Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 256/2010. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
Cod operator de date cu caracter personal 8428
DECIZIA CIVILĂ Nr. 256
Ședința publică din 3 februarie 2010
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Gabriel Adrian Năsui
JUDECĂTOR 2: Maria Hrudei
JUDECĂTOR 3: Floarea
GREFIER: -
S-a luat spre examinare plângerea formulată de către contestatoarea SC - Z împotriva Deciziei nr. 5142 / C9 / 5800 din 30.09.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 5800/2009, în contradictoriu cu intimata - autoritate contractantă PRIMĂRIA ORAȘULUI ȘIMLEU-S, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal se prezintă reprezentanta intimatei - autoritate contractantă Primăria orașului Șimleu-S, consilier juridic - care depune delegație specială la dosar, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că recursul se află la primul termen de judecată, este legal timbrat cu 4 lei taxă judiciară de timbru și 0,30 lei timbru judiciar, precum și că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă, potrivit art. 242 alin. 2.pr.civ.
Raportat la cauza dedusă judecății se reține că la data de 19 ianuarie 2010 s-a înregistrat la dosar un înscris din partea recurentei SC - Z însoțit de dovada achitării taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar.
Se constată că la data de 27 ianuarie 2010 s-a înregistrat la dosar o întâmpinare din partea intimatului Orașul Șimleu-S prin Primar, prin intermediul căreia solicită respingerea plângerii ca nefondată și, în consecință, menținerea deciziei atacate ca fiind temeinică și legală.
Reprezentanta intimatei - autoritate contractantă Primăria orașului Șimleu-S învederează instanței că plângerea recurentei a fost semnată de directorul economic, iar nu de directorul general, respectiv de o persoană care nu are calitatea de reprezentant legal.
Curtea, în urma deliberării, respinge excepția lipsei calității de reprezentant invocată de reprezentanta intimatei - autoritate contractantă, apreciind că la dosar există mandat.
Nemaifiind alte cereri sau probe Curtea, în temeiul art. 150.pr.civ. declară închise dezbaterile și acordă cuvântul pe fond.
Reprezentanta intimatei - autoritate contractantă Primăria orașului Șimleu-S solicită respingerea recursului ca fiind netemeinic și nelegal, pentru motivele expuse în întâmpinarea depusă pe care le susține arătând că recurenta nu a contestat fișa de date a achiziției, că recurenta le-a comunicat că a depus o contestație la decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor pe care a primit-o după două zile de la încheierea contractului de furnizare produse cu SC SRL. Apreciază că decizia a fost corectă și precizează că nu solicită cheltuieli de judecată.
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată la data de 16 octombrie 2009 sub nr- în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria Orașului Șimleu-S a solicitat instanței desființarea deciziei nr. 5142/C)/5800/30.09.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin care a soluționat contestația pe excepție și reținând cauza spre rejudecare pe fond în urma reanalizării ofertelor depuse de cei doi participanți la licitație să fie desemnată câștigătoare oferta A și în consecință să se dispună anularea contractului de furnizare nr. 42/7.09.2009 încheiat între autoritatea contractantă și SRL.
În susținerea celor solicitate se arată că în mod greșit a fost admisă excepția fără o analiză a fondului deoarece societatea a luat cunoștință de actul autorității contractante în data de 1.09.2009 și a înaintat contestația în data de 3.09.2009. Contestația a fost trimisă prin poștă cu confirmare de primire și prin urmare cele cinci zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință avută în vedere pentru înaintarea contestației au fost respectate. Mai mult dacă ar fi înaintat contestația în 07.09.2009 era în termen întrucât chiar fiind socotit termenul pe zile pline ziua a cincea (06.09.2009) a fost duminică. În condițiile art. 277 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 în cazul primirii unei contestații de către consiliul și de către autoritatea contractantă aceasta din urmă nu avea dreptul de încheia contractul până la data expirării termenului prevăzut la art. 281 alin. 1. Ori autoritatea contractantă a încheiat contractul de furnizare în data de 07.09.2009 fără a observa și calcula termenele pe zile libere, termene în contextul cărora contractul trebuia încheiat în data de 08.09.2009. Prin urmare nu au fost respectate dispozițiile art. 205 alin. 3 și mai mult autoritatea contractantă nu a respectat nici prevederile art. 207 din OUG nr. 34/2004 potrivit cărora avea obligația să comunice motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă și sau neconformă îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță prevăzute în caietul de sarcini și data limită până la care curge dreptul de a depune contestația.
