Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 199/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Decizia nr. 199/2009
Ședința publică de la 05 Martie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Mona Gabriela Ciopraga judecător
JUDECĂTOR 2: Vera Stănișor
JUDECĂTOR 3: Morina
Grefier: -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a fost pe rol judecarea plângerii formulată de petentele ITALIA, MO.TE.CO. ITALIA și ITALIA, prin reprezentant legal, împotriva Deciziei nr. 349/32C7/6444, pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor () la data de 23.01.2009, în dosarul nr. 6444/2008, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, atât la prima, cât și la a doua strigare, a răspuns consilier juridic pentru intimata-autoritate contractantă APELE ROMÂNE - DIRECȚIA APELOR B, lipsă fiind reprezentantul petentelor.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.
Consilier juridic pentru intimata-autoritate contractantă APELE ROMÂNE - DIRECȚIA APELOR B, având cuvântul, arată că, prin Decizia nr. 5630/564 C7/5113/27.11.2008, admitea prima contestație formulată și punea în vedere autorității contractante reevaluarea ofertelor, cu respectarea întocmai a documentației de atribuire.
Procedându-se la reevaluarea ofertelor, în urma tuturor solicitărilor de clarificări și a modificărilor survenite la articolele de devize, numărul de ore de funcționare utilaje a rămas cel din documentația inițială, respectiv 125.679,88. Astfel, orele de funcționare a utilajelor, se regăsesc în volumul V al dosarului, pagina 2450 unde au fost prevăzute un număr de 107.367,536 ore și la pagina 2196 din același volum unde se regăsesc orele de funcționare a utilajelor aferente cantonului a cărui execuție urma să fie ofertată și anume 18.291,64 ore.
În privința orelor de funcționare a utilajelor cuprinse în oferta, la pagina 405 din volumul I din dosarul se regăsește formularul nr. 8, evidențiindu-se în acesta o ofertă de 87.818,679 ore de funcționare, acest număr de ore fiind cu mult sub cel cuprins în caietul de sarcini, respectiv de 125.679,88 ore.
Față de această situație, observându-se această neconcordanță, aceștia aveau datoria de a solicita clarificări, însă, nici un ofertant nu a solicitat clarificări, noi neavând dreptul de a interveni în această situație.
În concluzie, având în vedere motivele expuse pe larg prin întâmpinarea depusă la dosar, precum și precizările depuse, solicită respingerea plângerii și menținerea ca temeinică și legală a Deciziei nr. 349/32C7/6444 din 23.01.2009.
S-au declarat dezbaterile închise.
E A:
- deliberând -
Asupra plângerii de față, în materia achizițiilor publice, constată următoarele:
Prin decizia nr. 349/32C7/6444/23 ianuarie 2009 Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (), s-a respins ca nefondată plângerea formulată de contestatoarea. în calitate de lider al asocierii - MO.TE.CO -, în contradictoriu cu autoritatea Contractantă - Administrația Națională "Apel Române" - Direcția Apelor.
Prin contestația înregistrată la Consiliu cu nr. 34830/ 24.12.2008, în calitate de lider al asocierii - MO.TE.CO -, în contradictoriu cu Administrația Națională "Apele Române" - Direcția Apelor, a solicitat Consiliului anularea deciziei autorității contractante comunicată cu adresa nr. 20675/ MT/17.12.2008, constatarea faptului că motivele pentru care oferta sa a fost respinsă și procedura anulată sunt netemeinice și nelegale, precum și anularea acestei măsuri.
Contestatoarea arată că, prin adresa nr. 20675/MT/17.12.2008, autoritatea contractantă i-a comunicat că, în urma analizării ofertelor, oferta sa a fost declarată neconformă deoarece nu a respectat lista cu numărul de ore de funcționare utilaje (caiet de sarcini 127.401,15 ore - ofertă 87.818,62 ore) și lista consumurilor privind transporturile (caiet de sarcini 641.002,55 tone - ofertă 640.639,35 tone). Conform art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, comisia de evaluare a respins oferta sa.
