Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1973/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII- contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
Decizia civilă nr. 1973
Ședința publică din 13.10.2009
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Diana Magdalena Bulancea
JUDECĂTOR 2: Horațiu Pătrașcu
JUDECĂTOR 3: Alina
Grefier: -
Pe rol se află pronunțarea asupraplângeriiformulate de petentul CONSILIUL JUDEȚEAN Tîmpotriva Deciziei nr. 4157/C- din data de 21.08.2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilorîn contradictoriu cu intimata SC CONSTRUCȚII SRL și cu intervenientul accesoriu în interesul petentului SC DRUM SA.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 08.10.2009 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da părților posibilitatea să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de azi, 13.10.2009.
CURTEA,
Asupra plângerii formulată conform art.283 din OUG 34/2006;
Prin plângerea formulată de petentul CONSILIUL JUDEȚEAN înregistrată la instanță sub nr.8446/2/04.02.2009, a solicitat modificarea în parte a Deciziei nr.4157/C- din data de 21.08.2008 și respingerea contestației formulate de contestatoarea SC CONSTRUCȚII SRL.
În motivarea în fapt a plângerii petenta susține în esență că în urma formulării a două contestații de către SC CONSTRUCȚII SRL împotriva documentației de atribuire, prin care susținea că cerința cuprinsă la pct. IV din Fișa de date a achiziției, solicitarea ca operatorii economici interesați să aibă o stație de asfalt amplasată în Județul T, este restrictivă, încălcând prevederile art.178 alin.2 din OUG nr.34/2006, precum și cele ale art.8 din HG nr.925/2006, a stabilit măsuri de remediere a documentației, în temeiul art.277 alin.1 din OUG nr.34/2006, modificând această cerință în sensul că stația de asfalt să fie amplasată în Județul T și județele limitrofe, contestatoarea menținându-și totuși a contestația formulată.
Prin decizia CNCD contestată a fost admisă contestația și anulată procedura de atribuire, petentul considerând această decizie ca nelegală și netemeinică, întrucât a respectate prevederile art.2 alin.2 lit.f din OUG nr.34/2006, privind eficiența utilizării fondurilor publice, necesitatea prezentării unui raport de inspecție valabil, emis de organisme acreditate, cât și a prezentării unei autorizații de mediu valabile și amplasarea stației de asfalt cât mai aproape de locul executării lucrării, în T sau județele limitrofe, rezultă din specificul contractului de achiziție, așa cum se prevede în art.35 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Se susține că este imperativ necesar ca stația de asfalt să fie amplasată cât mai aproape de locul executării lucrării, cerința din Fișa de date a achiziției fiind pe deplin justificată, întrucât potrivit tehnice privind cerințele de calitate pentru prepararea, transportul și punerea în operă a mixturilor asfaltice, distanța de transport a mixturii fierbinți trebuie să fie redusă la minimum și se stabilește astfel încât diminuarea de temperatură a mixturii pierdută pe timpul transportului să nu fie mai M de 20 de grade Celsius.
Prin urmare, având în vedere aceste standarde tehnice, înscrierea în documentația tehnică a cerinței amplasării stației de asfalt într-un perimetru determinat care să nu depășească un anumit număr de km, 50-60, de la locul executării lucrării este o practică uzuală a autorităților contractante din întreaga țară în procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice privind reabilitare drumuri, aceasta fiind și practica.
În sfârșit, se mai susține că soluția de anulare a procedurii de atribuire este prejudiciabilă interesului public și încalcă principiul eficienței fondurilor publice pentru că proiectul de reabilitare a drumului județean 701 T și de reabilitare, demolare și construire poduri urmează să se deruleze cu fonduri europene, iar Uniunea Europeană a impus un grafic de execuție a lucrărilor de maximum 24 de luni, organizarea procedurii de atribuire, în condițiile anulării ca nelegale a procedurii deja derulate punând autoritatea contractantă în imposibilitatea de a-și respecta angajamentele asumate.
În drept, plângerea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 2, 35, 178 alin.2 și 281 și următoarele din OUG nr.34/2006 și art.8 din HG nr.925/2006, iar în susținerea acesteia a depus la dosarul cauzei înscrisuri privind licitația.