Referitor la fond prin plângere se arată că procedura de atribuire aleasă a fost cerere de ofertă având criteriu de atribuire a contractului oferta cea mai avantajoasă, factorii de evaluare fiind prețul ofertei în proporție de 60% și calitatea exprimată în note acordate mostrelor în proporție de 40%. În urma verificărilor prin adresa nr. 8367/1.09.2009 autoritatea contractantă a fost declarată necâștigătoare având un punctaj de 74,80 puncte. Prin modalitatea de comunicare autoritatea contractantă nu a respectat așa cum s-a mai arătat prevederile art. 207 lit. c întrucât nu a comunicat motivele pentru care societatea a fost depunctată, deși reprezentantului ce a participat la deschiderea ofertei i s-a comunicat că nu a fost corespunzătoare etichetarea produsului. Ca atare nu a fost vorba de parametrii calitativi ai produsului ci de elemente lipsă pe etichetă care pot fi remediate fără probleme și fără să lezeze pe nimeni. calitate exprimată în note acordate mostrelor unde scala de evaluare permite acordarea unui punctaj prin care să poată fi declarat câștigător un participant este aplicată cu rea credință și aceasta întrucât cerințele prevăzute în caietul de sarcini nu cereau ca produsul să nu conțină ameliatori.
Răspunzând celor invocate prin întâmpinare orașul Șimleu-S a solicitat respingerea plângerii în considerarea că prin decizia contestată a fost respinsă ca inadmisibilă contestația formulată, deoarece consiliul nu mai avea competența în soluționarea contestației, contractul de furnizare fiind încheiat iar potrivit art. 266 alin. 1 din OG nr. 34/2006 consiliul era competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurii înainte de încheierea contractului.
Cât privește procedura de atribuire a contractului de achiziție arată intimatul că aceasta s-a desfășurat conform reglementărilor legale. În acest context se arată prin fișa de date a achiziției au fost stabilite criteriul de atribuire și algoritmul, acesta din urmă vizând prețul ofertei exprimat în lei/ cu o pondere de 60% și calitatea exprimată în note acordate mostrelor cu o pondere de 40%. Analiza procesului verbal al ședinței de deschidere relevă că la factorul de evaluare prețul ofertei toți membrii au căzut de acord ca punctajul maxim pentru contestator este de 60 puncte întrucât acesta a oferit prețul cel mai mic iar celălalt ofertant are un punctaj de 43,99. La factorul calitate exprimat prin note punctajul care se putea acorda de comisie a fost de maxim 35 puncte, pe o scală de la O (zero) puncte (nesatisfăcător) la 35 puncte (excelent). Comisia de evaluare a analizat modul de prezentare exterioară a mostrelor, cât și materiile prime și materialele folosite la obținerea produselor, sens în care a solicitat și prezentarea de buletine de analiză sanitară. Din buletinele de analiză a rezultat că produsele firmei se - conțin amelioratori, iar cele ale se SRL nu conțin amelioratori. În urma degustării mostrelor, ținând seama și de ceilalți parametrii de calitate menționați anterior, comisia de evaluare a acordat contestatoarei un punctaj de 14,80 puncte, iar celuilalt ofertant, SC SRL, un punctaj de 38,60 puncte.
Având în vedere că produsele de panificație vor fi livrate copiilor preșcolari și elevilor din clasele 1- VIII, comisia de evaluare a ținut cont la acordarea notelor la factorul "calitate" și de faptul că produsele care conțin amelioratori dăunează grav sănătății.
Referitor la afirmația recurentei că la factorul "calitate, exprimată prin note acordate mostrelor" punctajul s-a aplicat cu rea-credință, pe motiv că scala de evaluare ar fi permis acordarea unui punctaj prin care să poată fi declarat câștigător un alt participant care a oferit prețul maxim prevăzut în caietul de sarcini, aceasta nu are absolut nicio susținere, întrucât o evaluare corectă și completă impunea, în mod obligatoriu, pe lângă analizarea modului de prezentare a produselor (ambalare, etichetare), a parametrilor de calitate (caracteristicile organoleptice, proprietățile fizice și chimice, compoziția respectiv materiile prime și materialele folosite la fabricarea produselor și degustarea mostrelor, fără de care membrii comisiei nu puteau să verifice proprietățile organoleptice ale produselor.
