Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 237/2010. Curtea de Apel Timisoara

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ (Jurindex)

ROMÂNIA OPERATOR 2928

CURTEA DE APEL TIMIȘOARA

SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr- - 25.01.2010

DECIZIA CIVILĂ NR.237

Ședința publică din 22 Februarie 2010

PREȘEDINTE: Diana Duma

JUDECĂTOR 2: Maria Belicariu

JUDECĂTOR 3: Răzvan Pătru

GREFIER: - -

Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulată de către petenta COMUNA împotriva Deciziei nr.173/C-/2009;34/2010 din data de 11.01.2010 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatele SC SRL și SC SRL H, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.

La apelul nominal, lipsă părțile.

Procedura este legal îndeplinită.

dezbaterilor și concluziile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință de la termenul din 18 februarie 2010 care face parte integrantă din prezenta hotărâre, potrivit căreia instanța a amânat pronunțarea cauzei la 22.02.2010, când,

CURTEA

Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de APEL TIMIȘOARA sub nr- petenta COMUNA a formulat plângere împotriva Deciziei Nr. 173/C-/2009; 34/2010 din data: 11.01.2010 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatele L și SC SRL solicitând, ca în temeiul prevederilor art. 283-285 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 și ale prev. art. 304¹Cod proc civ. să se dispună modificarea în totalitate a deciziei împotriva căreia a formulat plângerea iar pe fond să se dispună menținerea procedurii prin care a fost atribuit contractul de achiziție publică prin licitație deschisă, având ca obiect execuția lucrării "Proiect integrat: rețea alimentare cu apă, canalizare și stație de epurare în; și reabilitare străzi în; Conservarea obiceiurilor tradiționale în comuna prin dotare cu tehnica de sonorizare și scenă pentru desfășurarea Tradițional de Produse, Servicii și, județul A", --1, --6, --8, --6, --2, --6, organizată de autoritatea contractantă.

În motivare se arată că, privitor Ia respingerea excepțiilor tardivității contestațiilor SC SRL și SC SRL, autoritatea contractantă, Consiliul a reținut că deoarece cu privire la aspectele sesizate în contestație, petenta a comunicat ofertanților, în data de 02.12.2009, răspunsul la clarificări nr. 3524/01.12.2009, prin care s-au menținut prevederile privind capacitatea tehnico - profesională din fișa de date a achiziției și față de data transmiterii răspunsului la solicitarea de clarificări, cele două contestații respectă termenul prevăzut la art. 256²alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006.

Consideră că soluția la care a ajuns Consiliul este nelegală întrucât, Consiliul a considerat că termenul de 5 zile pentru depunerea contestațiilor începe să curgă de la data trimiterii răspunsurilor la clarificările solicitate de cele două contestatoare și că pe cale de consecință plângerile nu au fost tardiv formulate. Ca urmare problema de soluționat este momentul de la care începe să curgă termenul pentru depunerea contestației.

Pentru a clarifica acest aspect legiuitorul a prevăzut în conținutul art. 256 alin. 2 din OG nr. 34/2006 că "In cazul în care cererea prevăzuta la alin. (I) privește conținutul documentației de atribuire, publicata în SE AP în condițiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) și art. 127 alin. (2), data luării la cunoștința este data publicării documentației de atribuire. " Pentru identitate de rațiune dacă ceea ce se contestă este același conținut al documentației de atribuire dar care a fost ridicată de la sediul autorității contractante atunci data luării la cunoștință este data la care s-a ridicat documentația.

Contestatoarele au recepționat documentația de atribuire la data de 25.11.2009 SC SRL, respectiv la data de 27-11- SC SRL potrivit înscrisurilor care au fost depuse în probațiune.

Câtă vreme termenul pentru depunerea contestației este de 5 zile conform prevederilor art. 55 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 iar acest termen începe să curgă fie de la data publicării în a documentației fie de la data la care aceasta a fost comunicată - situația în speță - urmează că depunerea contestațiilor la data de 07.12.2009 de către SC SRL respectiv la data de 04.12.2009 de către SC SRL s-a făcut tardiv.

Punctul de vedere în temeiul căruia Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor a respins excepțiile ridicate în cele două contestații conexate, respectiv că termenul a început să curgă de la data primirii răspunsului la clarificările solicitate de contestatoare nu poate fi primit pentru că în primul rând contestatoarele au atacat conținutul documentație de atribuirea a contractului, nu răspunsul la cererile de clarificări iar dacă termenul ar începe să curgă de la data în care au fost primite de către contestatoare răspunsurile noastre la cererile de clarificări ar urma ca pentru a se putea respecta acest termen procedura de atribuire să se prelungească cu 5 zile de fiecare dată când este necesar să se ofere un răspuns la cererea de clarificare, ceea ce este absurd.

