Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 228/2008. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 228/CA
Ședința publică de la 19 Martie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Revi Moga
JUDECĂTOR 2: Nicolae Stanciu
JUDECĂTOR 3: Ecaterina Grigore
Grefier - - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC LEASING SA,-, județ G și cu sediul procesual ales în B, sector 1, str. -.-. nr.29, în contradictoriu cu intimata SC SA, cu sediul în C,--24, județ C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din 17.03.2008 și consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, pentru a acorda posibilitate părților de a depune concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 19.03.2008.
CURTEA:
Asupra cauzei de față:
În temeiul OUG nr. 34/2006, SC Leasing SA a formulat în contradictoriu cu autoritatea contractantă SC SA contestație împotriva răspunsului la clarificări nr. 45948/S/11.12.2007, solicitând anularea prevederilor pct. 5, 7, 8, 10, 13, 15, 17, autoritatea contractantă urmând să refacă documentația de atribuire.
În motivarea contestației se arată următoarele:
- întrucât ne aflăm în prezența unei proceduri de achiziție produse în leasing financiar, ofertanții nu pot fi decât societăți de leasing care au în obiectul de activitate cod 6521- Activități de creditare pe bază de contract (leasing financiar). În consecință, operatorii economici trebuie să facă dovada că dețin în obiectul de activitate cod 6521, în documentația de atribuire urmând să figureze această cerință obligatorie;
- contractul care se va încheia va fi un contract de leasing financiar;
- autoritatea contractantă trebuie să remedieze documentația de atribuire, urmând să specifice faptul că documentele de calificare vor fi incluse alături de propunerea tehnică și propunerea financiară în plicul exterior ce va fi sigilat în vederea depunerii ofertei înainte de data limită;
- trebuie eliminat dintre factorii de evaluare "termenul de garanție" întrucât se indică doar un termen de garanție minim, existând posibilitatea ac operatorii economici să ofere un termen de garanție foarte mare pentru a primi punctaj maxim.
Prin decizia nr. 241/C1/4805/22.01.2008, Consiliul național de soluționare a contestațiilor a admis în parte contestația, modificând punctul nr. 15 în sensul că în documentația de atribuire sintagma "contract cadru de livrare și leasing financiar "va fi înlocuită cu sintagma "contract cadru de furnizare produse finanțat prin leasing financiar".
A fost respinsă ca nefondată cererea referitoare la punctele 5, 7, 8, 10, 13 și 17 din răspunsul nr. 45948/S/11.12.2007.
În ceea ce privește punctul 15, s-a avut în vedere obiectul contractului ce urmează a fi încheiat între părți și faptul că din fișa de date a achiziției se înțelege că ofertanții trebuie să prezinte 2 contracte: unul de livrare și unul de leasing.
Respingerea plângerii îndreptată împotriva punctelor 5, 7, 8, 10, 13 și 17 avut la bază următoarele argumente:
-punctul 5 lit. a) - potrivit art. 41 din OUG nr. 34/2006, orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau într-un grup de operatori, la procedura de atribuire. Autoritatea contractantă a respectat astfel două principii fundamentale, respectiv nediscriminarea și tratamentul egal;
-punctul 5 lit. b) - autoritatea contractantă a înlocuit precizarea " din care să rezulte activitatea de producere/comercializare pentru produsele ofertate " cu precizarea "din care să rezulte capacitatea de exercitare a activității profesionale pentru produsele/serviciile ofertate". de sarcini a fost elaborat astfel încât tehnice să permită oricărui ofertant accesul la procedura de atribuire;
-punctul 7 - criteriul "termenul de garanție" nu poate fi înlăturat dintre factorii de evaluare, autoritatea contractantă stabilind perioada minimă de garanție, algoritmul de calcul, specificând că punctajul pentru acest factor de evaluare are ponderea cea mai mică;
-punctul 8 - formularul nr. 5 din documentația de atribuire nu poate fi înlăturat, în cauză fiind respectate prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006;
-punctul 10 - autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 200 din OUG nr. 34/2006;
-punctul 13 - documentația de atribuire se elaborează astfel încât să corespundă necesității autorității contractante (art. 35 alin. 1 din OUG nr. 34/2006), motiv pentru care autoritatea contractantă a precizat că dorește ca oferta financiară să conțină și oferta de leasing;
-punctul 17 - documentele de calificare ale fiecărui ofertant nu sunt confidențiale, au caracter public și sunt specifice fiecărui operator economic.
Împotriva deciziei Consiliului național de soluționare a contestațiilor a formulat în termen plângere SC LEASING SA.
Prin plângere se solicită modificarea în parte a deciziei, anularea prevederilor de la pct. 5,7,8,10,13,17 din Răspunsul la clarificări nr. 45948/11.12.2007 cu consecința admiterii solicitărilor în ceea ce privește aceste puncte, obligarea autorității contractante să refacă documentația de atribuire și continuarea procedurii de la momentul anterior depunerii ofertelor.