Cât privește susținerile contestatoarea referitoare la tardivitate se mai arată că prin adresa nr. 8367/01.09.2009, transmisă prin fax și înregistrată la sediul recurentei cu nr. 15011/01.09.2009, autoritatea contractantă i-a comunicat acesteia rezultatul evaluării ofertelor din cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de produse, oferta sa fiind declarată necâștigătoare, cu un punctaj de 74,80 puncte, rezultat în urma aplicării algoritmului de calcul. Cu acea ocazie recurentei i s-a comunicat și motivul pentru care oferta sa a fost declarată necâștigătoare, respectiv punctajul obținut în urma aplicării algoritmului de calcul stabilit conform caietului sarcini. Totodată, aceasta a fost înștiințată și cu privire la oferta câștigătoare și motivele pentru care aceasta a fost declarată câștigătoare.
Conform art. 271 din OUG nr. 34/2006. sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256(1)2.adică în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre un act al autorității contractante considerat nelegal. Ori societatea a transmis copia contestației la Primăria orașului Șimleu-S prin adresa nr. 15093/07.09.2009 înregistrată sub nr. 8604/09.09.2009, adică după două zile calendaristice de la data încheierii și semnării contractului de furnizare de produse cu ofertantul SC SRL a cărui ofertă a fost acceptată, fiind considerată câștigătoare.
De asemenea, și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a comunicat prin adresa nr. 22559/5800/C9/09.09.2009 înregistrată la registratura Primăriei cu nr. 8765/14.09.2009, că SC - a depus contestația având ca obiect "furnizarea produsului de panificație pentru copii preșcolari și elevilor claselor I-VIII din orașul Șimleu-S pentru anul școlar 2009-2010", dar tot la o dată ulterioară încheierii contractului de furnizare.
Astfel, se poate constata că înștiințările provenite de la recurentă și de la au fost primite și înregistrate la sediul autorității contractante după expirarea termenului de așteptare de 5 zile de la data luării la cunoștință de către SC - a rezultatului evaluării ofertei, comunicat prin fax prin adresa nr. 8367/01.09.2009, adică la o dată ulterioară încheierii și semnării contractului de fumizare de produse.
Analizând actele dosarului Curtea reține următoarele:
În cursul anului 2009 Primăria Orașului Șimleul-S a inițiat procedura de cerere de oferte "furnizare produse de panificație pentru copii preșcolari și elevi clasele I-VIII din orașul Șimleu-S pentru anul școlar 2009-2010 sens în care a procedat la publicarea în a invitației și la elaborarea documentației aferente.
Prin documentația întocmită autoritatea contractantă a stabilit o serie de cerințe privind prezentare, documente, cerințe minime de calificare, performanțe, respectiv criterii și cerințe de selecție, capacitate tehnică. Astfel cu privire la nivelul performanță calitatea produselor s-a prevăzut ca pentru menținerea stării de sănătate și nutriție a copiilor, calitatea produselor de panificație va respecta parametrii microbiologici de calitate prevăzuți în capitolul III "Norme microbiologice" art. 70 pct. 3,4,5,7,68,72 și 73 din Normele igienico-sanitare pentru alimente aprobate prin Ordinul Ministerului Sănătății nr. 975/1998. De asemenea vor fi respectate condițiile prevăzute de Ordinul Ministrului Agriculturii și Alimentației și al Ministerului Sănătății nr-, precum și condițiile minime de calitate și anume: cornuri și batoane 1489-97; biscuiți 1227-93.
Pentru grupele speciale de consumatori - copii cu diabet, intoleranța la lactoză etc. se va asigura regimul alimentar prescris de medicul specialist. Tipul de hrană de regim și cantitatea necesară se prevăd în anexa la contractul de furnizare de produse, fiind specificate pentru fiecare școală și elev.
La aceleași cerințe - siguranța și perisabilitatea prin caietul de sarcini s-a mai prevăzut data limită de consum care va fi stabilită de producător conform fiecărui produs.
Totodată a stabilit autoritatea contractantă referitor la ambalare, etichetare marcare ca în conformitate cu prevederile HG 106/2002 privind etichetarea, produsele alimentare preambalate trebuie să aibă inscripționate obligatoriu: denumire produs, listă ingrediente. Și având în vedere destinația acestor produse este necesar inscripționarea unor elemente de avertizare.
De asemenea s-a stabilit în documentație că în cadrul procedurii de achiziție publică, criteriul de atribuire al contractului de furnizare este Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. de departajare constă în clasificarea ofertelor în ordine descrescătoare a punctajelor totale indicate pentru factorii de evaluare pentru care a optat autoritatea contractantă.
