resurselor membrilor si, afirm c asocierea nu îndeplinește condiția de profitabilitate, pe ultimii 3 ani, favorizând autoritatea contractant și ignorând principiile legale în materia achizițiilor publice, întrucât asocierea SC SA Râmnicu V și SC SA B și-a dovedit potențialul su tehnic, financiar și organizatori și posibilitatea concret de aduce la îndeplinire contractul de achiziție public.
Autoritatea contractant Consiliul Județean Dad epus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii reclamantei în principal ca tardiv introdus, iar în subsidiar ca nefondat.
În legtur cu excepția de tardivitate invocat, pârâta a susținut c documentația de atribuire anex anunțului de participare a fost publicat în sub nr. 82595/21.07.2009, iar potrivit art. 2562alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006, orice persoan interesat avea la dispoziție un termen de 10 zile din momentul lurii la cunoștinț, pentru a contesta conținutul documentației de atribuire, data lurii la cunoștinț fiind data publicrii documentației, astfel c orice contestație cu privire la conținutul documentației de atribuire putea fi depus pân la 31.07.2009 inclusiv, îns reclamanta a depșit cu mult acest termen, formulând contestație dup 82 de zile de la publicarea documentației, respectiv la 16.10.2009.
Consiliul Județean D a artat în subsidiar c este nefondat plângerea reclamantei, deoarece oferta acesteia a fost declarat inacceptabil, întrucât nu îndeplinea cerințele minime de calificare din documentația de atribuire privind situația economico-financiar,respectiv profitabilitatea din ultimii 3 ani, reclamanta înregistrând pierderi de - lei la sfârșitul anului 2007, rezultate din bilanțul depus la organele fiscale, ceea ce reprezenta 94% din valoarea estimat a contractului de furnizare a produselor lactate și de panificație, aplicându-se corect dispozițiile art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 9254/2006.
A mai învederat pârâta c susținerile petentei încalc principiul neretroactivitții legii, deoarece documentația de atribuire a fost publicat în la 21.09.2009, ulterior fiind modificat art. 9 din HG nr. 925/2006, prin HG 834/27.07.2009, dar aceast modificare legislativ nu retroactiveaz, solicitându-se respingerea plângerii, cum s-a artat anterior.
Prin concluziile scrise depuse la dosar la 11 decembrie 2009 reclamanta a invocat și împrejurarea c procesul verbal de reevaluare a ofertei asocierii SC SA Râmnicu cu SC SA B, înregistrat la autoritatea contractant sub nr. 12118 din 1.10.2009 nu i-a fost comunicat, contrar prevederilor art. 206 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, rezultatul reevalurii ofertei sale fiindu-i comunicat abia dup 7 zile, neînsoțit de procesul verbal menționat anterior.
Analizând plângerea formulat prin prisma motivelor invocate, ținând cont de actele și lucrrile dosarului, precum și de dispozițiile legale incidente, Curtea constat urmtoarele:
Prin decizia nr. 5944/C3/7013 din 3.11.2009 Consiliul Național de Soluționare al Contestațiilor a respins contestația formulat de SC SA în nume propriu, dar și pentru asocierea cu SC SA B, apreciind c în mod corect autoritatea contractant Consiliul Județean Dar espins ca inacceptabil oferta acestei asocieri, care nu îndeplinea cerințele minime de calificare, întrucât în anul 2007 petiționara a înregistrat pierderi în valoare de 9.254.974 lei, fiind aplicabile dispozițiile art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006.
Excepția de tardivitate a depunerii contestației la de ctre petiționar, excepție invocat de autoritatea contractant Consiliul Județean D, chiar dac ar fi corect, nu poate fi analizat, întrucât autoritatea contractant nu a atacat cu plângere decizia prin care s-a respins ca nefondat contestația petentei, iar în propria cale de atacat formulat de aceasta din urm nu se poate înrutți situația celui care a exercitat-o ( non reformatio in pejus), principiu care st la baza procesului civil.
Reclamanta a susținut c cerința minim de calificare menționat în documentația de atribuire care viza rentabilitatea ofertanților din ultimii 3 ani, anteriori procedurii de achiziție public, încalc principiile atribuirii contractelor de achiziție public prevzute de art. 2 pct. 1 din OUG nr. 34/2006.
Reclamanta nu a contestat conținutul documentației de atribuire, astfel c și-a asumat, în temeiul art. 170 din OUG nr. 34/2006 obligația de a respecta condițiile de participare la licitația organizat de Consiliul Județean D pentru atribuirea contractului de achiziție public, furnizare produse lactate și de panificație pentru anul școlare 2009- 2010 ", inclusiv cerințele minime de calificare din fișa de date a achiziției privind situația economico financiar ofertanților, care trebuiau s prezinte copia bilanțului contabil pe ultimii 3 ani, vizat și înregistrat la DGFP, din care s reias c nu aveau conturi de profit și pierderi pe minus.
