Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2636/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 2636
Ședința publică din data de 17 decembrie 2009
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Monica Niculescu
JUDECĂTOR 2: Eugenia Ion
JUDECĂTOR 3: Vasile Bîcu
GREFIER: - -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulată de petenta ȘI ASOCIAȚII împotriva Deciziei nr. 5788/2C2/5986 din 27.10.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimații MINISTERUL AGRICULTURII, PĂDURILOR ȘI DEZVOLTĂRII RURALE și ȘI ASOCIAȚII.
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 7 decembrie 2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată ce face parte integrantă din prezenta decizie civilă, când Curtea, pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise și având nevoie de timp pentru deliberare, a amânat pronunțarea la 11 decembrie 2009, apoi la 17 decembrie 2009.
CURTEA
Prin Decizia nr. 5788/2C2/5986 din 27.10.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația formulată de contestatoarea ȘI ASOCIAȚII în contradictoriu cu autoritatea contractantă MINISTERUL AGRICULTURII, PĂDURILOR ȘI DEZVOLTĂRII RURALE, fiind admisă cererea de intervenție în interes propriu formulată de ȘI ASOCIAȚII.
Pentru a dispune astfel, a reținut, ca stare de fapt, că autoritatea contractantă a organizat procedura de atribuire prin "licitație deschisă - procedură proprie" a contractului de achiziție publică având ca obiect "asigurarea consultanței juridice de specialitate privind implementarea Programului Național de Dezvoltare Rurală în perioada 2009- 2010", criteriul de atribuire stabilit fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Prin procesul verbal de deschidere a ofertelor nr. 8183/01.09.2009, autoritatea contractantă a consemnat depunerea a două oferte financiare și documentele de calificare prezentate de ofertanți.
Valoarea estimată a contractului fiind mai mică de 400.000 de euro, reține, autoritatea contractantă nu are obligația de a aplica OUG nr. 34/2006, aceasta optând pentru o ședință de deschidere a ofertelor fără invitarea participanților la procedură, nefiind, de asemenea, obligată la respectarea vreunei reguli de comunicare a rezultatului către ofertanții necâștigători.
Motivarea organului de soluționare a contestației relativ la motivele de pretinsă nelegalitate invocate de contestatoare se rezumă la simpla constatare că din raportul procedurii nr. 81279/08.09.2009, în care s-a detaliat modul de acordare a punctajului, reiese că, în condițiile unor oferte financiare egale, autoritatea contractantă punctat superior oferta tehnică depusă de și Asociații, care a obținut un total de puncte de 94,67, iar oferta contestatoarei și Asociații 85,44 puncte. "Din documentele aflate la dosarul cauzei, punctajele menționate apar a fi corect calculate în condițiile în care criteriul de atribuire utilizat de autoritatea contractantă a inclus și factori a căror punctare este strict dependentă de aprecierea subiectivă a membrilor comisiei de evaluare. Consiliul nu a constatat, analizând punctajele acordate, niciun viciu de formă asupra căruia ar fi competent să se pronunțe și în concluzie nu poate reține ca întemeiate solicitările și Asociații".
Împotriva acestei decizii a formulat plângere în fața instanței petenta ȘI ASOCIAȚII, solicitând instanței anularea acesteia, anularea actului nr. 81293/09.09.2009 prin care oferta sa a fost declarată necâștigătoare, iar ofertantul câștigător a fost desemnat și Asociații, precum și a procesului verbal și raportului procedurii de atribuire, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu criteriile și punctajul aferent stabilite în documentația de atribuire, emiterea unui nou proces verbal și a unui nou raport al procedurii, în urma cărora să se desemneze ofertantul câștigător.
În motivarea plângerii sale, petenta a invocat mai întâi nelegalitatea deciziei contestate din perspectiva nemotivării acesteia, arătând că dreptul său la o corectă judecare a cauzei a fost respectat doar formal, întrucât organismul administrativ-jurisdicțional a refuzat pur și simplu să ia în seamă motivele formulate, să le analizeze și să le înlăture argumentat.
În vederea analizării nemijlocite a contestației sale de către instanța de judecată, petenta a reiterat considerentele contestației sale, invocând modul eronat de analizare și evaluare a ofertei sale și a celuilalt ofertant de către autoritatea contractantă.
Astfel, hotărârea Consiliului Baroului de înființare a și Asociații nu a fost depusă de aceasta, fiind depusă doar o decizie de modificare a formei de exercitare a profesiei, și aceasta fiind depusă în copie conformă cu originalul, iar nu în copie legalizată, astfel cum se solicită expres în documentația de atribuire, secțiunea IV Criterii de eligibilitate, subsecțiunea IV.1Situația personală a ofertantului- Documente care să susțină criteriul.