La data de 16.09.2009 a formulat cerere de intervenție în interesul petentului SC DRUM SA, în calitate de câștigătoare a procedurii de atribuire solicitând admiterea plângerii, anularea Deciziei și respingerea contestației formulate de contestatoarea SC CONSTRUCȚII SRL, ca neîntemeiate, iar în susținerea acesteia intervenienta a depus înscrisuri referitoare la procedura de licitație.
Cu adresa nr.25402/01.10.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a trimis documentația care a stat la baza emiterii deciziei nr. 4157/C- din data de 21.08.2008, împreună cu dosarul nr.4891/2009.
Prin întâmpinări, intimata a solicitat respingerea plângerii și a cererii de intervenție ca fiind neîntemeiate, arătând în esență că, cerința a cărei anulare s-a solicitat este discriminatorie, conducând la restrângerea nejustificată a sferei operatorilor economici care pot participa la procedura de atribuire, capacitatea operatorilor de a asigura temperatura optimă de așternere a mixturii asfaltice nu trebuie condiționată de amplasarea stației de asfalt într-un anumit perimetru, ci de potențialul concret și demonstrabil al fiecărui operator economic în parte de a asigura această temperatură de așternere, indiferent de soluțiile adoptate în vederea atingerii acestui scop.
În acest sens, intimata arată că există pe piață containere termice pentru asfalt care asigură păstrarea asfaltului la temperatura de turnare dorită pentru o perioadă îndelungată de timp, fără pierderi de temperatură, ce mențin temperatura optimă de așternere a mixturii circa 12 ore. Singura condiție care se impunea era asigurarea temperaturii optime a mixturii asfaltice la locul destinat, în momentul executării lucrării.
tehnice au fost invocate, respectiv " tehnice privind cerințele de calitate pentru prepararea, transportul și punerea în operă a mixturilor asfaltice ( /2000) și privind intervenții de urgență la îmbrăcămintele bituminoase pe timp friguros ( NE 025-2003), sunt depășite, în raport cu data adoptării lor și evoluția tehnicii din acest răstimp.
În ceea ce privește susținerea că soluția de anulare a procedurii de atribuire este prejudiciabilă interesului public și încalcă principiul eficienței fondurilor publice, intimata arată că mai întâi trebuie îndeplinită cerința legalității cerințelor și măsurilor ce guvernează procedura de atribuire.
Atașat întâmpinării intimata a depus la dosarul cauzei înscrisuri, în dovedirea celor arătate în întâmpinare.
La data de 29.09.2009 petenta a depus la dosarul cauzei un răspuns la întâmpinare, la care a atașat înscrisuri.
Analizând actele și lucrările dosarului Curtea apreciază că plângerea formulată este fondată pentru următoarele considerente:
Astfel, petenta, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect " Reabilitare DJ 701, limita județ D-Grația--- M----, Km 44+204-104+890, ( 55,450 km)" cod --9, prin publicarea în a anunțului de participare nr.77098/12.05.2009 și a anunțului de tip erată nr.13736/02.06.2009 și nr.14234/03.07.2009, stabilind data deschiderii ofertelor la 14.07.2009 și criteriul de atribuire " prețul cel mai scăzut".
La data de 21.05.2009 a fost înregistrată la contestația nr.14341/22.05.2009 formulată de SC Construcții SRL, prin care a contestat documentația de atribuire și a solicitat modificarea fișei de date a achiziției și continuarea procedurii, în ceea ce privește cerința cuprinsă la pct. IV din Fișa de date a achiziției, referitoare la solicitarea ca operatorii economici interesați să aibă o stație de asfalt amplasată în Județul T, arătând că este restrictivă, încălcând prevederile art.178 alin.2 din OUG nr.34/2006, precum și cele ale art.8 din HG nr.925/2006.
Prin adresa nr.5882/01.06.2009, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că stabilit măsuri de remediere a documentației, în temeiul art.277 alin.1 din OUG nr.34/2006, modificând această cerință în sensul că stația de asfalt să fie amplasată în Județul T și județele limitrofe.
