Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 190/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMANIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECTIA COMERCIALA, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV SI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR.190/2008
Ședinta publica din data de 24 ianuarie 2008
Instanta constituita din:
PREȘEDINTE: Lucia Brehar
JUDECĂTORI: Lucia Brehar, Delia Marusciac Liviu Ungur
- -
GREFIER: - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de contestatoarea SA C-N împotriva deciziei nr.201/6C6/596 din data de 13.12.2007, în contradictoriu cu pârâții COMPANIA NAȚIONALA DE AUTOSTRAZI ȘI DRUMURI NATIONALE DIN ROMANIA SA - DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI C, CONSILIUL NATIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, AG B și REPARAȚII ȘI LUCRĂRI - C SA, având ca obiect achiziții publice.
La apelul nominal se prezintă consilier juridic în reprezentarea intereselor pârâtei COMPANIA NAȚIONALA DE AUTOSTRAZI ȘI DRUMURI NATIONALE DIN ROMANIA SA - DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI C și consilier juridic, în reprezentarea intereselor pârâtei REPARAȚII ȘI LUCRĂRI - SRL C SA, ambele cu delegațiile la dosar, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura de citare este îndeplinită
Acțiunea este legal timbrat cu 4 lei taxă judiciară de timbru și 0,3 lei timbru judiciar.
S-a făcut referatul cauzei după care, se constată că prin decizia nr.887/16.10.2007 pronunțată de Curtea Constituțională, s-a respins excepția de neconstituționalitate dispozițiilor Capitolului IX din nr.OUG34/2006 invocată de contestatoare.
Reprezentantale părților prezente arată că nu solicită administrarea de noi probe.
Curtea, apreciază ca fiind suficiente probele administrate pentru justa soluționare a cauzei și acordă cuvântul părților prezente pentru susținerea contestației.
Reprezentanta pârâtei COMPANIA NAȚIONALA DE AUTOSTRAZI ȘI DRUMURI NATIONALE DIN ROMANIA SA - DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI C solicită respingerea plângerii ca nefondată și pe cale de consecință menținerea deciziei atacate, fără cheltuieli de judecată.
Reprezentanta pârâtei REPARAȚII ȘI LUCRĂRI - SRL C SA achiesează concluziilor puse de reprezentanta pârâtei, solicitând la rândul său respingerea contestației formulată de reclamantă și menținerea deciziei nr. 201/6C6/596, fără cheltuieli de judecată.
CURTEA:
Prin decizia nr. 201/C6/596 din 13.02.2007 emisă de către CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR B s-a respins ca nefondată contestația formulată de către petiționara "" C-N și s-a respins ca inadmisibil capătul de cerere privind declararea drept câștigătoare a ofertei contestatoarei.
Pentru a hotărî astfel, consiliul a avut în vedere faptul că în 25.09.2006 autoritatea contractantă, respectiv Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională de Drumuri și Poduri Cat ransmis spre publicare în Monitorul Oficial anunțul de participare privind licitația deschisă a contractului de lucrări " asfaltice pe DN 1 km. 412 + 000 - 422 + 500, DN 1, km. 402 + 500 - 433 + 000, DN 14 B Km. 0 + 000 - 11 + 000, DN 14 B km. 11 + 000 - 22 + 500, DN 75, km. 29 + 000 - 39 + 500".
Din procesul-verbal nr. 17.724 din 31.10.2006 întocmit cu prilejul deschiderii ofertelor, rezultă că pentru loturile 1 și 2 fost declarată câștigătoare AG B, în timp ce contestatoarea s-a situat pe locul 2.
Referitor la contestația contestatoarei, Consiliul a arătat următoarele:
La data depunerii ofertelor precum și la data deschiderii plicurilor și evaluării ofertelor, C- se afla în portofoliul Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului, unic acționar fiind Statul Român, iar declararea ca adjudecatară a acelor acțiuni a AG nu a coincis și cu transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor deținute de Statul Român, întrucât acest transfer urma să aibă loc doar după data încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni și nici la data emiterii deciziei de către consiliu, acel contract nu a fost încă semnat.
A concluzionat Consiliul că cele două societăți au participat la procedura de atribuire organizată de autoritatea contractantă în nume propriu, depunând oferte distincte una față de cealaltă nefiind încălcate disp. art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996.
Nu a reținut Consiliul aplicabilitatea disp. art. 2 și 46 din nr.OUG 34/2006 susținând că cei 2 operatori economici AG și nu se află în nici una din situațiile vizate de art. 46 din nr.OUG 34/2006.
În ceea ce privește capătul de cerere privind declararea drept câștigătoare a contestatoarei, consiliul a susținut că în condițiile art. 200 din nr.OUG 34/2006, autoritatea contractantă este cea care stabilește ofertantul câștigător pe baza criteriului de atribuire și cu îndeplinirea criteriilor de selecție și calificare impuse.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea C-N solicitând admiterea contestației formulate, cu consecința anulării deciziei de atribuire a licitației, descalificarea AG și C-N și declararea drept câștigătoare a ofertei depuse de către și, pe cale de consecință, atribuirea contractului de achiziție publică acestuia.