În baza art. 284 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 se solicită suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea plângerii.
Critica deciziei nr. 241/C1/4805/22.01.2008 vizează următoarele aspecte:
1. Cu privire la părțile între care trebuie semnat contractul de achiziție publică
Ca urmare a neconcordanțelor existente între anunțul de participare publicat în, anunțul de participare publicat în Monitorul Oficial, fișa de date a achiziției, secțiunea II și fișa de date a achiziției secțiunea IV, s-au solicitat clarificări în sensul să se specifice clar că ofertantul trebuie să fie o societate de leasing. În acest sens s-a cerut modificarea de date a achiziției, secțiunea IV, cu certificatul constatator de la registrul comerțului urmând să se dovedească deținerea în obiectul de activitate a cod 6521- Activități de creditare pe bază de contract (leasing financiar).
Soluția de respingere a punctului 5 lit. a) este nelegală întrucât:
-produsele care fac obiectul procedurii urmează să fie achiziționate în sistem de leasing financiar;
-operatorii economici nu pot fi decât societăți de leasing față de sistemul de achiziție vizat, aceștia urmând să facă dovada că au în obiectul de activitate cod 6521.
2. Cu privire la denumirea contractului de achiziție publică ce urmează să fie încheiat
Întrucât au existat neconcordanțe între Anunțul de participare nr. 36532/19.10.2007 publicat în, anunțul de participare publicat în Monitorul Oficial, Fișa de date a achiziției secțiunea II, Fișa de date a achiziției secțiunea IV și Răspunsul la clarificări nr. 43195/S/19.11.2007, s-a solicitat să se precizeze clar că se va încheia un contract de leasing financiar cu societatea de leasing câștigătoare. au fost în sensul că "oferta trebuie să includă și oferta de finanțare în leasing". Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația cu motivarea că art. 33 alin. 2 coroborat cu art. 35 din OUG nr. 34/2006 nu stabilește obligativitatea prezentării unui model de contract de achiziții publice.
Această soluție este nelegală pentru următoarele motive:
-întrucât procedura urmărește furnizarea de produse în sistem de leasing financiar, contractul care urmează a se încheia este numai unul de leasing financiar;
-în mod greșit s-a apreciat că se solicită prezentarea unui model de contract, în realitate vizându-se doar clarificarea unor aspecte de bază cu privire la modalitatea de încheiere a contractului.
3.Cu privire la factorul de evaluare "termenul de garanție"
Păstrarea acestui factor de evaluare lasă posibilitatea operatorilor economici să poată oferta un termen de garanție foarte mare, nerealist. Petenta apreciază că trebuia respectat un anumit maxim, oferta peste acest termen urmând să nu fie punctată suplimentar. Chiar dacă acest factor are ponderea cea mai mică din punctajul acordat, acesta poate face diferența între ofertanți.
4. Referitor la nerespectarea procedurii de către autoritatea contractantă
La data de 17.12.2007, ora 10.02 (momentul trimiterii prin poștă către a contestației), a operat de drept suspendarea procedurii în temeiul art. 277 alin. 1 din OUG nr. 34/2004. Cu toate acestea, procesul verbal de primire a ofertelor nr. 46624/S/17.12.2007 a fost întocmit ulterior suspendării de drept. În cuprinsul deciziei se menționează că autoritatea contractantă a procedat la întocmirea unui proces verbal de primire a ofertelor la ora 11.00 și a unui proces verbal de deschidere a ofertelor la ora 12.
În temeiul art. 278 alin 3 din OUG nr. 34/2006 trebuia să se sesizeze din oficiu și să menționeze în cuprinsul deciziei că procedura va continua cu momentul anterior depunerii ofertelor, anulând cele două procese verbale și înștiințând operatorii interesați în a participa la procedură despre noul termen de depunere a ofertelor și de deschidere a acestora.
În drept se invocă art. 280 din OUG nr. 34/2006, art. 304 și următoarele pr.civ.
Plângerea este însoțită de înscrisuri.
Autoritatea contractantă nu depune întâmpinare.
Instanța reține următoarele:
Potrivit art. 283 alin. 6 din OUG nr. 34/2006: " procedura de soluționare a plângerii este cea a recursului, potrivit dispozițiilorart. 304^1din Codul d e procedură civilă".Instanța va analiza hotărârea atacată numai din prisma celor 3 motive, instanța putând să examineze cauza numai sub toate aspectele invocate.
Cu privire la nerespectarea procedurii de către autoritatea contractantă
Conform art. 278 alin. 3 din OUG nr. 34/2006: "în situația în care Consiliul apreciază că există și alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator, poate să dispună din oficiu remedierea încălcării prevederilor legale".