Tot astfel a stabilit autoritatea contractantă că factorii de evaluare sunt prețul ofertei exprimat în lei/ pondere 60% și calitatea exprimată în note acordate mostrelor pondere 40%. Pentru factorul de evaluare prețul ofertei autoritatea a stabilit că punctajul se calculează astfel: a) pentru cel mai mic dintre prețurile ofertate se acordă punctajul maxim; b)pentru alt preț decât cel menționat la pct. a) punctajul se calculează astfel: punctajul ofertantului U = prețul minim ofertat/prețul ofertantului.
Pentru factorul de evaluare calitate punctajul se calculează astfel: a) prezentare mostre pentru testare - 5 puncte; b) punctajul acordat de comisie pentru mostre - 35 puncte. Scala de evaluare: nesatisfăcător - 0 puncte; satisfăcător - 7 puncte; mediu - 14 puncte; bun - 21 puncte; foarte bun - 28 puncte; excelent - 35 puncte. Punctajul la pct. b) se calculează ca medie aritmetică a punctajelor acordate de fiecare membru al comisiei de atribuire. Punctajul total la factorul de evaluare calitate rezultă din însumarea punctajelor obținute la punctele a) și b).
Luând act de aceste condiții cerințe solicitate au fost depuse oferte de către SRL și
La data stabilită pentru deschiderea ofertelor așa cum rezultă din procesul verbal încheiat comisia desemnată a stabilit că în conformitate cu cerințele din fișa de date a achiziției ofertele depuse sunt corespunzător din punct de vedere al documentelor de atribuire și ca atare se impune evaluarea în raport de cerințele cerute prin documentație.
Urmare a evaluării făcute și aplicării algoritmului conform raportului procedurii a fost declarată câștigătoare SRL iar rezultatul a fost comunicat participanților. Astfel se comunica A că oferta sa este declarată necâștigătoare deoarece a obținut un punctaj total de 74,80 puncte. În aceste condiții la 3.09.2009. a formulat contestație. Prin acest demers s-a susținut că prin adresa de comunicare nu s-au făcut cunoscute motivele pentru care a fost depunctată; ca în ciuda faptului că prețul a fost avantajos având în vedere algoritmul de calcul folosit este evident că punctajul mic a fost dat pentru factorul calitate însă reprezentantului său i-a fost comunicat la deschiderea ofertei că nu a corespuns etichetarea. Ca atare nu este vorba de parametrii calitativi ci de niște elemente lipsa pe etichetă ce pot fi remediate. Totodată contestatoarea a mai susținut că s-a aplicat cu rea credință punctajul la factorul calitate exprimată în note acordate mostrelor unde scala de evaluare permite acordarea unui punctaj prin care să poată fi declarat câștigător un participant care a venit cu prețul maxim oferit de autoritatea contractantă în caietul de sarcini.
Autoritatea contractantă față de cele susținute a făcut cunoscut Consiliului că la data la care a fost înștiințată de contestatoare asupra faptului că depus contestație la, a încheiat contractul cu operatorul economic desemnat câștigător deoarece potrivit art. 205 alin. 1 lit. b din OUG nr. 34/2006 a expirat perioada de așteptare pentru încheierea contractului.
La data de 30.09.2009 prin decizia nr. 5142/C9/5800 a respins ca inadmisibilă contestația. Soluția dată a fost argumentată prin aceea că autoritatea contractantă nu a avut cunoștință de depunerea unei contestații înainte de data de 7.09.2009 încheind astfel contractul de furnizare. În aceste condiții în care contractul a fost încheiat Consiliul nu are competența de soluționare a contestației formulate deoarece potrivit art. 266 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 "cu excepția contestațiilor prevăzute la art. 256 alin 1 Consiliul este competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurii de atribuire înainte de încheierea contractului".
Cele reținute susține A sunt greșite deoarece contestația a fost înaintată în termen și transmisă autorității contractante care era obligată să nu încheie contractul până la data expirării termenului, termen ce se calculează pe zile conform codului d e procedură și în raport de care contractul trebuia încheiat la 08.09.2009, astfel că nu se poate reține tardivitatea.
În plus se mai susține că nu au fost respectate prevederile ordonanței referitoare la comunicarea motivelor ce au stat la baza deciziei, că potrivit comunicării reprezentantului era vorba de o necorespunzătoare etichetare ce putea fi remediată - nu parametrii calitativi reținuți în condițiile factorului unde scala de evaluare permite acordare punctaj cu rea credință și fără a ține seama de faptul că produsul ofertat întrunea toate cerințele cerute prin caietul de sarcini.