Serviciile identificate de și Asociații în cadrul tehnice nu corespund în totalitate necesității identificate de autoritatea contractantă în înscrisul înregistrat cu nr. 80402/24.07.2009, aceasta înțelegând să acorde servicii doar specializate pe achiziții publice, ajutor de stat și fonduri europene; or, oferta petentei a vizat și alte servicii din cele identificate ca necesare de către autoritatea contractantă: elaborarea de opinii juridice, monitorizarea și evaluarea contractelor și asistență la încheierea contractelor (altele decât cele de achiziție publică); în cadrul ofertei câștigătoare, a și Asociații, nici măcar nu se face referire la servicii de reprezentare în instanță chiar dacă în cadrul ofertei economice s-a stabilit un cuantum minimal și maximal al acestor servicii, iar, prin comparație, oferta petentei implică și acordare de reprezentare juridică. Cu toate acestea, cele două oferte au primit un punctaj egal.
Referitor la experiența în domeniul fondurilor europene, în mod eronat autoritatea contractantă nu a luat în considerare certificatul unuia din experții propuși, care a participat la un simpozion cu o atare tematică, apreciindu-se că "simpozionul nu este echivalent cu o certificare a perfecționării profesionale în domeniul respectiv, care se poate obține în urma participării la un seminar sau training". Susținerea autorității este hilară, în opinia petentei, întrucât rațiunea instituirii acestei cerințe a fost aceea de a se constata preocuparea avocaților pentru perfecționarea profesională în domeniul fondurilor structurale, fiind irelevantă denumirea modalității de organizare a unor cursuri cât timp scopul acesteia este transmiterea de informații într-un anume domeniu către participanți în vederea însușirii de către aceștia a unor informații și sporirea cunoștințelor într-un domeniu relevant.
Cu privire la același aspect, petenta învederează instanței că și Asociații a primit punctajul maxim pentru cele două certificate depuse; cel emis de o societate de salubrizare, având ca obiectiv "Strategii și finanțări europene în domeniul serviciilor comunitare de utilități publice și pentru implementarea unui management integrat al deșeurilor în România", deși atribuit unui membru al echipei, nu are înscris pe el numele acestuia. C de-al doilea certificat aparține doamnei avocat stagiar, identificată ca expert cheie în oferta și Asociații, în condițiile în care autoritatea a prevăzut expres în cadrul secțiunii VCriterii de calificare, subsecțiunea 1, faptul că avocații care fac parte din echipă trebuie să fie avocați definitivi. Prin urmare, pentru acest criteriu, oferta câștigătoare nu ar fi trebuit să primească nici un punct.
Relativ la experiența în domeniul achizițiilor publice, criteriu la care oferta petentei a primit 2,5 puncte, iar oferta și Asociații 5 puncte, dintr-un total de 10 puncte, învederează instanței că ea a depus un singur certificat pentru unul din membrii echipei, iar câștigătoarea procedurii două astfel de certificate, pentru doi membri ai echipei.
O atare abordare a modului de punctare este eronată, susține petenta, întrucât autoritatea contractantă a solicitat să se facă dovada deținerii cunoștințelor teoretice și practice acreditate, fără a stabili un număr al experților care ar trebui să dețină aceste certificate, iar dacă aceasta ar fi fost voința sa, trebuia menționat expres punctajul aferent fiecărui certificat. Apărările sub acest aspect ale autorității contractante și interpretarea acesteia nu pot reținute cât timp nu există nicio mențiune în cadrul algoritmului de calcul în sensul că totalul punctajului aferent unui criteriu se împarte dacă sunt depuse mai puține certificate decât s-a solicitat, astfel că, în opinia sa, nici una din oferte nu trebuia punctată la acest criteriu.
Petenta invocă și faptul că ofertantul câștigător nu a făcut dovada experienței sale în domeniul achizițiilor publice sau al ajutorului de stat.
Referitor la experiența în domeniul achizițiilor publice, doar contractul nr. 3265/01.10.2008 depus de și Asociații are ca obiect prestarea de servicii pe achiziții publice, cu toate acestea oferta sa a primit punctaj maxim.