Întrucât toate ofertele au fost declarate neconforme, procedura de atribuire a fost anulată, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
Contestatoarea a susținut că motivele pentru care oferta sa a fost considerată neconformă sunt neîntemeiate, întrucât nu s-a avut în vedere că documentația de atribuire a fost modificată sub aspectul cantității lucrărilor, ceea ce atrage implicit modificarea numărului de ore de funcționare a utilajelor.
Consiliul a apreciat că plângerea este nefondată, pentru următoarele considerente:
Procedura de atribuire aplicată de Administrația Națională "Apele Române" - Direcția Apelor pentru atribuirea contractului de lucrări "Reducerea gradului de risc la inundații pe râul B, sector -, județul N" este licitația deschisă. Conform anunțului de participare nr. 57644/ 05.07.2008, publicat în Sistemul Electronic de Publice, precum și fișei de date a achiziției, data limită de depunere a ofertelor a fost 27.08.2008, ora 10:00, iar deschiderea acestora a fost programată pentru aceeași dată, ora 11:00. Valoarea estimată contractului publicată în anunțul de participare și în nota justificativă nr. 8969/MT/01.07.2008 este de 45.455.249 lei, fără TVA.
Până la termenul limită stabilit au fost depuse nouă oferte.
Ulterior evaluării ofertelor și comunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă prin adresa nr. 16795/ 22.10.2008, pentru motivele evocate anterior, a depus la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor contestația nr. 27789/03.11.2008, soluționată prin decizia nr. 5630/564C7/5113 din 27.11.2008 prin care s-a dispus clarificarea și reevaluarea ofertelor.
Ca urmare a reanalizării ofertelor, autoritatea contractantă a încheiat raportul procedurii de atribuire nr. 20500/15.12.2008 prin care a respins ca neconforme toate ofertele depuse, deoarece nu au respectat prevederle caietului de sarcini și a anulat procedura de atribuire contestată.
Oferta contestatoarei a fost respinsă pentru că nu au fost respectate lista cu numărul de ore de funcționare utilaje și lista consumurilor privind transporturile. Astfel, în caietul de sarcini s-au prevăzut 127.401,15 ore de funcționare utilaj și 641.002,55 tone transportate, iar societatea contestatoare a prevăzut 87.818,68 ore funcționare utilaj și 640.639,35 tone transportate. În punctul de vedere asupra contestației, autoritatea contractantă a arătat că "în urma tuturor solicitărilor de clarificare și a modificărilor survenite la articolele din devize. Numărul de ore de funcționare utilaje a rămas cel din documentația inițială, respectiv 125.679,88, și nu 127.401,15, cum din eroare a fost cuprins în comunicarea nr. 20675/17.12.2008)".
Verificând comparativ caietul de sarcini și oferta contestatoarei, Consiliul a constatat că în mod corect autoritatea contractantă a reținut că societatea contestatoare nu a respectat întocmai prevederile caietului de sarcini.
Astfel cum s-a reținut și în decizia nr. 5630/564C7/5113 din 27.11.2008, în documentația de atribuire, autoritatea contractantă a prevăzut că propunerea tehnică va fi întocmită conform specificațiilor din caietul de sarcini (inclusiv lista consumurilor de ore de funcționare a utilajelor de construcții și lista consumurilor privind transporturile), dându-se posibilitatea ofertanților de a vizita amplasamentul, în vederea pregătirii unei oferte fundamentate tehnic și conformă cu datele reale din teren.
În cap. 1, pct. 1.3.3, din caietul de sarcini s-a prevăzut că "tehnologia de execuție adoptată trebuie să fie conform proiectului tehnic", și niciunde în documentația de atribuire (inclusiv caiet de sarcini), autoritatea contractantă nu a stabilit că, deși sunt prevăzute expres consumurile de ore de funcționare a utilajelor, nu au caracter obligatoriu. Din clarificările transmise ofertanților anterior depunerii ofertelor, ca urmare a solicitărilor acestora, rezultă fără echivoc că autoritatea contractantă nu a prevăzut ca orientative, ci ca obligatorii datele din proiect (caiet de sarcini).
