Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 212/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR--13.01.2010
DECIZIA CIVILĂ NR.212
Ședința publică din 12.02.2010
PREȘEDINTE: Maria Cornelia Dascălu
JUDECĂTOR 2: Adina Pokker
JUDECĂTOR 3: Rodica
GREFIER:
Pe rol se află pronunțarea asupra plângerii formulate de petentul Municipiul Reșița reprezentat prin Primarul Municipiului Reșița împotriva Deciziei nr. 7339/C2/8280,8329 din 23.12.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele & și &, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Procedura legal îndeplinită, dată fără citarea părților.
dezbaterilor și susținerile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 09.02.2010, care face parte integrantă din prezenta decizie și când pronunțarea a fost amânată pentru astăzi, când,
CURTEA
Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr- la 13.10.2010, petentul Municipiul Reșița prin Primar a solicitat în contradictoriu cu intimatele SC & SA și SC & SRL B anularea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 7339/C2/8280,8229/23.12.2009, ca netemeinică și nelegală.
În motivare se arată că prin HCL Reșița nr.322/29.09.2009 s-a aprobat derularea investiției privind achiziționarea prin licitație publică a 9 autobuze urbane de capacitate medie și a 5 autobuze urbane de capacitate mică pentru transportul de persoane din municipiul Reșița, în sistem leasing. Totodată a fost aprobat caietul de sarcini care ulterior a suferit modificări prin HCL 332/06.10.2009, fiind atributul exclusiv al Consiliului Local să hotărască modificarea acestor caiete de sarcini.
Decizia atacată în speță este criticată prin prisma faptului că a soluționat contestațiile depuse în contradictoriu cu Primăria Municipiului Reșița, care nu are însă calitatea de autoritate contractantă conform art.77 din Legea nr.215/2001 republicată, motiv pentru care se impune anularea deciziei Consiliului care a dispus anularea procedurii realizate de Primăria Municipiului Reșița și ca atare reprezintă un act administrativ lovit de ineficacitate.
Se mai arată faptul că decizia atacată apare ca fiind adoptată în data de 24.12.2009 așa cum rezultă din informațiile afișate pe site-ul oficial al consiliului, dar în comunicarea oficială transmisă petentei, decizia amintită apare ca fiind adoptată în data de 23.12.2009.
Petenta critică decizia Consiliului sub aspectul modalității în care a fost soluționată excepția tardivității contestațiilor depuse,în condițiile în care clarificările nr.4 au fost publicate la 10.11.2009, iar în fapt contestațiile împotriva acestor clarificări au depășit cu mult termenul de 10 zile prevăzut de art.2562alin.1 lit.a din OUG 34/2006.
În condițiile în care s-au formulat clarificări peste termenul limită iar contestatoarele nu au depus nici o ofertă rezultă că acestea nu au urmărit decât îngreunarea situației autorității contractante și blocarea contractului de achiziție publică.
În ceea ce privește fondul cauzei, petenta apreciază că în mod nejustificat Consiliul a achiesat la punctele de vedere ale celor două societăți comerciale în ceea ce privește clarificările numerele 4 și 5 /2009, fără a ține cont de faptul că la toate solicitările de clarificări au fost formulate răspunsuri clare, temeinice și pertinente, la fel ca și datele tehnice cuprinse în caietul de sarcini. Prin soluția dată în decizia atacată, Consiliul își contrazice propriul punct de vedere exprimat într-o altă decizie anterioară (nr.6543/2C2/7338 din 26.11.2009), în care a răspuns la critici privind factorul de evaluare "estetica interioară - exterioară" reținând că prevederea art.199 alin.2 din OUG 34/2006 nu limitează strict dreptul autorității contractante de a stabili factori de evaluare și exemplifică la ce se pot referi aceștia, respectiv, autobuze pentru transport de călători, estetica și confortul acestora putând constitui factori de evaluare. Acest punct de vedere este total diferit de cel cuprins în decizia criticată.