Pe de altă parte trebuie observat că în urma acestor cereri de clarificare (care sunt de fapt simple întrebări adresate autorității contractante pentru a lămuri unele aspecte) nici nu era susceptibil ca autoritatea contractantă să modifice documentația de atribuire rezultând astfel dubiu că momentul în care a început să curgă termenul pentru depunerea contestației împotriva conținutului documentației este cel în care a fost recepționată această documentație. Din calculul aritmetic al celor două termene rezultă că ambele contestatoare au depus tardiv contestațiile.

a admis contestația formulată de SC SRL cu motivarea că "în condițiile în care cerința în cauză este restrictivă, Consiliul constată că autoritatea contractantă a încălcat dreptul contestatoarei de a participa la procedură și, dat fiind stadiul acesteia, nu mai pot fi aduse măsuri de remediere." (fila 12 decizie par. 4) Faptul că s-ar fi încălcat dreptul contestatoarei SC SRL de a participa la licitație este reținut greșit deoarece contestatoarea a participat la licitație. Din motivarea ar rezulta că dreptul contestatoarei de a participa la licitație a fost încălcat cu toate că contestatoarea a participat la licitație, chestiune care frizează absurdul deoarece prin prezentarea la licitație s-a acoperit orice eventuală nulitate relativă ce ar fi fost susceptibilă să existe cu privire la îngrădirea drepturilor contestatoarei.

a admis contestația celor două contestatoare cu privire la cerințele de calificare privind capacitatea tehnică și profesională, respectiv prevederile cap. IV.4 privind lista principalelor lucrări din care să reiasă executarea și finalizarea (recepție la terminarea lucrărilor) în ultimii 5 ani, reținând că acestea "ca fiind disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, deoarece experiența similară, astfel cum a fost solicitată, nu are în vedere doar o valoare executată a lucrărilor, ci și un număr minim de contracte, a căror valoare cumulată să aibă valoarea solicitată." (fila 10 sentință). a îndepărtat motivare arătată de noi că prin solicitarea unui număr de minim trei contracte pentru fiecare categorie de lucrări am căutat doar să verificăm deprinderile ofertanților în executarea unor astfel de lucrări cu motivarea următoare: "De asemenea a fost îndepărtată motivația autorității contractante privind formarea deprinderilor ofertanților prin executarea a minimum 3 lucrări, nu poate fi reținută, în condițiile în care ofertanții în cauză pot dovedi executarea acestui tip de lucrări de valoarea solicitată, printr-un număr mai mic de contracte." (fila 11 decizie par. 5).

În art. 176-179 din Capitolul V secțiunea a Il-a par. 1 din OUG nr. 34/2006 legiuitorul a stabilit la modul general regulile pentru stabilirea criteriilor de calificare și selecție stabilind cu titlul de principiu că autoritatea contractantă are dreptul de a stabili unele cerințe minime în ceea ce privește capacitatea econmico-financiara ori capacitatea tehnică și profesională cu condiția ca prin aceasta să nu se ajungă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Întrucât interpretarea literal-gramaticală a acestui text duce la concluzia absurdă că măsura esențial restrictivă prin care sunt stabilite unele criterii minime nu trebuie să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire urmează ca acest text să fie interpretat prin prisma principiilor prev. în art. 2 alin. 2 din același act normativ respectiv că măsurile prin care sunt stabilite unele criterii minime de participare trebuie să fie proporționale cu scopul urmărit, ori cu alte cuvinte că trebuie asigurată corelația între necesitatea obiectivă a autorității contractante, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele formulate în contextul aplicării procedurii de atribuire;

Din motivarea deciziei se înțelege că ceea ce a fost considerat ca disproporțional a fost faptul că s-a solicitat ca ofertanții să prezinte un număr de minim 3 contracte în ultimii 5 ani pentru fiecare din secțiunile proiectului integrat complex la care făceau oferta iar în cazul părții de proiectare să prezinte și dovada că proiectele au fost executate. Cu toate că din motivarea extrem de sumară nu rezultă care ar fi criteriul în temeiul căruia a fost apreciată disproporția, a considerat că experiența similară putea fi dovedită și printr-un număr mai mic de contracte respectiv printr-un singur contract pentru fiecare categorie de lucrări din proiectul integrat complex scos la licitație.

Așadar problema care se pune este dacă cerința ca ofertanții să prezinte dovada că în ultimii 5 ani au executat măcar 3 contracte similare ca tehnologie și complexitate este sau nu de natură a restrânge nejustificat și prin aceasta disproporțional concurența și dacă același lucru putea fi dovedit sau nu într-un mod rezonabil prin prezentarea unui singur contract.