În concluziile scrise depuse în susținerea motivelor contestației
anteriore din 03.11.2008, societatea contestatoare a susținut că
cerințele din caietul de sarcini, ca parte integrantă a documentației
de atribuire, sunt obligatorii și trebuie respectate întocmai de către
ofertanți.
Consiliul a apreciat că întreaga motivare a contestației în analiză este construită pe justificarea includerii în ofertă a unui alt număr de ore de funcționare și a altor consumuri privind transporturile determinate de modificarea de către autoritatea contractantă a devizului (protecție taluze) și a devizului (defrișare). După cum arată și autoritatea contractantă în punctul său de vedere "într-adevăr au fost reduse cantitățile din articolele de deviz și, dar niciun ofertant nu a solicitat clarificări cu privire la o eventuală modificare a orelor de funcționare utilaje, acestea rămânând cele din documentația inițială. Astfel, autoritatea contractantă avea obligația de a raporta ofertele strict la orele de funcționare din documentația inițială".
în motivarea contestației, nu a susținut că oferta sa ar fi respectat întocmai documentația de atribuire pusă la dispoziție de autoritatea contractantă, ci a detaliat modul în care a calculat numărul de ore de funcționare și consumurile privind transporturile ca urmare a modificărilor din listele de cantități.
Potrivit art. 78 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 "orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire", iar în documentația de atribuire autoritatea contractantă a acordat expres posibilitatea ofertanților să semnaleze neconcordanțele dintre documentația tehnică pusă la dispoziție și teren, prin solicitarea de clarificări legate de aceste neconcordanțe (dacă există).
Societatea contestatoare nu a solicitat clarificări referitoare la modificarea orelor de funcționare utilaje și a consumurilor cu transporturile determinate de modificarea a două articole de deviz, astfel că listele cuprinzând orele de funcționare și consumurile de transporturi au rămas neschimbate devenind obligatorii atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru ofertanți. Prevederile documentației de atribuire necontestate în termenul legal sau nemodificate anterior datei limită de depunere a ofertelor forță obligatorie abaterile de la documentație determinând neconformitatea ofertei.
Conform art. 170 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 "ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire". Comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini" (art. 34 alin. 2 și 3 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006).
Potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din hotărâre oferta este considerată neconformă în cazul în care nu satisface cerințele caietului de sarcini, comisia de evaluare având obligația de a respinge ofertele neconforme, conform art. 81 din hotărâre.
De altfel, analizând raportul procedurii de atribuire, Consiliul observă că orele de funcționare a utilajelor cuprinse în ofertele depuse sunt diferite (exemplu: - 87.820,82 ore; 93 87.664,03 ore; - 36.411,22 ore, - 87.461,32 ore) ceea ce determină concluzia că, pe de o parte, ofertele nu au respectat întocmai caietul de sarcini, iar pe de altă parte, calculele efectuate de fiecare dintre ofertanți cu privire la orele de funcționare determinate de modificarea anumitor articole de deviz nu corespund calculelor societății contestatoare, situație care are ca și consecință imposibilitatea comparării ofertelor, fiecare dintre ofertanți abordând propria sa metodă de calcul.
În speța analizată, date fiind erorile din documentația de atribuire, neoperarea de către autoritatea contractantă a tuturor modificărilor în documentație necesare elaborării de către operatorii economici a unor oferte corespunzătoare și cu abordare unitară, s-a ajuns la imposibilitatea comparării ofertelor datorită modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice și financiare, caz în care autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanță.