În ceea ce privește datele tehnice pe care trebuiau să le întrunească cele două loturi de autobuze, acestea sunt conforme prevederilor legale în materie, regăsindu-se în caietul de sarcini aprobat prin HCL Reșița nr.332/2009, hotărâre ce a făcut obiectul verificării controlului de legalitate din partea Instituției Prefectului Județului C
Petenta mai consideră că decizia contestată a încălcat prevederile art. 2562alin.1 lit.a din OUG nr.34/2006 întrucât actele criticate, respectiv clarificările numerele 4 și 5 nu pot fi considerate acte administrative, iar pe de altă parte acestea nu sunt nelegale întrucât nu au încălcat nicio dispoziție legală ci cel mult nu au fost pe placul societăților comerciale. Cele două clarificări nu sunt acte administrative întrucât nu produc prin ele însele niciun efect juridic.
În drept s-au invocat dispozițiile OUG 34/2006, Legea 554/2004, Legea 215/2001.
Intimatele, deși legal citate, nu au formulat întâmpinare în cauză.
La dosar s-au depus următoarele acte: plângerea introductivă, decizia nr.7339/C2/8280,8229/23.12.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, copii contestații precum și punctul de vedere al autorității contractante exprimat în procedura administrativ-jurisdicțională, solicitări de clarificări și răspunsul autorității contractante la aceste solicitări, decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.6543/2C2/7338 din 26.11.2009 și a fost atașat dosarul în care s-a pronunțat decizia atacată.
Analizând probatoriul administrat în cauză Curtea reține următoarea stare de fapt:
Autoritatea contractantă Municipiul Reșița a inițiat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "achiziție de 9 autobuze urbane de capacitate medie și a 5 autobuze urbane de capacitate mică pentru transportul de persoane", anunțul fiind publicat în sub nr.88598/15.10.2009, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Prin caietul de sarcini s-a solicitat prezentarea la deschiderea ofertelor a certificatului de omologare tip emis de, omologare în statele membre ale UE pentru marca și tipul de autobuz ofertat cu motor diesel minim din categoria Euro 4; autobuze urbane cu podea joasă complet coborâtă, de capacitate medie sau mică; în privința capacității de transport pasageri pentru lotul 1 și 2 s-au solicitat autobuze cu minim 20 locuri persoane așezate pentru lotul 1 și minim 12 locuri persoane așezate pentru lotul 2. Totodată, în fișa de date a achiziției s-a stabilit ca factor de evaluare "estetica interioară - exterioară", iar ca algoritm de calcul s-a precizat că fiecare membru al comisiei va nota aspectul cu un punctaj între 1 și 10 după care se va face media punctajului obținut de ofertă. Oferta cea mai bună va primi punctaj maxim, iar pentru celelalte oferte punctajul se va acorda direct proporțional cu punctajul maxim acordat după formula indicată de autoritatea contractantă.
Raportat la aceste cerințe s-au formulat mai multe solicitări de clarificări la care autoritatea contractantă a emis răspunsul nr.4/10.11.2009, iar ulterior, nemulțumit de răspunsul autorității, agentul economic a revenit cu aceleași solicitări la care aceasta a publicat răspunsul nr.5/20.11.2009 în care s-a menținut punctul de vedere prezentat anterior, făcându-se referire expresă la condițiile menționate în caietul de sarcini, iar în privința factorului de evaluare s-a precizat că analiza va fi efectuată de comisia de evaluare prin punerea la dispoziție a unui catalog cu fotografii ale produsului ofertat și se va nota în funcție de necesitățile obiective formulate în documentația de atribuire.
Împotriva acestor clarificări emise de autoritatea contractantă s-au formulat contestații de către SC & SA și SC & SRL B, care s-au arătat nemulțumite de modul în care autoritatea contractantă a procedat să clarifice aspectele invocate, fapt ce a fost de natură a împiedica agenții economici să procedeze la depunerea ofertei.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin decizia nr. 7339/C2/8280,8229/23.12.2009 a procedat la admiterea contestațiilor astfel formulate în contradictoriu cu Primăria Municipiului Reșița și a anulat procedura de achiziție.