Relativ la experiența în domeniul ajutorului de stat, contractul invocat, nr. 39825/11.10.2007 are ca obiect "acordarea de consultanță și reprezentare judiciară decurgând din sau în legătură cu contractul de vânzare cumpărare de acțiuni nr. 59/31.08.2007, având ca obiect achiziționarea acțiunilor SC SA S și în legătură cu alte probleme specifice perioadei postprivatizare", contract care nu are nicio legătură cu ajutorul de stat și în cadrul căruia s-a constatat că regulile privind ajutorul de stat nu sunt aplicabile tranzacției. Prin urmare, nici la acest criteriu, oferta și Asociații nu ar fi trebuit să primească niciun punct.
În concluzie, arată petenta, prin aplicarea corectă a algoritmului de calcul prevăzut în documentația de atribuire, punctajul său ar fi trebuit să fie net superior celui obținut de celălalt ofertant.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 7 decembrie 2007, autoritatea contractanta MINISTERUL AGRICULTURII, PĂDURILOR ȘI DEZVOLTĂRII RURALE a solicitat instanței respingerea plângerii ca nefondată.
În susținerea poziției sale procesuale, a arătat, referitor la invocata nemotivare a deciziei, că aceasta nu poate constitui temei de admitere cât timp este general admis că motivarea constă inclusiv în facultatea de a grupa anumite argumente pentru a putea răspunde printr-un singur considerent comun.
Relativ la experiență, arată că participarea la un simpozion de două zile nu poate fi asimilată experienței relevante solicitată de autoritatea contractantă. Referitor la critica adusă experienței privind achizițiile publice, autoritatea contractantă a precizat că "este indubitabil, potrivit regulii de interpretare logică și gramaticală (experți = substantiv ce a primit la plural articolul hotărât, ceea ce înseamnă că obiectul denumit de substantiv este cunoscut, deci nu poate fi vorba decât de cei 4 experți), că cerința vizează întreaga echipă de experți și nu unul singur. De altfel, în cazul în care ar fi făcut referire la un număr mai mare sau mai mic decât 4, ar fi făcut aceeași precizare ca în cazul experienței privind fondurile europene și anume "cel puțin 2 membri ai echipei de avocați". În consecință, comisia de selecție a punctat corect, în conformitate cu grila de evaluare prezentată în documentația de selecție, experiența prezentată și demonstrată de ofertant în domeniul achizițiilor publice pentru un expert din cei patru solicitați".
Prin propria întâmpinare depusă la dosarul cauzei în ședința publică din data de 23 noiembrie 2009, intimata ȘI ASOCIAȚII a invocat în principal inadmisibilitatea acțiunii și a contestației, solicitând respingerea în consecință a acesteia.
În susținerea excepției inadmisibilității, intimata învederat instanței neurmarea de către petentă a procedurii recursului grațios, reglementată de disp. art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, lege aplicabilă în cauză, în condițiile în care, fiind vorba de o achiziție de servicii din categoria celor cuprinse în anexa 2B a OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă a organizat o procedură proprie fără publicarea unui anunț în, nereglementată de OUG nr. 34/2006. Or, potrivit disp. art. 16 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, în cazul aflat în litigiu nu există obligația autorității contractante de a aplica OUG nr. 34/2006, ceea ce s-a și întâmplat, procedura organizată de nefiind supusă regulilor prevăzute de această ordonanță, ci prevederilor Legii nr. 554/2004.
Abordând fondul plângerii, intimata și Asociații a solicitat respingerea acesteia ca neîntemeiată.
În susținerea poziției sale procesuale pe fondul pricinii, această intimată a învederat, relativ la pretinsa nemotivare a deciziei, faptul că Directiva 2007/66/CE, invocată de petentă în susținerea criticii sale nu poate fi invocată direct într-un stat membru până la transpunerea acesteia în dreptul său intern sau până la împlinirea termenului de transpunere, termen care, în cazul acestei directive, este 20 decembrie 2009.
Referitor la motivul din plângere privind nedepunerea Hotărârii Consiliului Baroului de înființare a și Asociații, ci doar a deciziei de modificare a formei de exercitare a profesiei, intimata arată că acest din urmă act este cel care consfințește înființarea și Asociații, luând act de încetarea societății civile de avocați. Această deciziei a fost depusă în copie legalizată, după cum se poate observa din încheierea de legalizare aflată pe verso.
