Achizitii publice jurisprudenta. Sentința 2789/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR.2789
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 29 06 2009
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE: Voicu Rodica
GREFIER- - -
Pe rol fiind soluționarea contestației împotriva deciziei nr.14305/26 05 2009 formulată de petenta SC SRL, în contradictoriu cu intimata COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA SA-DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI C și intervenienta în interesul pârâtei DRUMURI SRL.
Dezbaterile în fond și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 24 06 2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din prezenta sentință, când Curtea având nevoie pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea pentru data de 29 06 2009.
CURTEA
Asupra acțiunii de față, deliberând în condițiile art.256 Cod procedură civilă, constată următoarele:
Prin acțiunile conexe înregistrate la data de 03.06.2009 si 05.06.2009 sub nr- si nr-, petenta SC SRL a formulat in contradictoriu cu Compania Nationala de Autostrazi si Drumuri Nationale din Romania SA - Directia Regionala de Drumuri si Poduri B, contestatie impotriva adresei nr. 14305/26.05.2009 a autoritatii contractante privind Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica de lucrari " sistem rutier, refacere podete, km. 5 +000-8+ 000, km. 17 +370-17+900 Constanta ", solicitand ca prin sentinta ce se va pronunta sa se dispuna anularea deciziei de stabilire a ofertei castigatoare - adresa nr. 14305/26.05.2009 - emisa de autoritatea contractanta, anularea raportului procedurii de atribuire, constatarea caracterului inacceptabil al ofertei declarate castigatoare; obligarea autoritatii contractante la reevaluarea ofertelor admisibile prin aplicarea criteriului de atribuire.
In motivarea actiunii s-a aratat ca autoritatea contractanta Compania Nationala de Autostrazi si Drumuri Nationale din Romania SA - Directia Regionala de Drumuri si Poduri Bao rganizat licitatia deschisa pentru atribuirea contractului de achizitie publica de lucrari " sistem rutier, refacere podete, km. 5 +000-8+ 000, km. 17 +370-17+900 Constanta "; avand ca si criteriu de atribuite "pretul cel mai scazut".
La procedura de atribuire au participat 5 ofertanti, intre care si reclamanta. Prin adresa nr. 14305 din 26.05.2009 autoritatea contractanta a comunicat rezultatul procedurii in sensul ca societatea reclamanta a fost declarata admisa dar necastigatoare intrucat nu a avut pretul cel mai mic, comunicandu-se totodata ca oferta declarata castigatoare a fost cea depusa de SC Drumuri SRL, Directia Oltenia.
Considera reclamanta ca oferta declarata castigatoare este inacceptabila. Astfel, in aplicarea prevederilor art. 184 din OUG 34/2006 autoritatea contractanta a stabilit prin de date a achizitiei punctul 3 "situatia economico-financiara" ca cerinta minima de calificare, obligatia ofertantilor de a prezenta un nivel al solvabilitatii patrimoniale mai mare de 30%.
Pentru calculul acestui indicator financiar s-a indicat urmatoarea formula: solvabilitatea patrimoniala = capital propriu/total pasiv x 100.
Prin adresa nr. 11212 din 24.04.2009 autoritatea contractanta a precizat ca indicatorii de solvabilitate patrimoniala si lichiditate generala se vor prezenta pentru anul 2007.
Se mentioneaza ca din datele contabile pe anul 2007 ale SC Drumuri SRL publicate pe pagina de internet a Ministerului Finantelor rezulta ca aceasta societate nu indeplineste conditia minima de calificare privind solvabilitatea patrimoniala. Astfel, din aplicarea formulei de calcul mentionate in de date a achizitiei, se ajunge la un rezultat de 29,66% solvabilitate patrimoniala a SC Drumuri SRL pentru anul 2007.
In conformitate cu dispozitiile art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006, ofertele depuse de ofertantii care nu indeplinesc cerintele minime de calificare impuse de autoritatea contractanta sunt considerate inacceptabile.
De asemenea se arata ca potrivit art. 37 din HG nr. 925/2006 numai ofertele care sunt acceptabile si conforme pot fi considerate admisibile, iar oferta castigatoare se stabileste numai dintre ofertele admisibile pe baza criteriului de atribuire stabilit.
Arata reclamanta ca autoritatea contractanta a incalcat dispozitiile legale si nu a declarat ca inacceptabila oferta depusa de ofertantul SC Drumuri SRL pentru neindeplinirea cerintei minime de calificare privind nivelul indicatorului de solvabilitate patrimoniala pe anul 2007.