La data de 09.09.2009 contestatoarea a formulat o notificare prin care își menține totuși a contestația formulată, arătând că măsura adoptată nu poate avea efecte de remediere din moment ce este o dispoziție similară cu cea criticată prin contestație.
La data de 10.08.2009 s-a depus contestația nr.1009/10.08.2009, înregistrată la sub nr.27149/10.08.2009 formulată de împotriva adresei nr.8996/31.07.2009, prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, în baza prevederilor art.36 alin.1 lit.b din HG nr.925/2006.
La data de 13.08.2009, prin adresa nr.9560/13.08.2009, autoritatea contractantă a transmis o parte din dosarul achiziției și un punct de vedere comun cu privire la contestațiile formulate.
Prin decizia nr. 4157/C- din data de 21.08.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată de SC Construcții SRL, dispunând anularea procedurii și obligând autoritatea contractantă la plata de cheltuieli de judecată către contestatoare și a respins ca contestația formulată de contestatoarea, ca rămasă fără obiect.
Pentru a pronunța această soluție autoritatea administrativ-jurisdicțională a reținut că, față de criticile formulate de SC Construcții SRL, prin condiționarea amplasamentului stației de asfalt, chiar lărgind perimetrul acceptat, autoritatea contractantă restricționează participarea și încalcă principiul nediscriminării, având în vedere că singura condiție care se impunea era asigurarea temperaturii optime a mixturii asfaltice la locul destinat, în momentul executării lucrării, condiție care trebuia reținută în sarcina ofertanților, cu necesitatea demonstrării realizării acesteia.
Față de cele reținute și soluția pronunțată, în ceea ce privește contestația formulată de SC Construcții SRL, Consiliul a apreciat contestația formulată de, ca rămasă fără obiect.
În mod greșit a reținut în decizia contestată că autoritatea contractantă, prin condiționarea amplasamentului stației de asfalt, chiar lărgind perimetrul acceptat, autoritatea contractantă restricționează participarea și încalcă principiul nediscriminării, față de prevederile art.35 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă raportat la nevoile sale, fiind singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor.
Potrivit art.35 alin.2 din OUG nr.34/2006, într-adevăr, specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante, însă, aceste specificații tehnice, potrivit alin.4 și 5, se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelororicărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități șitrebuiesă permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
Prin urmare, autoritatea contractantă raportat la nevoile sale, este singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor, iar această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între agenții economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: nediscriminarea și tratamentul egal.
Autoritatea contractantă în speța de față a întocmit specificațiile tehnice au fost întocmite conform legislației în vigoare și necesităților sale, pentru asigurarea unei temperaturi a mixturii asfaltice recomandate de standarde astfel încât să se poată realiza o lucrare de calitate, în raport cu " tehnice privind cerințele de calitate pentru prepararea, transportul și punerea în operă a mixturilor asfaltice ( /2000) și privind intervenții de urgență la îmbrăcămințile bituminoase pe timp friguros ( NE 025-2003), care sunt depășite, în raport cu data adoptării lor și evoluția tehnicii din acest răstimp, care prevăd mai multe cerințe de calitate privind transportul mixturii asfaltice, printre care: structura finală a mixturii trebuie să fie omogenă, iar dacă din cauza distanței mari de transport precum și a funcționării necorespunzătoare a sistemului de omogenizare mixtura asfaltică ajunge la destinație cu neomogenități în structura ei, atunci aceasta nu se va folosi; distanța de transport a mixturii fierbinți trebuie redusă la minumum și se stabilește în așa fel încât diminuarea de temperatură a mixturii pierdută în timpul transportului să nu fie mai M de 20 de grade Celsius. Deoarece temperatura anrobatelor scade foarte, masa asfaltului menținându-se calde chiar după 2-3 ore de transport, distanța de transport poate să fie de câțiva zeci de Km.
Așadar, nu se poate susține că singura condiție care se impunea era asigurarea temperaturii optime a mixturii asfaltice la locul destinat, în momentul executării lucrării, ci documentația de atribuire trebuia concepută în așa fel încât lucrarea să îndeplinească toate aceste standarde, principiul utilizării eficiente a fondurilor publice impunând autorității contractante obligația de a-și lua toate garanțiile necesare pentru ca asfaltul turnat să corespundă tuturor condițiilor de calitate.