Prima critică formulată de autoritatea contractantă vizează faptul că decizia atacată s-a pronunțat în contradictoriu cu Primăria Municipiului Reșița iar nu cu Municipiul Reșița care are calitate de autoritate contractantă. Acest fapt nu este de natură însă să conducă la anularea deciziei întrucât, deși corespunde adevărului faptul că autoritatea contractantă este reprezentată în speță de Municipiul Reșița și nu de Primăria Municipiului Reșița, este de observat faptul că autoritatea contractantă, în punctul de vedere comunicat Consiliului în soluționarea celor două contestații, nu s-a făcut nicio referire la acest aspect, iar Consiliul în analiza contestațiilor depuse a examinat toate actele relevante provenind de la autoritatea contractantă, respectiv, fișa de date a achiziției, caietul de sarcini și clarificările emise, astfel încât rezultă indubitabil că a fost supusă analizei Consiliului în procedura administrativ-jurisdicțională întreaga documentație de atribuire emisă de autoritatea contractantă reprezentată de Municipiul Reșița. Din această perspectivă indicarea în cuprinsul deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor contestate a Primăriei Municipiului Reșița ca autoritate contractantă, apare ca reprezentând o eroare formală, în fapt fiind anulată procedura desfășurată de Municipiul Reșița ca autoritate contractantă.
Referitor la data pronunțării deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor atacate, petenta a arătat că pe site-ul oficial al Consiliului a fost trecută data de 24.12.2009 iar în comunicarea ce i-a fost remisă ulterior figurează data de 23.12.2009. Nici acest aspect nu este de natură a conduce la anularea deciziei atacate întrucât în dosarul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor atașat prezentei cauze este cuprinsă decizia respectivă în original, care poartă data de 23.12.2009, aspectele invocate de petentă reprezentând o greșeală formală ce nu este de natură aop rejudicia în vreun fel.
În fața instanței autoritatea contractantă a reiterat excepția privind tardivitatea formulării contestațiilor raportat la clarificările publicate în la 10.11.2009, excepție ce a fost ridicată și în procedura administrativ-jurisdicțională desfășurată în fața Consiliului și care a fost respinsă prin decizia atacată.
Sub acest aspect Curtea reține că soluția Consiliului de respingere a excepției tardivității este corectă și legală întrucât trebuie observat faptul că în urma clarificărilor publicate sub nr.4/10.11.2009 s-a revenit cu aceleași solicitări de către agenții economici nemulțumiți de răspuns, solicitări la care autoritatea contractantă a emis răspunsul nr.5/20.11.2009, acesta fiind atacat pe calea contestației soluționate prin decizia criticată. Se observă astfel că intimata SC & SRL a înregistrat contestația la Consiliu sub nr.45219/27.11.2009, în aceeași zi fiind depusă și la autoritatea contractantă, așa cum rezultă din cuprinsul adresei aflate la fila 27 dosar, prin care însăși autoritatea contractantă recunoaște că a primit contestația în data de 28.11.2009, fiind astfel respectate dispozițiile art.271 alin.1 cu raportare la rt.2562alin.1 lit. a din OUG 34/2006, contestația fiind depusă în termenul de 10 zile calculat de la data publicării răspunsului în, respectiv 20.11.2009.
Aceeași soluție se impune și în cazul excepției tardivității contestației formulate de intimata SC & SRL, care a înregistrat contestația la Consiliu sub nr.45459/30.11.2009 (fila 20 dosar) în aceeași zi fiind depusă contestația și la autoritatea contractantă, așa cum rezultă din adresa nr.21708/02.12.2009 emisă de autoritatea contractantă prin care aceasta recunoaște acest aspect (fila 18 dos.) și în acest caz contestația fiind formulată înlăuntrul termenului de 10 zile calculat de la data publicării răspunsului de clarificări nr.5/20.11.2009.
Susținerea petentei că societatea & SA a solicitat clarificări la data de 24.11.2009, înregistrate sub nr.2319, iar la această dată termenul de primire solicitări de clarificări era depășit conform calendarului achiziției, nu au relevanță în speță întrucât contestația acestei societăți comerciale vizează răspunsul de clarificare nr.5/20.11.2009 și deși în curpinsul contestației s-a invocat și refuzul autorității contractante de a răspunde la solicitările de clarificări din adresa 2319/24.11.2009, acest aspect nu a fost analizat de Consiliu și nu a constituit un motiv pentru anularea procedurii, fiind analizat exclusiv răspunsul de clarificări nr.5/20.11.2009 prin raportare la fișa de date a achiziției și caietul de sarcini.