În ceea ce privește faptul că serviciile identificate de și Asociații în cadrul tehnice nu ar corespunde în totalitate necesității identificate de autoritatea contractantă în înscrisul înregistrat cu nr. 80402/24.07.2009, această intimată arată pe de o parte că petenta dovedește astfel că nu a înțeles mecanismele de implementare practică a, fiind firesc ca serviciile ofertate să vizeze în principal coordonatele legislative impuse de aceste mecanisme, iar pe de altă parte că din modul de concepere și formulare a ofertei sale tehnice reiese fără putință de tăgadă că aceasta corespunde întru totul necesităților autorității contractante.
Referitor la experiența în domeniul fondurilor europene, a primit punctaj maxim pentru cele două certificate depuse, arătând că s-a depus la dosarul cauzei o copie mai clară a certificatului emis de societatea de salubrizare, pe care se poate observa numele participantului la seminar, iar cel de-al doilea certificat, aparținând doamnei avocat stagiar demonstrează interesul avocaților și Asociații în perfecționarea continuă în domeniul fondurilor europene.
Referitor la afirmația că nu ar fi făcut dovada experienței în domeniul achizițiilor publice și al ajutorului de stat, arată că a depus mai multe contracte, nu doar cel invocat de petentă, anume: contractul cadru de serviciu juridice nr. 864.046/11.09.2007 încheiat cu MFP -, contractul subsecvent de servicii nr. 1243/14.04.2008, încheiat cu Ministerul Mediului și Dezvoltării Durabile, ca Autoritate de Management pentru Programul "Mediu", contractul subsecvent de servicii nr. 3265/01.10.2008, respectiv contractul cadru de reprezentare nr. 32/29.10.2007 încheiat cu.
În privința experienței privind ajutorul de stat, contractul depus, la care face referire și petenta în plângerea sa, este însoțit de o declarație pe proprie răspundere prin care garantează că, în cadrul acestui contract, a prestat servicii de asistență și consultanță în domeniul ajutorului de stat, iar prin precizările depuse la solicitarea de clarificări venită din partea autorității contractante, a detaliat natura serviciilor prestate în acest domeniu.
Referindu-se la oferta depusă de însăși petentă, intimata și Asociații a arătat că aceasta nu face nici măcar o referire la a doua modalitate de implementare a, anume pregătirea Ghidului Solicitantului de către Autoritatea Contractantă pentru fiecare măsură reglementată de, analizarea și evaluarea cererilor de finanțare, cereri de finanțare primite de la potențialii beneficiari ai măsurilor reglementate de, încheierea contractelor de finanțare cu beneficiarii ale căror proiecte au fost considerate eligibile, urmărirea executării contractului de finanțare de către beneficiari, eligibilitatea cheltuielilor făcute de beneficiari.
De asemenea, petenta nu a inclus în oferta sa nici un auditor, după cum se solicită în Capitolul 8 Cheltuieli eligibile în cadrul proiectului și verificarea acestora, or lipsa auditorului determină respingerea ofertei ca neconformă. În plus, certificatul eliberat doamnei avocat în limba engleză nu a fost prezentat în traducere legalizată, astfel cum se solicită prin pct. VIPrezentarea ofertei, secțiunea VI.1" de redactare a ofertei"din Instrucțiunile către ofertanți.
Examinând cauza sub toate aspectele sale, potrivit disp. art. 3041.pr.civ. și art. 285 din OUG nr. 34/2006, Curtea reține următoarele:
1. Abordând mai întâi excepția inadmisibilității contestației și a plângerii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile, Curtea subliniază mai întâi că doar invocata inadmisibilitate a plângerii constituie o excepție, ce va fi soluționată de instanță ca atare, inadmisibilitatea contestației constituind un motiv de nelegalitate a deciziei contestate.
Raportând lipsa plângerii prealabile la excepția inadmisibilității plângerii, Curtea reține caracterul vădit nefondat al acesteia; cât timp obiectul plângerii îl constituie decizia, inadmisibilitatea plângerii pentru neurmarea procedurii prealabile împotriva actului contestat, recte decizia administrativ jurisdicțională a, nu are nici temei, legea neprevăzând obligativitatea urmării recursului grațios în raport de decizia, care - potrivit disp. art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 - poate fi atacată direct cu plângere la instanța judecătorească în termen de 10 zile de la comunicare.
În ce privește invocata inadmisibilitate a contestației adresată, examinată ca motiv de nelegalitate a deciziei acestuia, Curtea reține că, în materia achizițiilor publice există o reglementare specială, cuprinsă în art. 2561alin. 1, aplicabilă potrivit art. 2561alin. 7 și în ipoteza recurgerii la jurisdicția administrativă, reglementare potrivit căreia "Înainte de a se adresa instanței competente, persoana vătămată notifică autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice si la intenția de a sesiza instanța judecătorească competentă", însă, spre deosebire de recursul grațios din art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 la care face referire intimata și Asociații, potrivit art. 2561alin. 2 din Ordonanța privind achizițiile publice, "Lipsa notificării prevăzute la alin. (1) nu împiedică introducerea cererii în fața instanței judecătorești competente".