Or, pentru a-și asigura o mixtură asfaltică de calitate, în conformitate cu aceste tehnice și, autoritatea contractantă, raportat la nevoile sale, era singura în măsură să decidă asupra modalității prin care se făcea transportul și asupra distanței maxime de transport, de la stația de mixtură și până la locul lucrării, care trebuia să fie de câțiva zeci de km, limita județului T și județele limitrofe, fiind corespunzătoare acestei cerințe.
Intimata nu a contestat veridicitatea indicațiilor de natură tehnică cuprinse în aceste dispoziții, arătând însă că acestea sunt depășite, în raport cu data adoptării lor și evoluția tehnicii din acest răstimp, existând pe piață containere termice pentru asfalt care asigură păstrarea asfaltului la temperatura de turnare dorită pentru o perioadă îndelungată de timp, fără pierderi de temperatură, ce mențin temperatura optimă de așternere a mixturii circa 12 ore, iar singura condiție care se impunea era asigurarea temperaturii optime a mixturii asfaltice la locul destinat, în momentul executării lucrării.
Nu se poate reține o caducitate a acestor prevederi, normativele de calitate fiind în vigoare și nici nu se poate accepta o lipsă a controlului autorității contractante, impusă prin documentația de atribuire, asupra distanței de transport și modalității cum se face transportul, în condițiile în care aceste aspecte reprezentau condiții esențiale pentru realizarea lucrării în cele mai bune condiții.
Faptul că există pe piață containere termice pentru asfalt care asigură păstrarea asfaltului la temperatura de turnare dorită pentru o perioadă îndelungată de timp, fără pierderi de temperatură, ce mențin temperatura optimă de așternere a mixturii circa 12 ore, nu înseamnă că condiția impusă de autoritatea contractantă ar fi discriminatorie și ar avea ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între agenții economici, autoritatea contractantă raportat la nevoile sale, fiind singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor, iar decizia de a limita perimetrul acceptat la Județul T și județele limitrofe este justificată de necesitatea respectării tuturor cerințelor tehnice de calitate și de a avea garanția și controlul asupra modalității și timpului de transport, cu consecințe asupra calității asfaltului, perimetrul acceptat fiind destul de larg pentru a nu restrânge concurența între agenții economici.
De altfel, în decizia contestată nu face nici o analiză a acestor apărări ale autorității contractante făcute în punctul de vedere asupra contestației și care erau esențiale în justificarea impunerii acestei condiții în Fișa de date a achiziției, decizia fiind nemotivată din acest punct de vedere.
Ca urmare, plângerea formulată în cauză este fondată, pe cale de consecință și cererea de intervenție accesorie, urmând a fi admise în baza art.285 alin.1 din OUG 34/2006, dispunându-se anularea în parte a deciziei nr. nr.4157/C- din data de 21.08.2008 emisă de și respingerea contestației formulate de contestatoarea SC CONSTRUCȚII SRL, fiind menținută soluția de respingere a contestației formulate de contestatoarea, ca rămasă fără obiect, Curtea neputând analiza și contestația formulată de aceasta din urmă în lipsa unei plângeri a acesteia împotriva deciziei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată de petentul CONSILIUL JUDEȚEANîmpotriva Deciziei nr. 4157/C- din data de 21.08.2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilorîn contradictoriu cu intimata SC CONSTRUCȚII SRL și cu intervenientul accesoriu în interesul petentului SC DRUM SA.
Anulează în parte decizia nr.4157/C- din data de 21.08.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și anume cu privire la soluția pe contestația formulată de SC CONSTRUCȚII SRL.
Respinge contestația formulată de contestatoarea SC CONSTRUCȚII SRL, ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi 13.10.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
--- - - - -
GREFIER
judecător HP/Ex.2
Președinte:Diana Magdalena BulanceaJudecători:Diana Magdalena Bulancea, Horațiu Pătrașcu, Alina