Este de principiu că contestatoarele puteau obține susținere tehnică și profesională în condițiile prev. de OUG nr. 34/2006 și că puteau astfel îndeplini criteriile de calificare. Pe de altă parte OUG 34/2006 recunoaște autorităților contractante dreptul de a stabili astfel de criterii de calificare cu respectarea unor exigențe prevăzute de art. 176 din acest act normativ.

Legiuitorul nu a arătat însă în textul OUG nr. 34/2006 ori în normele de aplicare ale acestei ordonanțe (HG nr. 925/2006) criteriile pentru aprecierea proporționalității însă este cert că scopul urmărit de legiuitor este acela de a face ca toată procedura de atribuire a contractelor să decurgă în condiții optime transparent, fără discriminări cu prudentă și cu respectarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice. Ca urmare pentru a aprecia proporționalitatea dintre exigența noastră ca ofertanții să dovedească executarea unui număr minim de 3 contracte și scopul urmărit, respectiv atribuirea cu prudentă a contractului și cheltuirea eficientă a cea. 2,5 mil euro, se propune a se avea în vedere criteriile raționale de apreciere a proporționalității și anume:

Măsura adoptată a fost aleasă astfel încât a corespuns obiectivului urmărit, respectiv prudența a impus și s-a urmărit ca ofertanții să dovedească o deprindere constantă în executarea unor astfel de contracte. Acest criteriu trebuie apreciat față de valoarea estimată a contractului, cea. 2,5 mil euro.

Măsura nu a fost arbitrară ori bazată pe considerații iraționale, respectiv măsura adoptată și obiectivul urmărit sunt în mod rațional conectate întrucât ceea ce s-a urmărit, este după cum am arătat deja ca ofertantul să dovedească o constanță în executarea lucrărilor de acest gen nu restrângerea participării la licitație;

Față de scopul urmărit, respectiv ca ofertantul care participă la licitație să dovedească o constanță în executarea lucrărilor de complexitate asemănătoare, măsura adoptată nu a fost de natură să împiedice accesul la licitație;

Este evident că există un raport rezonabil între efectele măsurii adoptate de petentă și obiectivul urmărit.

S-a mai arătat că este inacceptabil ca să fie socotită lipsită de relevanță în raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publică solicitarea noastră ca ofertanții să facă dovada executării unui număr de 3 lucrări similare și că lucrările proiectate au fost puse în executare deoarece pe de o parte autoritatea contractantă are acest drept conferit de art. 178 din OUG nr. 34/2006, respectiv să stabilească astfel de criterii cu scopul de a verifica posibilitatea de a executa contractul iar pe de altă parte executarea unor lucrări similare este modul cel mai exact de a verifica această capacitate.

Consideră că nu trebuie pierdut din vedere faptul că scopul organizării procedurii prevăzute de OUG nr. 34/2006 este tocmai verificarea capacității ofertanților și atribuirea contractului către ofertantul care corespunde cel mai bine scopului urmărit de autoritatea contractantă iar neverificarea capacității acestora ar fi potrivnică atât prudenței elementare care se impune la cheltuirea unor fonduri atât de importante cât și spiritului și literei OUG nr. 34/2006.

Susținerea că exigențele pct. IV.4 sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică este greșită deoarece valoarea estimată a contractului de aprox 2,5 mii euro impune o oarecare prudență în atribuirea lui și s-au arătat criteriile în temeiul cărora a considerat că s-a acționat rațional, prudent și fără să se urmărească restrângerea participării la licitație atunci când au fost stabilite criteriile de calificare considerate disproporționate prin decizia.

Privitor la neatașarea documentației de atribuire în a reținut că "nu poate reține motivația autorității contractante din adresa nr. 08/07.01.2010, înregistrată la sub numărul 677/08.01.2010, conform căreia nu a publicat documentația de atribuire în, din motive tehnice, deoarece conexiunea la internet este înceată și instabilă, cu dese căderi de semnal, ceea ce conduce la deconectarea utilizatorului de la site-ul e-licitație.ro, fapt ce a determinat punerea la dispoziție a documentației în conformitate cu prevederile ari. 40 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, deoarece în ceea ce privește necomunicarea cerințelor de calificare, nu există niciun fel de derogare în ceea ce privește obligativitatea publicării în. "

De asemenea consideră că această motivare este greșită deoarece este principial că neexistând nici o prevedere în conținutul OUG nr. 34/2006 privind nulitatea procedurii în cazul nepublicării documentației de calificare în se aplică prev. art. 105 alin. 2 Cod pr civ. norma de drept comun, respectiv că în afara nulităților exprese cel care invocă nulitatea ori anulabilitatea unui act trebuie să dovedească o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea actului.