În motivarea plângerii, contestatoarea a reiterat susținerile cuprinse în contestația adresată Consiliului, după cum urmează:
Participarea AG B și C-N la aceeași procedură de achiziție publică a încălcat flagrant principiul liberei concurențe, atât timp cât AG Baf ost declarată câștigătoare în procedura de privatizare a C-
Susține contestatoarea că punctul de vedre exprimat de către Consiliu, lipește de relevanță actul de adjudecare în procedura de privatizare și trece întreaga putere juridică asupra contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni.
Mai mult decât atâta, a arătat contestatoarea, procedura de adjudecare a s-a consolidat cu efect retroactiv, ca urmare a renunțării la judecată de către contestatoarea în dosarul nr- al Tribunalului Cluj, în care s-a formulat contestație împotriva deciziei de adjudecare a pachetului de acțiuni vândut de către Statul Român și aparținând
A mai susținut contestatoarea că nu trebuie neglijat nici aspectul practic al realizării efective a lucrărilor, întrucât având în vedere locul de execuție a acestora, subzistă ideea că C-N va presta întreaga muncă la care AG B s-a obligat, în condițiile în care va deveni între timp "proprietatea" AG
La punctul al doilea din contestație, a susținut contestatoarea, că problema fixării concentrate a prețurilor a rămas fără răspuns.
A apreciat contestatoarea că având acces la toate informațiile relevante privind situația economico-financiară a, societății câștigătoare i-a fost ușor să-și coordoneze politica de prețuri (fixarea concentrată a prețurilor) în detrimentul celorlalte firme participante.
La pct. 3 din motivarea plângerii, a arătat contestatoarea că atribuirea contractului de achiziție publică este nelegală datorită nerespectării de către participanta AG a condiției semnării formularului de contract care are semnificația asumării necondiționate (sau condiționate în cazul prezentării unor obiecțiuni) a sarcinilor impuse prin caietul de sarcini.
Mai mult decât atât, a apreciat contestatoarea, că atunci când unicul criteriu de atribuire a contractului de achiziție publică este "prețul cel mai scăzut", toate celelalte cerințe impuse de caietul de sarcini trebuie interpretate ca fiind condiții de calificare implicit orice nerespectare exactă a acestora impunând excluderea și respectiv, descalificarea ofertei în cauză.
Autoritatea contractantă, Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale - Direcția Regională de Drumuri și Poduri C ( 127) s-a opus admiterii plângerii.
AG AUSTRIA - Sucursala România a formulat întâmpinare, solicitând, de asemenea, respingerea plângerii ( 28).
C-N a solicitat prin întâmpinare respingerea plângerii ( 40).
În cauză, contestatoarea a ridicat excepția de neconstituționalitate a disp. Cap. IX din nr.OG 34/2006 ( 49), iar prin decizia nr. 887 din 16.10.2007 pronunțată în dosarele nr. 673D/2007 și nr. 1.155D/2007 Curtea Constituțională a respins excepția invocată. ( 69).
Analizând plângerea formulată, Curtea constată următoarele:
Atât în contestația adresată Consiliului cât și în prezenta plângere, contestatoarea a susținut că participarea AG și la aceeași procedură de achiziție publică încalcă principiul liberei concurențe și a determinat o fixare concentrată a prețurilor.
Justificarea principală a susținerilor contestatoarei este generată de faptul că AG și-a adjudecat pachetul majoritar de acțiuni vândut de către statul român în procedura de privatizare a C-
Cu privire la acest aspect, Curtea constată că în data de 17.05.2006, Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului a organizat o licitație cu ofertă în plic pentru vânzarea pachetului integral de acțiuni al C-N, iar AG AUSTRIA a fost declarată adjudecatară. Conform adresei întocmite de către Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului și până la data de 12.02.2007, nu a fost încă semnat contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni.
Au relevat probele administrate atât în fața Consiliului cât și în instanță că procedura de privatizare a a fost contestată de către un alt participant la aceea procedură, respectiv în dosarul nr- al Tribunalului București.
Nici la data prezentei hotărâri nu s-a confirmat semnarea contractului.
Susținerile contestatoarei referitoare la cele două aspecte sesizate nu sunt fondate.
Adjudecarea reprezintă actul ce conferă aptitudinea adjudecatarului de a încheia contractul la a cărui atribuire prin licitație a participat. Calitatea de acționar îi va fi conferită lui AG doar în momentul în care va încheia contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni, dată de la care va putea și să exercite dreptul de vot în cadrul adunărilor generale ale, și dată de la care prin intermediul consiliului de administrație se va putea implica efectiv în gestionarea activității comerciale desfășurată de către această persoană juridică.