Autoritatea contractantă a mai invocat drept motiv de nelegalitate a decizie criticate faptul că a calificat clarificările nr.4 și 5 ca fiind acte administrative, în condițiile în care acestea nu produceau prin ele însele efecte juridice întrucât nu s-a produs vătămarea într-un drept recunoscut de lege al celor doi agenți economici.
Aceste susțineri nu pot fi însușite de către instanța de recurs întrucât potrivit art.255 alin.1 din OUG 34/2006, orice persoană ce se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiile legale în materia achizițiilor publice poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională sau în justiție, conform OUG 34/2006, iar din enunțul acestui text de lege rezultă că în procedura administrativ-jurisdicțională finalizată prin emiterea unei decizii de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu este necesară atacarea unui act administrativ în sensul definit de art.2 alin.1 lit.c din Legea 554/2004, ci poate fi atacat orice act al autorității contractante în măsura în care este posibil a vătăma o persoană într-un drept sau interes legitim. În speță vătămarea s-a produs, așa cum a arătat și Consiliul în decizia criticată, prin aceea că în fapt, contestatorii au fost privați de posibilitatea de a depune o ofertă corectă și completă, întrucât la clarificările solicitate autoritatea contractantă nu a prezentat răspunsuri clare și concise ci a prezentat răspunsuri contradictorii.
Astfel, este de observat faptul că, prin caietul de sarcini autoritatea contractantă a solicitat prezentarea la deschiderea ofertelor a certificatului de omologare tip, emis de, omologare în statele membre ale UE pentru marca și tipul de autobuz ofertat, cu motor diesel minim din categoria Euro 4 (însoțit de certificat de atestare grad de poluare). În prima solicitare de clarificări privind aceste cerințe, s-a cerut autorității contractante să accepte și omologarea individuală, iar prin răspunsul nr.4/10.11.2009 aceasta a precizat că nu este relevant modul de omologare (de tip sau individual), acest aspect fiind strict de competența Registrului Auto Român. Acest răspuns de clarificări este în concordanță cu datele cuprinse în caietul de sarcini întrucât nu reiese cu claritate dacă autoritatea contractantă acceptă numai certificatul de omologare tip sau și pe cel individual.
De asemenea, în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a precizat la condițiile tehnice doar numărul de locuri pentru persoanele așezate, iar în prima solicitare de clarificări i s-a cerut autorității contractante să precizeze care este capacitatea de transport totală, adică numărul total de călători, aspect față de care, autoritatea contractantă a precizat că acesta este cuprins în fișa de date a achiziției și astfel nu s-a clarificat acest aspect, chiar dacă în fapt numărul total de călători nu ar fi reprezentat o condiție de departajare.
Autoritatea contractantă a mai solicitat ca autobuzele urbane ce făceau obiectul achiziției să fie cu podea joasă complet coborâtă, de capacitate medie sau mică, conform pct.2 din caietul de sarcini, iar la clarificările solicitate privind acest aspect, autoritatea contractantă a făcut referire la dispozițiile cuprinse în caietul de sarcini, fără însă a ține cont de faptul că această solicitare vine în contradicție cu o altă prevedere din caietul de sarcini și anume aceea privind iluminarea treptelor de acces în autovehicul precum și a treptelor interioare dacă există. Rezultă astfel că dacă autoritatea contractantă ar fi dorit podeaua complet coborâtă atunci ar fi trebuit să precizeze în răspunsul său de clarificări faptul că cerința cu privire la treptele de acces și cele interioare este anulată, întrucât, așa cum a reținut și Consiliul, în cazul podelei complet coborâte nu există trepte interioare.