Este de principiu că odată ce contestatoarele au ridicat documentația de la sediul autorității contractante eventuala vătămare produsă prin neatașarea documentației de atribuire în a fost înlăturată. În al doilea rând câtă vreme documentația de atribuire a fost furnizată pe suport de hârtie conform prev. art. 40 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 în mod complet și nediscriminatoriu către toți participanții nu se poate pune problema încălcării principiului transparenței.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 3041 Cod procedură civilă. și dispozițiile nr.OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare. nr.HG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Prin întâmpinare, intimata Las olicitat respingerea plângerii arătând că, pentru procedura de achiziție publica - Licitație Deschisa - având ca obiecta " rețea alimentare cu apa, canalizare și stație de epurare In: modernizare și reabilitare străzi în; conservarea obiceiurilor tradiționale în comuna prin dotare cu tehnică de sonorizare și scenă pentru desfășurarea târgului tradițional de produse, servicii și folclor, județul A". PRIMĂRIA COM. a întocmit Documentația pentru atribuirea contractului de achiziție publică; în cadrul Documentației de atribuire și a de date a achiziției s-au stabilit următoarele criterii minime de calificare:

La punctul IV.4.) Capacitate tehnică și/sau profesională - Lista privind principalele lucrări/servicii executate în ultimii ani - parte de proiectare s-a stabilit: "prestarea și finalizarea a 3 contracte proiectare alimentare cu apă, 3 contracte proiectare canalizare și stație de epurare, 3 contracte proiectare drumuri.

La punctul IV.4.) Capacitate tehnica si/sau profesionala - Lista privind personalul angajat și cadrele de conducere si de asigurare a calității - pentru partea de execuție s-a stabilit:" șantier - inginer construcții drumuri/construcții hidrotehnice; locțiitor sef șantier - construcții drumuri/construcții hidrotehnice; Responsabil Tehnic cu Execuția - în domeniul construcții drumuri; Responsabil Tehnic cu Execuția - în domeniul construcții hidrotehnice(lucrări hidroedilitare); Responsabil Controlul Calității - în domeniul construcții drumuri; Responsabil Controlul Calității - în domeniul construcții hidrotehnice(lucrări hidroedilitare); Inginer "

Pentru partea de proiectare s-a stabilit:" un Manager de proiect - inginer absolvent Facultate de construcții drumuri sau construcții Hidrotehnice, cu o vechime de minim 5 ani în proiectare; minim 2 ingineri specializarea construcții Hidrotehnice, cu o vechime de minim 3 ani în proiectare; minim 2 ingineri specializarea Drumuri și poduri, cu o vechime de minim 3 ani în proiectare; minim 1 inginer specializarea Instalații, cu o vechime de minim 3 ani în proiectare; se va include în echipa de asistenta tehnica din partea proiectantului 1 inginer specializarea construcții Hidrotehnice și 1 inginer specializarea construcții Drumuri și poduri; pentru personalul cheie nominalizat se va prezenta:CV, declarație disponibilitate, copie diplome - atestate - autorizații, copii contracte de munca sau cârti de munca vizate la zii de IT,M"

Se consideră că cerința autorității contractante privind experiența similară pentru proiectare și dovada ca pentru lucrările proiectate a început execuția lucrărilor nu au nici o relevanță în verificarea competentei executantului, ba mai mult, crede că se încalcă prevederile art. 7 și art. 8 din 925/2006 cu modificările și completările în vigoare coroborat cu prevederile art. 2 alin. 1 lit. b) alin 2 lit. a), b), e), art. 178, art. 179, art. 188 alin 2 din OUG 34/2006 - cu modificările si completările in vigoare.

Referitor la cerințele autorității contractante privind capacitatea profesională consideră exagerată și neconformă cu realitatea această cerință, deoarece neexistând lucrări în cadrul proiectului referitoare la execuția de lucrări hidrotehnice, ci lucrări de apa-canal și drumuri și poduri (cu mențiunea ca pentru alimentare cu apă există efectuată deja captarea, înmagazinarea și tratarea apei urmând a se realiza doar extinderea rețelei)personalul cheie solicitat este preponderent specialitatea hidrotehnică.

Având în vedere cele expuse anterior consideră că autoritatea contractantă nu a depus toate eforturile și a tratat în mod superficial evaluarea ofertelor, acest fapt fiind întărit și de nesolicitarea vreunei clarificări către ofertanți, și în același timp situația de fapt va duce și la tergiversarea realizării investiției.

Consideră de asemenea că în baza faptelor expuse anterior autoritatea contractantă ar fi trebuit să reanalizeze documentația de atribuire și ofertele și să verifice dacă cele motivate sunt în conformitate cu prevederile legale.

In drept, au fost invocate dispozițiile art. 115-119.proc. civ, art. 7 și art. 8 din 925/2006 cu modificările și completările în vigoare coroborat cu prevederile art. 2 alin. 1 lit. b) alin 2 lit. a), b), e), art. 178, art. 179, art. 188 alin 2 din OUG 34/2006 - cu modificările și completările în vigoare.