Din documentele depuse de ctre reclamant, respectiv din bilanțul de la data de 31.12.2007, a rezultat c aceasta a înregistrat pierderi de - lei în anul 2007, adic 94% din valoarea estimat a contractului de furnizare a produselor lactate și de panificație, oferta acesteia fiind declarat inacceptabil potrivit dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. b din nr.OG 925/2006.
a stabilit c cerința minim privind capacitatea economico financiar a operatorilor ofertanți, de a nu fi înregistrat pierderi în ultimii 3 ani, anterior licitației, în cazul asocierii reclamantei cu SC SA B nu putea fi îndeplinit nici prin cumulul resurselor membrilor asocierii, conform art. 186 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, iar în plângerea formulat reclamanta nu a fcut dovada contrar acestei concluzii.
Opinia petiționarei, cum c prin aceasta cerinț restrictiv s-a încercat favorizarea unor ofertanți locali, este nedovedit și nu poate constitui un motiv de admitere al plângerii, atâta timp cât asupra acestui aspect nu a solicitat clarificri,iar reclamanta nu a uzat de cile prevzute de OUG 34/2006 și nu contestat aceast împrejurare pe parcursul desfșurrii procedurii.
Nu se poate considera c s-a urmrit restricționarea concurenței,deoarece respectiva cerinț privea toți ofertanții,locali și externi,autoritatea contractant urmrind ca eventualul câștigtor al licitației s dispun de capacitatea financiar care s asigure executarea corespunztoare a obligațiilor contractuale.
De altfel,interdicția introducerii cerințelor minime de calificare, care pot conduce la restricționarea procedurii,este prevzut de art.8 din HG 925/2006,situația relatat de reclamant neîncadrându-se între cazurile enumerate limitativ de acest text,neputându-se considera c cerințele din fișa de date, impuse de autoritatea contractant și care au nemulțumit-o pe reclamant nu prezint relevanț în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție public ce urmeaz s fie atribuit,în sensul aliniatului(1), lit.a din text,sau c ar fi disproporționate, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție public licitat, potrivit art.8, lit.b, din HG 925/2006.
Pe de alt parte,conform art.15(2) din HG 925/2006, ) " atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractant nu are dreptul de a utiliza factori care:
a) nu au o legtur direct cu natura și obiectul contractului de achiziție public ce urmeaz s fie atribuit;
b) nu reflect un avantaj real și evident pe care autoritatea contractant îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv ",condițiile de calificare contestate de reclamant neînclcând aceste dispoziții imperative.
Afirmațiile reclamantei cum c prezenta decizie pronunțat de contravine unei decizii anterioare, prin care s-a admis contestația aceleiași petente în aceeași procedur de achiziție public, respectiv decizia nr. 4852/C3/4393-5896/18-09-2009 sunt nefondate, deoarece în prima decizie a stabilit c motivul anterior invocat de autoritatea contractant pentru respingerea ofertei contestatoarei a fost eronat, îns nu a stabilit c oferta acesteia era admisibil, împrejurare care a fcut obiectul etapei de reevaluare a ofertelor,de dup emiterea primei decizii de ctre, astfel c oferta contestatoarei constatându-se inadmisibil, aceasta nu a putut participa în etapa final de licitație electronic.
Cu privire la critica reclamantei pricind comunicarea rezultatului de atribuire dup 7 zile de la evaluarea ofertelor, se constat c de la data reevalurii- 1.10.2009, pân la data comunicrii rezultatelor au fost necesare atât cele dou zile prevzute de art. 165 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, pentru începerea licitației electronice, dup data formulrii invitațiilor, cât și perioada de timp necesar derulrii fazei finale de licitație electronic, înștiințarea privind rezultatul procedurii de atribuire fiind transmis în cadrul termenului legal stabilit prin art. 206 alin. 1 din OUG nr. 34/2006,ținând cont c zilele de 3 și 4 octombrie au fost nelucrtoare.
Nefondat este și critica ce vizeaz netransmiterea procesului verbal de reevaluare a ofertei asocierii,întrucât potrivit art. 33 alin. 4 din HG925/2006 și art. 207 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractant are obligația de a transmite numai procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor și comunicrile privind rezultatul aplicrii procedurii.
Pentru toate aceste motive, plângerea formulat urmeaz a fi respins ca nefondat, în temeiul art. 285 (4) din OUG nr. 34/2006.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca nefondat plângerea formulat de petenta SC SA RÂMNICU V în nume propriu și pentru SC SA - SC SA, cu sediul în Râmnicu V,-,. 1, parter județ V, împotriva deciziei nr. 5944/C3/7013 din 03 noiembrie 2009 pronunțat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL JUDEȚEAN, cu sediul în Târgoviște,-,.8,. camera 143, județ D, cod poștal -.
Irevocabil.
Pronunțat în ședința public azi, 16 decembrie 2009.
Președinte, Judectori,
- - - - - - -
Grefier,
Operator de date cu caracter personal
Nr. notificare 3120
Red.
Tehnored.CMF
4 ex./21.12.2009
Președinte:Chirica ElenaJudecători:Chirica Elena, Preda Popescu Florentina Dinu