O altă critică reținută în sarcina autorității contractante a vizat modul în care a înțeles să răspundă la solicitările de clarificări privind factorul de evaluare "estetică interioară - exterioară", cerându-se autorității să precizeze care vor fi elementele punctate de către membrii comisiei și în ce cuantum fiecare. Autoritatea contractantă a precizat faptul că analiza va fi efectuată de comisia de evaluare prin punerea la dispoziție a unui catalog cu fotografii ale produsului ofertat, urmând a se nota în funcție de necesitățile obiective formulate în documentația de atribuire, estetica interioară și exterioară a mijloacelor de transport ofertate. Un asemenea răspuns nu este de natură a indica în mod clar și cuantificabil modul în care se va acorda punctajul și algoritmul de calcul în condițiile în care autoritatea contractantă nu a indicat nici un algoritm de calcul al punctajului ce se va acorda pentru acest factor de evaluare și nici vreo metodologie de punctare a avantajelor care vor rezulta din examinarea catalogului cu fotografii și în acest mod participanții nu erau în măsură să cunoască felul în care vor fi punctate ofertele prezentate.
Acest aspect este de natură a încălca astfel dispozițiile art.199 alin.1 din OUG 34/2006 potrivit cărora în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câștigătoare este cea care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm de calcul specific. În cazul în care din motive obiective justificate temeinic autoritatea contractantă nu poate stabili exact ponderea relativă pentru fiecare factor de evaluare, aceasta are obligația de a indica cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați.
Raportat la acest factor de evaluare, autoritatea contractantă a invocat faptul că decizia criticată vine în contradicție cu o altă decizie a Consiliului, prin care s-a reținut în conformitate cu art.199 alin.2 din OUG 34/2006 că aceste dispoziții legale nu limitează strict dreptul autorității contractante de a stabili factorii de evaluare și exemplifică la ce se pot referi aceștia, în opinia Consiliului putând constitui un factor de evaluare și estetica sau confortul acestor autobuze.
Acest aspect reținut de Consiliu prin decizia nr.6543/2C2/7338 din 26.11.2009 nu vine în contradicție cu prezenta decizie criticată, întrucât nu s-a contestat dreptul autorității contractante de a stabili ca și factori de evaluare estetica interioară și exterioară a autobuzelor ce fac obiectul achiziției, dar în condițiile în care aspectul de estetică constituie un factor de evaluare autoritatea contractantă avea obligația de a prezenta un algoritm de calcul al punctajului pentru acest factor de evaluare sau o metodologie de punctare conform obligației stabilite la art.199 alin.3 din OUG 34/2006, iar în lipsa acestora, potențialii participanți la licitație nu sunt în măsură să cunoască modul de punctare a acestui factor care se răsfrânge în final asupra întregii oferte întrucât în speță era aplicabil criteriul privind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Pentru toate aspectele de fapt și de drept anterior invocate, Curtea apreciază că soluția adoptată de Consiliu prin decizia atacată și care vizează anularea procedurii de achiziție este corectă și legală întrucât nu ar fi putut fi dispuse măsuri de remediere a actelor care afectează procedura și în consecință văzând și dispozițiile art.304 și următoarele Cod procedură civilă cu raportare la art.283 și următoarele din OUG 34/2006 va respinge ca neîntemeiată plângerea formulată de autoritatea contractantă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petentul Municipiul Reșița prin Primar împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.7339/C2/8280,8229/23.12.2009, în contradictoriu cu intimatele SC & SA și SC & SRL
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 12.02.2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
GREFIER
Red./16.02.2010
Tehnored./16.02.2010
Ex.2
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928
SECȚIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR--13.01.2010
Către
CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR
B,- sector 3
Urmare soluționării plângerii formulate de petentul Municipiul Reșița reprezentat prin Primarul Municipiului Reșița împotriva Deciziei nr. 7339/C2/8280,8329 din 23.12.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele & și &, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice,
Vă restituim alăturat documentația care a stat la baza emiterii Deciziei nr.7339/C2/8280,8229/23.12.2009 (Dosar nr.8280, 8329/2009 care conține 156 file).
Totodată vă comunicăm și un exemplar al deciziei civile nr.212 din 12.02.2010 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara în dosarul nr-.
PREȘEDINTE SECȚIE
JUDECĂTOR
GREFIER
Tehnored.MS/16.02.2010
Ex.2
Președinte:Maria Cornelia DascăluJudecători:Maria Cornelia Dascălu, Adina Pokker, Rodica