Intimata SC SRL H prin întâmpinare a solicitat respingerea plângerii formulată de Comuna împotriva Deciziei nr. 173/C-/2009; 34/2010/11.01.2010 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, având în vedere următoarele motive:

În urma anunțului nr. 91170/18.11.2009 publicat în de către autoritatea contractantă - Comuna, privind organizarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică prin licitație deschisă, având ca obiect execuția lucrării "Proiect integrat: rețea alimentare cu apă, canalizare și stație de epurare în; și reabilitare străzi în; Conservarea obiceiurilor tradiționale în comuna prin dotare cu tehnica de sonorizare și scenă pentru desfășurarea Tradițional de Produse, Servicii și, județul A,", --1, --6, --8, --6, --2, --6, în data de 27.11.2009, intimata a obținut de la autoritatea contractantă Documentația de atribuire, în vederea formulării și depunerii unei oferte.

În conformitate cu prevederile art. 8 din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează să fie atribuit.

Prin solicitarea autorității contractante a îndeplinirii de către ofertanți a unor cerințe minime privind capacitatea tehnică și/sau profesională, în speță, experiență similară în cantități mai mari decât cantitățile de servicii/lucrări care vor fi executate în baza contractului ce urmează a fi atribuit, consideră că Documentația de atribuire elaborată de autoritatea contractantă nu respectă în totalitate prevederile nr.OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, nr.HG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, în Documentație, la punctul IV. 4.) Capacitatea tehnică și/sau profesională se prevede, ca cerință minimă, faptul că ofertantul trebuie să facă dovada executării și finalizării (recepție la terminarea lucrărilor) în ultimii cinci ani a cel puțin:3 lucrări de canalizare cu stație de epurare;3 lucrări de alimentare;precum și dovada prestării și finalizării, în ultimii 3 ani a cel puțin;3 contracte de proiectare alimentare cu apă;3 contracte proiectare canalizare și stație de epurare, în condițiile în care, în baza contractului de achiziție publică care urmează să fie atribuit, se va executa o lucrare de extindere rețea alimentare cu apă, o lucrare de canalizare și o stație de epurare.

Conform art. 9 lit. a) din nr.HG 925/2006, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.

Deci, față de prevederile art. 8 și 9 din nr.HG 925/2006, consideră că solicitarea autorității contractante privind dovada experienței similare în condițiile prevăzute la punctul IV. 4.) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Documentația de atribuire a contractului de achiziție publică este o cerință disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică obiect execuția lucrării "Proiect integrat: rețea alimentare cu apă, canalizare și stație de epurare în; și reabilitare străzi în; Conservarea obiceiurilor tradiționale în comuna prin dotare cu tehnica de sonorizare și scenă pentru desfășurarea Tradițional de Produse, Servicii și, județul A", în condițiile în care prin atribuirea contractului de achiziție publică se urmărește doar extinderea rețelei de alimentare cu apă, canalizare și o stație de epurare, cerință care are ca efect restricționarea participării la procedura de achiziție, respectiv a concurenței.

Prin răspunsul la solicitarea de clarificări înregistrat la Primăria Comunei sub nr. 3254/01.12.2009, autoritatea contractantă a menținut prevederile privind capacitatea tehnico-profesională din fișa de date a achiziției, deși prin solicitarea de clarificări s-a arătat că cerințele de calificare din fișa de date sunt disproporționate. Astfel, cu privire la capacitatea tehnică și profesională solicitată, respectiv dacă ofertanții trebuie să facă dovada îndeplinirii a 3 lucrări de canalizare cu stație de epurare (punctul IV.4 din fișa de date), prin răspunsul comunicat participanților la procedură, autoritatea contractantă a precizat următoarele: "se vor prezenta trei contracte similare conform de date a achiziției -". Așadar conform fișei de date, fiecare contract prezentat ca și experiență similară trebuia să ateste executarea lucrărilor de canalizare și a stației de epurare. Întrucât, a considerat că se impune diminuarea numărului de lucrări solicitate pentru dovedirea experienței similare, cu atât mai mult cu cât potrivit art. 293 lit. i) din nr.OUG 34/2004, încălcarea principiului proporționalității prin utilizarea criteriilor de calificare si selecție ca mijloc de a restricționa concurența constituie contravenție, intimata a formulat Contestație împotriva documentației de atribuire prin care a solicitat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor:obligarea autorității contractante Comuna de a modifica documentația de atribuire a contractului "Proiect integrat: rețea alimentare cu apă, canalizare și stație de epurare în; și reabilitare străzi în; Conservarea obiceiurilor tradiționale în comuna prin dotare cu tehnica de sonorizare și scenă pentru desfășurarea Tradițional de Produse, Servicii și, județul A", prin înlăturarea condițiilor restrictive cuprinse în aceasta, având în vedere considerentele prezentate în motivarea contestației și obligarea autorității contractante Comuna de a relua procedura de atribuire după modificarea Documentației de atribuire.