Pe lângă acest motiv de anulare, dat fiind că toate ofertele au fost declarate neconforme, inclusiv oferta societății contestatoare, Consiliul a menținut hotărârea autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire în cauză.
Împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor au formulat plângere societățile L ITALIA, MO. TE. CO L și C, care au solicitat anularea deciziei, admiterea contestației și anularea deciziei autorității contractante - Direcția Apelor, cu consecința obligării autorității contractante la continuarea procedurii și atribuirea contractului în favoarea petentelor.
În motivarea plângerii, petentele au amintit că în urma unei contestații anterioare, vizând aceeași procedură de atribuire, prin decizia nr. 5630/564C7/27 noiembrie 2008 a obligat autoritatea contractantă la clarificarea și reevaluarea ofertelor, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației privind achiziții publice.
În ce privește decizia nr. 349/32C7/6444/23 ianuarie 2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, petentele au susținut că decizia este nelegală și netemeinică, întrucât:
- în ce privește numărul de ore de funcționare al utilajelor, petentele au respectat adresa nr. 12893/22 august 2008, prin care se aduceau clarificări/modificări documentației de atribuire, în sensul că, reducându-se cantitatea de încărcat de la 13.735 sute la 76 sute (adică de 180,7 ori), cu condiția în care numărul de ore necesar pentru încărcarea a 100 a rămas același, rezultă că și numărul de ore de funcționare a scăzut corespunzător (tot de 180,7 ori), fără a fi necesare clarificări în acest sens.
Petentele au susținut că nu se impuneau a fi solicitate clarificări cu privire la numărul de ore de funcționare a utilajelor, așa cum a apreciat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, întrucât era evident că reducerea cantităților implica reducerea corespunzătoare a numărului de ore de funcționare.
- în ce privește al doilea motiv pentru care oferta petentelor a fost descalificată, respectiv nerespectarea listei consumurilor pentru transporturi, s-a susținut că este eronat calculul autorității contractante, care a totalizat 641.002,549 tone, în loc de 640.639,35 tone, cum rezultă din însumarea cantităților din documentație, eroarea fiind de ordin matematic;
- potrivit dispozițiilor art. 209 al. l lit. (b) din OUG34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă.. au fost depuse numai oferte inacceptabile și/sau neconforme". Petentele consideră că acest text nu este aplicabil în cauză, pentru că cel puțin oferta lor este una conformă documentației. De asemeni, susțin petentele, nu sunt incidente nici dispozițiile art. 209 lit. (c) din ordonanță, așa cum a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin urmare, soluția anulării licitației ar fi netemeinică și nelegală.
Intimata - "Apele Române - Direcția Apelor " Bad epus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, întrucât autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să respecte Decizia 5630/564C7/5113 din 27 noiembrie 2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în care se stabilea că cerințele din caietul de sarcini sunt obligatorii și trebuiesc respectate ca atare de către ofertanți.
Faptul că nu s-a redus numărul de ore de funcționare a utilajelor, corespunzător reducerii cantităților din articolele de deviz și - se datorează împrejurării că nici unul din ofertanți nu a solicitat clarificări sub acest aspect.
Cu privire la diferențele din lista consumurilor privind transporturile, intimata a arătat că greșit este calculul expus de petentă, întrucât trebuiau însumate cantitățile din formularul C9 - lucrări de bază plus lucrări de rezistență și arhitectură la canton.
Analizând înscrisurile depuse la dosar, inclusiv cele din dosarul atașat al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, curtea constată plângerea de față ca nefondată, pentru considerentele ce urmează a fi expuse:
Prin adresa nr. 20675/17 decembrie 2008, autoritatea contractantă AN "Apele Române" - Direcția Apelor a adus la cunoștință petentelor faptul că, în urma reanalizării ofertelor depuse la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică pentru obiectivul: "Reducerea gradului de risc la inundații pe râul B - sector -, județul N", oferta lor a fost respinsă.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a apreciat că decizia autorității contractante este corectă, întrucât petentele nu au solicitat clarificări referitoare la modificarea orelor de funcționare pentru utilaje și a consumurilor cu transporturile, determinate de modificarea a două articole de deviz, astfel că listele cuprinzând orele de funcționare și consumurile pentru transporturi au rămas neschimbate, devenind obligatorii, atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru ofertanți.