Susținerile intimatei și Asociații referitor la inexistența obligației autorității contractante de a aplica OUG nr. 34/2006 vin în contradicție cu prevederile legii, mai exact ale art. 16 alin. 1 teza finală din ordonanță potrivit cărora "Contestațiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B se soluționează potrivit dispozițiilor cap. IX".
2. Trecând la examinarea fondului plângerii, Curtea consideră ca neîntemeiată critica privind nemotivarea deciziei, chiar dacă împărtășește opinia privind caracterul extrem de sumar al considerentelor acesteia, însă nu de o manieră suficientă pentru a atrage nelegalitatea acesteia.
Mai mult decât atât, aspectele cu privire la care nu a răspuns vor fi analizate de instanță în exercitarea controlului judiciar asupra acestei decizii.
3. Curtea reține că obiectul procedurii de achiziție publică contestată în prezenta cauză îl constituie "Asigurarea consultanței juridice de specialitate privind implementarea Programului Național de Dezvoltare Rurală în perioada 2009- 2010", criteriul de atribuire stabilit fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Mai întâi se impune sublinierea că serviciile supuse achiziționării, fiind menționate în anexa 2B a OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, prevederile substanțiale ale acestui act normativ, din perspectiva obligațiilor și rigorilor impuse autorității contractante se rezumă la aplicarea, potrivit reglementării din art. 16 alin. 1, art. 35-38 și art. 56 din ordonanță și doar dacă se valoarea estimată a contractului este mai mare decât cea prevăzută de art. 57 alin. 2, anume mai mare decât echivalentul valoric a 400.000 de euro, această din urmă ipoteză nefiind întrunită în speță.
În privința procedurii de contestare a măsurilor și actelor autorității contractante, același art. 16 alin. 1 teza finală din ordonanță preved e "Contestațiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B se soluționează potrivit dispozițiilor cap. IX".
Prin urmare, instanța își va limita controlul, așa cum a și fost investită dealtfel, la respectarea de către autoritatea contractantă a propriilor cerințe și criterii impuse de ea însăși prin documentația de selecție.
4. Din examinarea criteriilor de eligibilitate, astfel cum sunt cuprinse în Secțiunea Iad ocumentației,Instrucțiuni către ofertanți privind elaborarea ofertei, la capitolul IV.1 Situația personală a ofertantului, rezultă că ofertantul trebuie să facă, printre altele, "dovada formei de exercitare a profesiei în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/1995", documentul solicitat pentru probarea acestei cerințe fiind "Hotărârea Consiliului Baroului de înființare a societății/cabinetului".
Instanța apreciază, din perspectiva actului care trebuia depus în situația concretă a ofertantului și Asociații, că Hotărârea Consiliului Baroului de înființare a societății este decizia de modificare a formei de exercitare a profesiei, Curtea împărtășind întru totul opinia intimatei în sensul că acest din urmă act este cel care consfințește înființarea și Asociații, luând act de încetarea societății civile de avocați.
În ceea ce privește însă critica privind nedepunerea acesteia în copie legalizată, aceasta este fondată; apărarea intimatei referitoare la încheierea de legalizare existentă pe verso, nu poate fi reținută ca îndestulătoare; intimata a depus o copie xerox a unei copii legalizate, nicidecum copia cu încheierea de legalizare în original.
5. Trecând mai departe cu analiza întrunirii cerințelor de calificare, Curtea reține că, în Secțiunea Iad ocumentației,Instrucțiuni către ofertanți privind elaborarea ofertei, la capitolul VCriterii de calificare - Capacitatea tehnică și profesională,se solicită următoarele: " trebuie să demonstreze că dispune de personal calificat pentru îndeplinirea contractului: numărul de avocați definitivi colaboratori/angajați minim 8 din care 4 vor forma echipa de experți cheie.Aceștia trebuie să îndeplinească cerințele menționate în Secțiunea 6 Caietului de sarcini". Lipsa documentelor care să susțină probator acest criteriu duce la respingerea ofertei din competiție, potrivit mențiunii din invocatele instrucțiuni.