În drept, au fost invocate dispozițiile nr.OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, nr.HG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, art. 115-118 din Codul d e procedură civilă.

Petenta a formulat răspuns la întâmpinarea formulată de către intimata L arătând că deși intimata a menționat că dorește să facă dovada apărărilor sale din întâmpinare prin înscrisuri acestea nu ne-au fost comunicate. Pe de altă parte arătă că prin întâmpinare intimata a reiterat exact aceleași motive care au stat la temeiul plângerii sale, fără să menționeze nici un motiv nou solicitând ca plângerea să fie respinsă pe fond fără a formula nici un fel de concluzii cu privire la excepția tardivității care a fost fără motiv respinsă de.

Consideră că absența oricăror concluzii formulate de intimată cu privire la tardivitatea formulării contestației este o recunoaștere a celor arătate de noi prin plângere privitor la respingerea fără temei a excepțiilor tardivității contestațiilor SC SRL și SC SRL, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul a reținut că deoarece cu privire la aspectele sesizate în contestație, că autoritatea contractantă a comunicat ofertanților, în data de 02.12.2009, răspunsul la clarificări nr. 3524/01.12.2009, prin care a menținut prevederile privind capacitatea tehnico - profesională din fișa de date a achiziției și față de data transmiterii răspunsului la solicitarea de clarificări, cele două contestații respectă termenul prevăzut la art. 2562 alin. (l) lit. b) din OUG nr. 34/2006.

De asemenea se consideră că soluția la care a ajuns Consiliul este nelegală întrucât, Consiliul a considerat că termenul de 5 zile pentru depunerea contestațiilor începe să curgă de la data trimiterii răspunsurilor la clarificările solicitate de cele două contestatoare și că pe cale de consecință plângerile nu au fost tardiv formulate. Ca urmare problema de soluționat este momentul de la care începe să curgă termenul pentru depunerea contestației.

Pentru a clarifica acest aspect legiuitorul a prevăzut în conținutul art. 2562 alin. 2 din OG nr. 34/2006 că în cazul în care cererea prevăzuta la alin (l) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în în condițiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) și art. 127 alin. (2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire. "Pentru identitate de rațiune dacă ceea ce se contestă este același conținut al documentației de atribuire dar care a fost ridicată de la sediul autorității contractante atunci data luării la cunoștință este data la care s-a ridicat documentația.

Contestatoarele au recepționat documentația de atribuire la data de 25.11.2009 SC SRL, respectiv la data de 27.11. SC SRL potrivit înscrisurilor care au fost depuse în probațiune.

Or câtă vreme termenul pentru depunerea contestației este de 5 zile conform prevederilor art. 55 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 iar acest termen începe să curgă fie de la data publicării în a documentației fie de la data la care aceasta a fost comunicată - cum este situația în speță - urmează că depunerea contestațiilor la data de 07.12.2009 de către SC SRL respectiv la data de 04.12.2009 de către SC SRL s-a făcut tardiv.

Pe de altă parte trebuie observat că în urma acestor cereri de clarificare (care sunt de fapt simple întrebări adresate autorității contractante pentru a lămuri unele aspecte) nici nu era susceptibil ca autoritatea contractantă să modifice documentația de atribuire rezultând astfel fără dubiu că momentul în care a început să curgă termenul pentru depunerea contestației împotriva conținutului documentației este cel în care a fost recepționată această documentație. Din calculul aritmetic al celor două termene rezultă că ambele contestatoare au depus tardiv contestațiile.

Pe fond își susține în continuare apărările formulate prin plângere.

În art. 176-179 din Capitolul V secțiunea a Il - a par. 1 din OUG nr. 34/2006 legiuitorul a stabilit la modul general regulile pentru stabilirea criteriilor de calificare și selecție stabilind cu titlul de principiu că autoritatea contractantă are dreptul de a stabili unele cerințe minime în ceea ce privește capacitatea economico-financiară ori capacitatea tehnică și profesională cu condiția ca prin aceasta să nu se ajungă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În ceea ce privește aspectele arătate mai sus soluția și cele două contestații urmează a fi analizate conform cu punctele a și b din art. 8 lit. al nr.HG 925/2006. Or, potrivit ambelor criterii prev. de art. 8 al nr.HG 925/2006 contestațiile au fost nefondate iar soluția se vădește a fi nelegală.