Susținerile petentei constând în reținerea greșită a termenelor nu poate fi primită. Actele dosarului atestă că urmare a evaluării ofertelor comisia a elaborat raportul procedurii de atribuire nr. 8365/1.09.2009 iar rezultatul procedurii a fost comunicat A cu adresa nr. 8367 la 1.09.2009.
La data de 3.03.2009 această societate a înaintat consiliului contestația iar autorității contractante a înaintat contestația prin poștă la 7.09.2009 ajungând la aceasta din urmă entitate la 9.09.2009. Aceasta dată rezultă din consemnarea făcută pe recipisă - confirmare primire și înregistrarea făcută de autoritatea contractantă. Se poate așadar constata ca dată fiind încunoștințarea la 09.09.2009, a fost respectat termenul pentru încheierea contractului și ca atare raportat la dispozițiile art. 266 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 în mod corect Consiliul a respins contestația ca inadmisibilă.
Legat de respectarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006 susține A că nu au fost respectate dispozițiile art. 207 în sensul că nu s-au comunicat motivele ce au stat la baza respingerii contestației.
Nici această susținere nu poate fi reținută întrucât din conținutul adresei comunicare a procedurii de atribuire reiese că în urma aplicării algoritmului de calcul punctaj a obținut 74,80 puncte iar oferta câștigătoare a fost corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire și care în urma aplicării algoritmului a avut un punctaj de 82,59 puncte. Conform documentației detaliile de aplicare algoritm vizau calitatea și scala de evaluare. Față de cele stabilite prin documentație și cunoscute prin intrarea în posesia acesteia nu se poate susține că în condițiile comunicării aplicării algoritmului autoritatea contractantă nu ar fi făcut cunoscut motivul respingerii ofertei, acest algoritm referindu-se explicit la calitate.
Desigur se susține că reprezentantului societății cu prilejul deschiderii ofertelor i s-a făcut cunoscut că etichetarea nu corespunde, că factorul de evaluare - scala permite aplicarea algoritmului cu rea credință. Cele susținute nu pot fi reținute întrucât așa cum se observă din expunerea de mai sus documentația cerea și etichetarea iar aceasta nu a fost îndeplinită de contestatoare. Pornind de la parametrii calitativi ceruți prin documentație și etichetarea trebuia să corespundă nefiind permisă ulterior deschiderii ofertelor remedierea în vederea consemnărilor ce se cereau prin documentație. Dacă s-ar fi acceptat situația de remediere se ajungea la încălcarea principiilor cerute prin ordonanță în privința procedurii de atribuire a contractelor de către autoritatea contractantă. În plus faptul că se remedia înscrierea pe etichetă nu însemnă că produsul ar fi corespuns calitativ. Această cerință impunea verificare ce de altfel a fost făcută, autoritatea contractantă relevând că produsul ofertat cuprindea ameliatori și ca atare la calculul algoritm societatea a obținut un punctaj mai mic.
Față de aceasta susține societatea contestatoare ca factorul evaluare - scala evaluare da posibilitatea acordării unui punctaj necorespunzător și aplicarea cu rea credință a algoritmului. Contestarea prevederilor referitoare la scala evaluare, algoritm cuprins în documentația de atribuire nu poate fi reținută după ce procedura de licitație s-a consumat. Contestarea documentației se putea face într-un anumit termen de la momentul obținerii documentației, ori societatea A nu a recurs la această procedură anterior și nici la dispozițiile art. 78 din OUG nr. 34/2006. În condițiile acestui act normativ nu este permis ca un act al procedurii să fie atacat într-o altă procedură specifică atacării unui alt act al procedurii subsecvent primului respectiv după ce primul termen de contestare a primului act s-a scurs.
Prin urmare constatând că nu sunt motive întemeiate, Curtea în temeiul art. 285 din OUG nr. 34/2006 urmează a da o soluție de respingere a plângerii formulate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de către reclamanta - cu sediul în Z,-, jud. S împotriva Deciziei nr. 5142/C9/5800 din 30.09.2009 emisă de Consiliul național de Soluționare a Contestațiilor cu sediul în B-, sector 3.
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 3.02.2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
- - - - - -
GREFIER
Red./
4 ex./02.03.2010
Președinte:Gabriel Adrian NăsuiJudecători:Gabriel Adrian Năsui, Maria Hrudei, Floarea