6. Secțiunea 6 Caietului de sarcini (secțiunea II a documentației de selecție), intitulatăCerințe privind experții și sarcinile lor în cadrul proiectului, la care face trimitere susmenționatul criteriu de calificare prevede, în alin. 5, următoarele:
"Experții cheie desemnați pentru derularea contractului trebuie să aibă:
Cunoștințe în domeniul fondurilor europene - cel puțin 2 membri ai echipei de avocați (dovedite prin certificate de absolvire cursuri, certificate de participare la sesiuni de training sau seminarii) în domeniul achizițiilor publice) certificat de constatare a cunoștințelor teoretice și practice eliberat de un operator acreditat
) experiența în asistarea autorităților în cadrul procedurii de atribuire sau reprezentare în instanță a autorității în cazuri privind achiziția publică (2 contracte încheiate în ultimii 3 ani)
în domeniul ajutorului de stat - dovedită prin contract încheiat în ultimii 3 ani având ca obiect asistența sau reprezentare în instanță".7. Acest criteriu de calificare a ofertei, în considerarea specializării și experienței în materie a experților cheie, constituie în același timp și factor de evaluare a ofertelor, după cum se menționează la punctul 2.3 experiența din secțiunea VII -Criterii de atribuire.
Curtea consideră că mai întâi se impune a fi subliniat faptul că, în raport de obiectul procedurii de achiziție, nu este inadmisibilă per se o "suprapunere" parțială a criteriilor de calificare cu cele de atribuire de maniera ce se desprinde din cele ce preced, însă se impune analizarea atentă a modului în care cele criterii operează unul în raport de celălalt.
Mai exact, trebuie verificate criteriile de calificare, fundamental asociate cu evaluarea capacității ofertanților de a executa contractul în discuție, respectiv criteriile de evaluare, care au în vedere identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
8. Curtea va proceda mai întâi la examinarea celor două oferte din perspectiva îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența experților cheie.
După cum s-a menționat mai sus, cerințele pe care trebuie să le îndeplinească experții cheie sunt cele menționate în secțiunea 6 caietului de sarcini, la care se face trimitere, prin urmare interpretarea pe care însăși autoritatea contractantă a dat-o acestei cerințe ca factor de evaluare a ofertei se impune exact de aceeași manieră în examinarea ei drept criteriu de calificare.
Astfel, autoritatea contractantă a precizat, atât în punctul de vedere comunicat, cât și prin poziția procesuală formulată prin întâmpinarea din prezenta plângere, că "este indubitabil, potrivit regulii de interpretare logică și gramaticală (experți = substantiv ce a primit la plural articolul hotărât, ceea ce înseamnă că obiectul denumit de substantiv este cunoscut, deci nu poate fi vorba decât de cei 4 experți), că cerința vizează întreaga echipă de experți și nu unul singur. De altfel, în cazul în care ar fi făcut referire la un număr mai mare sau mai mic decât 4, ar fi făcut aceeași precizare ca în cazul experienței privind fondurile europene și anume "cel puțin 2 membri ai echipei de avocați". În consecință, comisia de selecție a punctat corect, în conformitate cu grila de evaluare prezentată în documentația de selecție, experiența prezentată și demonstrată de ofertant în domeniul achizițiilor publice pentru un expert din cei patru solicitați".
Curtea împărtășește raționamentul autorității contractante în privința interpretării aceste cerințe, în sensul că experiența în domeniului achizițiilor publice vizează toți cei patru experți cheie.
9. Aplicând însă, așa cum s-a justificat mai sus, exact aceeași interpretare și în verificarea întrunirii criteriului de calificare, Curtea reține că:
9.1. (cel puțin) 2 din cei 4 experți cheie trebuie să aibă cunoștințe în domeniul fondurilor europene, dovedite prin certificate de absolvire cursuri, certificate de participare la sesiuni de training sau seminarii
9.2. toți cei 4 experți cheie trebuie să aibă experiență în domeniul achizițiilor publice, dovedită prin certificat de constatare a cunoștințelor teoretice și practice eliberat de un operator acreditat.
10. În această ordine de idei, instanța observă că nici una din cele două oferte nu respectă acest criteriu de calificare.
10.1. Relativ laoferta petentei și Asociații,Curtea reține că doi din cei 4 experți cheie propuși dovedesc cerința privind cunoștințele în domeniul fondurilor europene, "dovedite prin certificate de absolvire cursuri, certificate de participare la sesiuni de training sau seminarii", anume domnul avocat și doamna avocat, în condițiile în care cerința de calificare impunea 4 experți cu astfel de experiență.