S-a mai arătat că este inacceptabil ca să fie socotită lipsită de relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică solicitarea petentei ca ofertanții să facă dovada executării unui număr de 3 lucrări similare și că lucrările proiectate au fost puse în executare deoarece pe de o parte autoritatea contractantă are acest drept conferit de art. 178 din OUG nr. 34/2006, respectiv să stabilească astfel de criterii cu scopul de a verifica posibilitatea de a executa contractul iar pe de altă parte executarea unor lucrări similare este modul cel mai exact de a verifica această capacitate.

Susținerea că exigențele pct. IV.4 sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică este greșită deoarece valoarea estimată a contractului de aprox 2,5 mii euro impune o oarecare prudență în atribuirea lui și s-au arătat mai sus criteriile în temeiul cărora a considerat că s-a acționat rațional, prudent și fără să se urmărească restrângerea participării la licitație atunci când au fost stabilite criteriile de calificare considerate disproporționale prin decizia.

Privitor la neatașarea documentației de atribuire în a reținut că "nu poate reține motivația autorității contractante din adresa nr. 08/07.01.2010, înregistrată la sub numărul 677/08.01.2010, conform căreia nu a publicat documentația de atribuire în, din motive tehnice, deoarece conexiunea la internet este înceată și instabilă, cu dese căderi de semnal, ceea ce conduce la deconectarea utilizatorului de la site-ul e-licitație.ro, fapt ce a determinat punerea la dispoziție a documentației în conformitate cu prevederile art. 40 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, deoarece în ceea ce privește necomunicarea cerințelor de calificare, nu există niciun fel de derogare în ceea ce privește obligativitatea publicării în."

Consideră că această motivare este greșită deoarece, este principial că neexistând nici o prevedere în conținutul OUG nr. 34/2006 privind nulitatea procedurii în cazul nepublicării documentației de calificare în se aplică prev. art. 105 alin. 2 Cod pr civ. norma de drept comun, respectiv că înafara nulităților exprese cel care invocă nulitatea ori anulabilitatea unui act trebuie să dovedească o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea actului. Prin soluția nu s-a arătat în ce fel au fost vătămate contestatoarele prin nepublicarea în câtă vreme documentația a fost ridicată și cunoscută de contestatoare.

Este de principiu că odată ce contestatoarele au ridicat documentația de la sediul autorității contractante eventuala vătămare produsă prin neatașarea documentației de atribuire în a fost înlăturată; 3. în al doilea rând câtă vreme documentația de atribuire a fost furnizată pe suport de hârtie conform prev. art. 40 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 în mod complet și nediscriminatoriu către toți participanții nu se poate pune problema încălcării principiului transparenței.

Analizând plângerea formulată prin prisma disp. art. 283 din nr.OG 34/2006 și a disp. art. 304 ind. 1 Cod procedură civilă și văzând că nu sunt incidente disp. art. 306 alin. 2 Cod procedură civilă, instanța o va respinge ca neîntemeiată și va menține ca temeinică și legală decizia contestată, pentru următoarele considerente:

Recurenta autoritate contractantă consideră că soluția la care a ajuns Consiliul este nelegală întrucât, Consiliul a considerat că termenul de 5 zile pentru depunerea contestațiilor începe să curgă de la data trimiterii răspunsurilor la clarificările solicitate de SC SRL și SC SRL și că pe cale de consecință plângerile nu au fost tardiv formulate, deși contestatoarele au recepționat documentația de atribuire la data de 25.11.2009 SC SRL, respectiv la data de 27-11- SC SRL potrivit înscrisurilor care au fost depuse în probațiune.

Instanța constată că, termenul pentru depunerea contestațiilor începe să curgă de la data primirii răspunsului la clarificările solicitate de contestatoare, chiar dacă acestea au atacat conținutul documentație de atribuirea a contractului, și chiar dacă procedura de atribuire se prelungește cu 5 zile.

Întrucât autoritatea contractantă a comunicat ofertanților SC SRL și SC SRL, în data de 02.12.2009, răspunsul la clarificările nr. 3524/01.12.2009, prin care a menținut prevederile privind capacitatea tehnico - profesională din fișa de date a achiziției, față de data transmiterii răspunsului la solicitarea de clarificări, cele două contestații respectă termenul prevăzut la art. 256^ alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, astfel că în mod corect consiliul nu a reținut excepția tardivității formulării contestației, excepție reținută de către autoritatea contractantă.

Pe fondul contestației SC SRL, această societate critică cerințele de calificare privind capacitatea tehnică și profesională, respectiv prevederile cap. IV.4 privind lista principalelor lucrări din are să reiasă executarea și finalizarea (recepție la terminarea lucrărilor) în ultimii 5 ani, a cel puțin 3 lucrări de canalizare cu stație de epurare și 3 lucrări de alimentare, precum și dovada prestării și finalizării, în ultimii 3 ani, a cel puțin 3 contracte de proiectare alimentare cu apă și 3 contracte proiectare canalizare și stație epurare.