Petentele recunosc - în plângere - că numărul de ore de funcționare al utilajelor și consumurile pentru transporturi din oferta lor nu corespund cu cele din caietul de sarcini, dar susțin că în caietul de sarcini s-a menținut o eroare materială evidentă, sub cele două aspecte sus-menționate, întrucât în urma reducerii cantităților pentru două articole de deviz, în mod logic se reduce și numărul de ore de funcționare al utilajelor și consumurile pentru transporturi.
Curtea constată că susținerile petentelor sunt nefondate.
Conform art. 170 din nr.OUG 34/2006, "ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire".
Potrivit art. 36 al. (2) din nr.HG 925/2006, oferta este considerată neconformă în cazul în care nu satisface cerințele caietului de sarcini, comisia de evaluare având obligația de a respinge ofertele neconforme, așa cum prevăd dispozițiile art. 81 din hotărâre.
În speță, deși pe parcursul procedurii s-au modificat, într-o proporție însemnată, cantitățile inițial prevăzute pentru două articole de deviz, în caietul de sarcini nu s-au operat modificările corespunzătoare la numărul de ore de funcționare al utilajelor și la consumurile pentru transporturi.
În condițiile în care nici unul din ofertanți nu a solicitat clarificări sub aceste aspecte, listele inițiale prevăzute în caietul de sarcini au devenit obligatorii, chiar dacă erau eronate.
Curtea mai reține că prin decizia nr. 5630/564C7/5113 din 27 noiembrie 2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (ce privește aceeași procedură), s-a admis contestația acelorași petente, fiind obligată autoritatea contractantă la clarificarea și reevaluarea ofertelor depuse. În cuprinsul acestei decizii, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor stabilește căcerințele din caietul de sarcini,ca parte integrantă a documentației de atribuiresunt obligatorii și trebuie respectate întocmai de participanți.
Această decizie este definitivă și irevocabilă și este pe deplin opozabilă petentelor.
Ori, în atare condiții, este evident că se impunea respingerea ofertei petentelor, pe motivul neconcordanței cu caietul de sarcini, în conformitate cu prevederile art. 170 din Ordonanța de urgență a Guvernului 34/2006 și art. 34 și 36 din HG 925/2006.
Reținând neconcordanța ofertei cu cerințele din caietul de sarcini, atât sub aspectul numărului de ore de funcționare al utilajelor, cât și al consumurilor pentru transporturi, curtea constată că nu se mai impune examinarea corectitudinii calculelor matematice sub acest ultim aspect.
Totodată, curtea reține că, așa cum corect a apreciat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, ofertele depuse de celelalte societăți sunt neconforme cerințelor din caietul de sarcini, astfel încât, soluția autorității contractante, de anulare a procedurii de atribuire este justificată, fiind incidente dispozițiile art. 209 al. l lit. (b) și (c) din OUG34/2006.
Față de considerentele expuse, în raport de dispozițiile art. 285 al. (4) din OUG34/2006, curtea va respinge ca nefondată plângerea de față.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de petentele. ITALIA, MO.TE.CO. ITALIAșiITALIA,prin reprezentant legal, împotriva Deciziei nr. 349/32C7/6444, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor () la data de 23.01.2009, în dosarul nr. 6444/2008, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă AGENȚIA NAȚIONALĂ "APELE ROMÂNE" - DIRECȚIA APELOR
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 05 martie 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - |
Grefier, - |
Red.
tehnored. 2 ex.
25 martie 2009
Președinte:Mona Gabriela CiopragaJudecători:Mona Gabriela Ciopraga, Vera Stănișor, Morina