Dispozițiile legale incidente nu permit o concluzie contrară și nu permit deci nici concluzia că anterior acestui moment AG ar avea putere de decizie în cadrul, atât timp cât nu a devenit în urma semnării contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni, acționarul majoritar al acelei persoane juridice.
Astfel art. 4 al. 3, art. 43 și art. 44 al. 6 din ormele metodologice din 13 iunie 2002 de aplicare a <LLNK 11997 88180 301 0 46>Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăților comerciale, cu modificările și completările ulterioare, și a <LLNK 12002 137 10 201 0 18>Legii nr. 137/2002privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării prevăd obligativitatea încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni, ca fază ulterioară desemnării ofertei câștigătoare.
De asemenea, art. 5 al. 1 din Legea nr. 137 din 28 martie 2002, privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, stabilește dreptul instituției publice implicată de a decide asupra oportunității încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni, având în vedere pe lângă preț și celelalte elemente care compun oferta de cumpărare, decizie ce nu poate fii luată decât numai într-o etapă ulterioară adjudecării.
Relevante sub acest aspect sunt și dispozițiile art. 98 din Legea 31/1990 precum și art. 41 din Legea nr. 137 din 28 martie 2002, privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, care de asemenea, desemnează ca fiind ulterior adjudecării momentul obținerii calității de acționar de către adjudecatar.
transferul acțiunilor de la statul român la AG, nici nu a putut avea loc preluarea prerogativelor de acționar majoritar din partea AG la
Nu pot fi primite nici susținerile contestatoarei referitoare la fixarea concentrată a prețurilor întrucât AG nu are pârghia legală de a influența activitatea economică desfășurată de către, în lipsa încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni, singurul ce îi poate conferi calitatea de acționar la
Oferta de vânzare a acțiunilor având caracter public a făcut posibilă cunoașterea unor informații de natură economică referitoare la activitatea și bunurile persoanei juridice aflată în proces de privatizare, însă accesul la datele si informatiile privind activitatea si situatia patrimoniala a acesteia se face pe baza semnarii unuiangajament de confidentialitate.
În lipsa altor elemente nu se poate aprecia că oferta a fost stabilită prin încălcare principiilor liberei concurențe, în condițiile în care cele două participante la licitație sunt două persoane juridice distincte, fără o legătură de natură a determina o influență covârșitoare a uneia asupra celeilalte.
Curtea apreciaza astfel, pentru cele arătate anterior, că nu se poate reține aplicabilitatea disp. art. 46 din OUG 34/2006.
Referitor la nesemnarea contractului de către AG, Curtea constată următoarele:
Art. 33 al. 2 din OUG 34/2006 prevede următoarele:" Documentația de atribuire trebuie sa cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin:
a) informații generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresa - inclusiv telefon, fax, e-mail -, persoane de contact, mijloace de comunicare etc.;
b) instrucțiuni privind date limita care trebuie respectate și formalități care trebuie îndeplinite în legatura cu participarea la procedura de atribuire;
c) dacă sunt solicitate, cerințele minime de calificare, precum și documentele care urmează sa fie prezentate de ofertanți/candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție;
d) caietul de sarcini sau documentația descriptivă, aceasta din urma fiind utilizata în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv sau de negociere;
e) instrucțiuni privind modul de elaborare și de prezentare a propunerii tehnice și financiare;
f) informații detaliate și complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câștigătoare, corespunzător prevederilor cap. V - secțiunea a 3-a;
g) instrucțiuni privind modul de utilizare a căilor de atac;
h) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii."
Actul normativ incident nu prevede sub sancțiunea nulității absolute necesitatea depunerii formularului de contract semnat de către participantul la licitație. Necesitatea depunerii acestuia este lăsată de către leguitor la libera manifestare de vointă a autorității contractante. Nedepunerea contractului semnat nu poate fii deci apreciată ca un motiv de nulitate absolută întrucât în favoarea autotrității contractante nu a fost recunoscut dreptul de a pretinde participanților la procedură să semneze contractul de achiziție publică în etapa anterioară deschiderii ofertelor.
Aceasta trebuie să pună la dispoziția ofertanților "informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii",conf art. 33 al. 2 lit. h) iar potrivit art. 204 al. 1) din același act normativ:"Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publica cu ofertantul a cărui oferta a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiarecuprinse în respectiva oferta."
Față de cele menționate anterior, se va respinge plângerea formulată și se va menține decizia atacată.
Cheltuieli de judecată nu s-au solicitat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de contestatoarea "" C- împotriva deciziei nr. 201/606/506 din 13 februarie 2007 CONSILIUL NATIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 24 ianuarie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,
- - - - - - -
Red. Dact./2 ex./05.02.2008.
Președinte:Lucia BreharJudecători:Lucia Brehar, Delia Marusciac Liviu Ungur