În privința certificatului prezentat pentru doamna, el atestă participarea doamnei la " Anual Internațional pentru UE 2007: - - -. Noua perioadă 2007-2013: noi - Reglementări noi., obiective strategice și operative pentru perioada viitoare 2007 - 2013", găzduit de Academia Europeană pentru Finanțe, Economie și Drept în perioada 5-6 martie 2007 în.
Autoritatea contractantă nu a luat în considerare acest certificat, apreciind că simpozionul nu este o formă de perfecționare profesională în domeniu, care se poate obține doar în urma participării la un seminar sau training".
Instanța împărtășește sub acest aspect opinia petentei și Asociații, cât timp, potrivit însăși definiției din, simpozionul este o "discuție organizată, pe baza unor scurte expuneri asupra unei teme literare, filosofice, științifice etc, de actualitate, purtate de câțiva vorbitori în fața și cu participarea publicului".
Mai mult decât atât, esențial este, dincolo de denumire, modul în care este structurată o astfel de reuniune și modul de desfășurare, din chiar cuprinsul certificatului reieșind că "această conferință a fost ținutăîn decursul unei perioade de doi ani și a fost unică în ceea ce privește oratorii și participanții. După discursul plenar de deschidere,fiecare participant a luat parte la seminarii specifice pe fiecare fond.Aceste seminarii au tratat inovațiile și schimbările intervenite în perioada curentă 2007 - 2013, precum și informații practice legate de implementarea optimă a noilor fonduri".
Cu privire însă la acest document, Curtea reține ca întemeiată susținerea și Asociații privind nedepunerea acestui certificat în traducere legalizată în limba română, fiind vorba despre unul din documentele care dovedesc criteriile de calificare de la punctul 1 din instrucțiuni, potrivit secțiunii VIPrezentarea ofertei, subsecțiunea VI.1 de redactare a ofertei.
În privința experienței în domeniul achizițiilor publice, dovedită prin certificat de constatare a cunoștințelor teoretice și practice eliberat de un operator acreditat, Curtea observă că petenta și Asociații nu îndeplinește acest criteriu de calificare, doar unul, iar nu toți cei patru experți cheie, probând o atare experiență, anume domnul avocat.
10.2. Relativ laoferta și Asociații,Curtea reține că doar unul din experții cheie propuși dovedește cerința privind cunoștințele în domeniul fondurilor europene, "dovedite prin certificate de absolvire cursuri, certificate de participare la sesiuni de training sau seminarii", anume domnul avocat, în condițiile în care cerința de calificare impunea 4 experți cu astfel de experiență.
Având în vedere că și acest certificat a fost pus sub semnul întrebării, Curtea apreciază că depunerea unei copii ilizibile exclusiv în privința numelui participantului, chiar dacă face ca evaluarea comisiei să fie nefundamentată, acest aspect nu echivalează cu neîndeplinirea acestei cerințe de către domnul, autoritatea contractantă trebuind însă să solicite o copie lizibilă, având în vedere că nu este vorba despre depunerea de documente în completare.
În privința certificatului doamnei avocat, instanța apreciază ca întemeiate criticile petentei, având în vedere că aceasta nu este avocat definitiv, ci stagiar.
Din această perspectivă, Curtea nu reține ca neîndeplinită cerința din documentație ca ofertantul să dispună de personal calificat pentru îndeplinirea contractului, minim 8 avocați definitivi din care 4 experți cheie, întrucât, deși doamna a fost inclusă în echipa propusă de și Asociații, chiar ca expert cheie, se observă că numărul minim de 8, respectiv 4, este asigurat de acest ofertant și în ipoteza excluderii din calcul a avocatei stagiare menționate.
Însă cât timp aceasta nu poate fi considerată unul din experții cheie ce îndeplinesc cerința de a fi avocați definitivi, certificatul acesteia privind cunoștințele în domeniul fondurilor europene, impusă, nota, experților cheie, nu poate fi luat în considerare.
În privința experienței în domeniul achizițiilor publice, dovedită prin certificat de constatare a cunoștințelor teoretice și practice eliberat de un operator acreditat, Curtea observă că intimata și Asociații nu îndeplinește acest criteriu de calificare, doar doi, iar nu toți cei patru experți cheie, probând o atare experiență, anume doamnele avocat și.
11. În condițiile în care nici una din oferte nu îndeplinește criteriul de calificare privind capacitatea tehnică și profesională din perspectiva arătată mai sus, instanța consideră că nu mai este necesar a examina restul criticilor aduse de petentă, respectiv intimata și Asociații, măsurilor adoptate subsecvent de autoritatea contractantă, nici cele privind eventuala neconformitate a ofertelor, nici cele privind modul de evaluare a acestora.