Contestația adresată de către petentă Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor privește răspunsul la clarificări nr. 45948/S/11.12.2007. Din interpretarea art. 278 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 rezultă că intervenția din oficiu a Consiliului este permisă numai atunci când se constată încălcări ale prevederilor legale (care nu au fost semnalate de către contestator) în legătură cu actul atacat. Ori critica petentei se referă la aspecte ce nu au legătură cu actul atacat, motiv pentru care în mod corect nu au fost luate măsuri din oficiu.
Cu privire la factorul de evaluare "termenul de garanție"
Autoritatea contractantă a stabilit acest factor de evaluare cu precizarea perioadei minime de garanție și a modului de acordare a punctajului. Petenta solicită excluderea în totalitate a acestui factor, fără să precizeze care prevederi legale au fost încălcate. Singura "neliniște" a petentei este legată de faptul că alți ofertanți ar putea oferi un termen de garanție mai mare și în consecință ar putea obține un punctaj mai mare care ar duce la câștigarea contractului. Acesta este de altfel scopul reglementări de față, cel care face cea mai bună ofertă urmând să câștige.
Criticile referitoare la modul de soluționare a contestației cu privire ladenumirea contractului de achiziție publicășipărțile între care trebuie semnat contractulvor fi analizate împreună, fiind în strânsă legătură.
Potrivit art. 5 din OUG nr. 34/2006: "Contractul de furnizare este acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opțiune de cumpărare.
Contractul de achiziție publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora este considerat contract de furnizare".
În temeiul art. 27 alin. 2:"În cazul în care, la data estimării valorii contractului de furnizare, autoritatea contractantă nu are încă stabilită modalitatea de dobândire a produselor, respectiv, cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opțiune de cumpărare, atunci valoarea estimată a acestui contract trebuie să fie considerată ca fiind egală cu cea mai mare dintre valorile ce corespund fiecărui mod de dobândire a produselor".
Conform art. 26 (OUG nr. 34/2006) "valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare".
Din interpretarea art. 26 și art. 27 alin. 2 rezultă că la data determinării valorii estimate a contractului de achiziție publică este posibil să nu fie stabilită modalitatea de dobândire a produselor. Ulterior se poate stabilii modalitatea de cumpărare în leasing. Concluzia este aceea că în anunțurile de participare (la care face referire petenta) trebuie să fie incluse informațiile prevăzute de lege, cu respectarea principiilor enumerate de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, modalitatea de cumpărare putând fi stabilită și ulterior fără ca acest lucru să influențeze obiectul contractului de achiziție publică, respectiv furnizarea de produse prin cumpărare. Dacă legiuitorul ar fi intenționat limitarea participanților - în cazul cumpărării prin leasing financiar - la societățile care dovedesc că au în obiectul de activitate cod 6521- Activități de creditare pe bază de contract de leasing, nu ar fi prevăzut posibilitatea ca modalitatea de cumpărare a produselor să fie stabilită până la inițierea procedurii de atribuire (conform art. 74 "licitația deschisă se inițiază prin transmiterea spre publicare, în conformitate cu prevederileart. 55, unui anunț de participare prin care solicită operatorilor economici interesați depunerea de oferte") și nu ar fi prevăzut principii de bază ce trebuie respectate (art. 17), cum sunt "nediscriminarea" și "tratamentul egal" (art. 2 alin. 2 lit. a și b) ce sunt transpuse în următoarele texte:
de sarcini întocmit de către autoritatea contractantă conține în mod obligatoriu specificații tehnice (art. 35 alin. 1 din OUG nr. 34/2006). În temeiul art. 35 alin. 5:" tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici".
Art. 41:" orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau într-un grup de operatori, la procedura de atribuire".
Pentru aceste considerente, plângerea a fost respinsă ca nefondată.
În temeiul art.284 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 potrivit cu care:" La cerere, instanța poate dispune suspendarea procedurii de atribuire și/sau a deciziei Consiliului, până la soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului", fiind soluționată plângerea, cererea de suspendare a fost respinsă ca rămasă fără obiect.
Conform art. 274 alin. 1.pr.civ. au fost acordate cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta SC LEASING SA,-, județ G și cu sediul procesual ales în B, sector 1, str. -.-. nr.29, în contradictoriu cu intimata SC SA, cu sediul în C,--24, județ C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Respinge cererea de suspendare a procedurii de atribuire ca rămasă fără obiect.
Obligă petenta la plata către intimata SC SA Cas umei de 2000 lei reprezentând cheltuieli de judecată.
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 19 Martie 2008.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.dec.jud.
3 ex./31.03.2008
Președinte:Revi MogaJudecători:Revi Moga, Nicolae Stanciu, Ecaterina Grigore