Autoritatea contractantă consideră solicitarea contestatoarei privind diminuarea numărului de contracte în dovedirea experienței similare inadmisibilă, considerând că presupune o ajustare a cerințelor de calificare la posibilitățile contestatoarei, deși potrivit cap. IV.4 din fișa de date a achiziției, se solicită ca participanții să execute și finalizeze în ultimii 5 ani, cel puțin: 3 lucrări alimentare cu în valoare cumulată de 900.000 lei, 3 lucrări de canalizare cu stație de epurare cu în valoare cumulată de 4.750.000 lei fără TVA, 3 lucrări execuție drumuri cu o valoare cumulată de 2.880.000 lei, iar în ceea ce privește activitatea de proiectare, se solicită 3 contracte proiectare alimentare cu apă (proiect tehnic, detalii de execuție) în valoare cumulată de 56.000 lei fără TVA, 3 contracte proiectare canalizare și stație de epurare (proiect tehnic, detalii de execuție) în valoare cumulată de 222.000 lei fără TVA, 3 contracte proiectare drumuri, cu o valoare cumulată de 149.000 lei.

Autoritatea contractantă a solicitat în anunțul de participare în dovedirea experienței similare, formularul F4 -,prestarea unor lucrări de construcții și servicii de proiectare similare de (se vor lua în considerare contractele încheiate în ultimii 3 ani proiectare, respectiv 5 ani execuție față de data depunerii ofertei alimentare cu apa, canalizare și stație de epurare și modernizare și reabilitare străzi, conform fișei de date a achiziției), în mod diferit față de cele solicitate în fișa de date a achiziției.

Potrivit art. 179 din OUG nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie; să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Consiliul prin decizia pronunțată a constatat în mod legal că autoritatea contractantă nu s-a limitat la documentele strict necesare pentru dovedirea capacității tehnice, solicitând minim 3 contracte pentru fiecare categorie de lucrări sau de proiectare, fără a face distincția în legătură cu posibilitatea dovedirii unei experiențe acceptabile, chiar cu un contract de aceeași valoare cu cea solicitată.

Motivația autorității contractante privind formarea deprinderilor ofertanților prin executarea a minimum 3 lucrări, nu poate fi reținută nici de către instanță, în condițiile în care ofertanții în cauză pot dovedi executarea acestui tip de lucrări de valoarea solicitată, printr-un număr mai mic de contracte.

Mai mult, fișa de date a achiziției nu a fost publicată în, alături de anunț, astfel încât cerințele de calificare precizate în documentația de atribuire, nu au fost publicate în totalitate în anunț, în conformitate cu prevederile art. 178 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, fiind încălcat principiul transparenței.

Nerespectarea dispozițiilor art. 178 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, a dus la încălcarea principiului transparenței, așa cum este acesta consacrat de articolul menționat. Astfel, autoritatea contractantă nu se poate prevala de excepția prevăzută la art. 40 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în situația nerespectării dispozițiilor art. 178 alin. (1) din ordonanță, deoarece de la principiile consacrate la art. 2 alin. (2) din același act normativ, nu se pot admite derogări.

Cu privire la contestația formulată de SC SRL, vizând aceleași prevederi ale fișei de date a achiziției, precum și cele referitoare la lista personalului de specialitate, Consiliul a reținut aceleași motive în ceea ce privește experiența similară, ca și cele reținute în soluționarea contestației SC SRL.

Cu privire la lista personalului de specialitate, instanța constată că nici aceste cerințe nu sunt publicate în anunț de către autoritatea contractantă, fiind reținute aceleași motive ca și în cazul cerințelor privind experiența similară, pe acest aspect.

Cu privire la componența echipei de proiectare și de execuție. Consiliul constată că autoritatea contractantă a respectat principiul proporționalității, existența specialiștilor solicitați fiind necesară realizării proiectului și execuției lucrărilor ce formează obiectul procedurii.

Față de aceste aspecte, Consiliul în temeiul prevederilor art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, completată și modificată a admis în mod corect contestațiile formulate de SC SRL și SC SRL și a dispus anularea procedurii de atribuire.

Pentru considerentele arătate instanța a respins plângerea formulată de autoritatea contractantă ca fiind neîntemeiată.

Văzând că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge plângerea formulată de petenta Comuna împotriva Deciziei nr. 173/C-/2009;34/2010 din 11.01.2010 emisă de B, în contradictoriu cu intimatele SC SRL Orăștie și SC SRL

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 22.02.2010.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

- - - - - -

GREFIER,

- -

Red. MB /01.03.2010

Tehnored LM./01.03.2010

5expl/SM- emis 3 comunicări

Președinte:Diana Duma
Judecători:Diana Duma, Maria Belicariu, Răzvan Pătru

Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 237/2010. Curtea de Apel Timisoara

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 237/2010. Curtea de Apel Timisoara