12. Singurul aspect în privința căruia s-ar impune câteva precizări legate de interpretarea instanței se referă la modul de punctare a ofertelor, discuție în strânsă corelație cu criteriul de calificare reținut ca neîndeplinit de nici unul din ofertanți.
Din interpretarea gramaticală și teleologică a tuturor prevederilor documentației de selecție, instanța apreciază că ceea ce face diferența (sub aspectul criteriului de evaluare privind experiența) între diferitele oferte este tocmai experiența ce excede celei minimale, impusă de criteriul de calificare menționat.
Spre pildă, admițând ca ipoteză de discuție situația în care unul din ofertanți ar fi prezentat 3 experți cheie cu experiență în domeniul fondurilor europene, respectiv 5 cu experiență în domeniul achizițiilor, iar celălalt 2 experți cheie cu experiență în domeniul fondurilor europene, respectiv 4 cu experiență în domeniul achizițiilor, ambii ofertanți întrunind cerința de calificare din perspectiva experienței experților cheie, 2 pe fonduri europene, respectiv 4 pe achiziții publice, deci am fi avut oferte acceptabile, calculul punctajului s-ar fi făcut astfel:
- pentru experiența în domeniul fondurilor europene cea mai bună ofertă sub acest aspect (cu trei experți) ar fi primit punctajul maxim, de 10 puncte, pentru cealaltă ofertă (cu 2 experți) calculul punctajului realizându-se după regula de trei simplă, acordându-se prin urmare 6,66 puncte.
- pentru experiența în domeniul achizițiilor publice, cea mai bună ofertă sub acest aspect (cu 5 experți) ar fi primit punctajul maxim, de 10 puncte, pentru cealaltă ofertă (cu 4 experți) calculul punctajului realizându-se după regula de trei simplă, acordându-se prin urmare 8 puncte.
În lipsa oricărei alte precizări/explicitări în cuprinsul documentației de selecție cu privire la calculul punctajului, Curtea apreciază că aceasta este modalitatea logică de punctare, singura care acordă eficiență rațiunii pentru care au fost instituite de autoritatea contractantă, adică diferențiază oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic (componenta privind experiența din algoritmul de calcul) dintre ofertele care îndeplinesc criteriile de calificare, inclusiv al experienței.
Desigur, dacă toți eventualii ofertanți ar avea numărul minim impus de experți cheie cu experiență în cele două domenii, aceștia nu s-ar mai diferenția la acest criteriu de evaluare, obținând cu toții punctaj maxim.
13. În lumina considerentelor expuse mai sus, Curtea apreciază ca întemeiată plângerea petentei și Asociații, astfel că - în temeiul disp. art. 285 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 - o va admite, va modifica decizia nr. 5788/2C2/5986 din 27.10.2009, în sensul admiterii în parte a contestației.
Prin urmare, în baza art. 285 alin. 1 lit. a, c și d din ordonanță, va anula raportul procedurii de selecție nr. 82179/08.09.2009 și actul de comunicare a rezultatului procedurii nr. 81293/09.09.2009, emise de autoritatea contractantă, aceasta din urmă urmând a fi obligată să procedeze la reexaminarea ofertelor, din perspectiva îndeplinirii criteriilor de eligibilitate și calificare, deci a caracterului acceptabil al acestora, potrivit considerentelor ce preced.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge excepția inadmisibilității plângerii.
Admite plângerea formulată de petenta ȘI ASOCIAȚII în contradictoriu cu intimații autoritatea contractantă MINISTERUL AGRICULTURII, PĂDURILOR ȘI DEZVOLTĂRII RURALE și ȘI ASOCIAȚII și, în consecință:
Modifică decizia nr. 5788/2C2/5986 din 27.10.2009 în sensul admiterii în parte a contestației și Asociații, după cum urmează:
Anulează raportul procedurii de selecție nr. 82179/08.09.2009 și actul de comunicare a rezultatului procedurii nr. 81293/09.09.2009, emise de autoritatea contractantă.
Obligă autoritatea contractantă să procedeze la reexaminarea ofertelor, potrivit considerentelor prezentei decizii.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 17 decembrie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
- - - - - -
GREFIER
- -
Red./dact.MN/MN
2 ex. 21.12.2009
Președinte:Monica NiculescuJudecători:Monica Niculescu, Eugenia Ion, Vasile Bîcu