In drept cererea se intemeiaza pe dispozitiile OUG 34/2006, HG nr. 925/2006, Legea nr. 554/2004.
Parata CNADNR a formulat intampinare si a invocat exceptia prematuritatii formularii actiunii, considerand ca reclamanta nu a asteptat solutionarea plangerii prealabile formulate pentru a introduce actiune in anularea actului, a invocat exceptia netimbrarii actiunii iar pe fond respingerea contestatiei.
A aratat parata ca din documentatia depusa in oferta de catre SC Drumuri SRL a rezultat faptul ca la data de 03.12.2008, SC Drumuri SRL a absorbit pe SC Constanta - Grup SA (radiata de la Oficiul Registrului Comertului, iar ca urmare a acestui fapt natura juridica a primei societati s-a modificat in ceea ce priveste actionariatul, capitalul social, patrimoniul, cifra medie de afaceri si indicatorul de solvabilitate patrimoniala).
Din documentele de calificare ale ofertantului SC Drumuri SRL si certificate pentru exactitatea datelor de catre DGFP - AFPCM D, inregistrata in 31.10.2008 rezulta ca la data de 31.12.2007 societatea avea indicatorul de solvabilitate patrimoniala in procent de 30%.
La termenul din 10.06.2006 petenta SC Drumuri SRL a formulat cerere de interventie accesorie in favoarea autoritatii contractante CNADNR solicitand admiterea in principiu a cererii de interventie accesorie, respingerea contestatiei ca fiind inadmisibila si in subsidiar ca neintemeiata, cu cheltuieli de judecata.
Se arata ca interesul petentei de a interveni in proces rezulta din faptul ca oferta depusa de SC Drumuri SRL a fost declarata castigatoare.
S-a aratat ca plangerea este inadmisibila intrucat la data introducerii ei nu era o persoana indreptatita sa introduca cererea conform art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.
Pe fondul contestatiei s-a aratat ca solvabilitatea patrimoniala a societatii SC Drumuri SRL este de 37%, depasind cu mult pragul solicitat de autoritatea contractanta, de 30%.
De asemenea s-a mai aratat ca reclamanta a calculat solvabilitatea patrimoniala tinand cont doar de capitalurile proprii si pasivul societatii inainte de fuziune, ignorand fuziunea ce a avut loc intre SC Drumuri SRL si Constanta, aceasta avand o capacitate economica si financiara sporita.
Prin documentele depuse petenta SC Drumuri SRL a dovedit ca indeplineste criteriul privind capacitatea economica si financiara. la licitatie aveau obligatia de a dovedi capacitatea economica si financiara de a indeplini contractul pe viitor, si nu a indicatorilor financiari solicitati unul cate unul.
Conform dispozitiilor legale, indicatorii economici sunt cerinte solicitate pentru dovedirea capacitatii economice si financiare, si nu criterii de calificare si selectie.
La termenul din 10.06.2009 Curtea, in conformitate cu art. 49-52 civ. a incuviintat in principiu cererea de interventie in interesul paratei, considerand ca se justifica un interes in cauza.
La termenul din 24.06.2009 Curtea, in conformitate cu art. 164 alin. 1 civ. a dispus conexarea dosarului nr- la dosarul nr-.
La termenul din 24.06.2009 Curtea a pus in discutie exceptia prematuritatii (inadmisibilitatii) actiunii si a respins-o avand in vedere conexarea celor doua cereri, a luat act de renuntarea intimatei la exceptia netimbrarii.
La dosar s-au depus in dovedirea actiunii inscrisuri, reclamanta si intervenienta au depus doua rapoarte de expertiza contabila extrajudiciara avand ca obiect calculul solvabilitatii patrimoniale pentru SC Drumuri SRL la data de 31.12.2007 (fila 130-137 ds - si fila 47-50 ds -).
Analizand actele dosarului prin prisma normelor legale incidente in cauza Curtea constata urmatoarele:
Autoritatea contractanta Compania Nationala de Autostrazi si Drumuri Nationale din Romania SA - Directia Regionala de Drumuri si Poduri Bao rganizat licitatia deschisa pentru atribuirea contractului de achizitie publica de lucrari " sistem rutier, refacere podete, km. 5 +000-8+ 000, km. 17 +370-17+900 Constanta "; avand ca si criteriu de atribuite "pretul cel mai scazut".
Autoritatea contractanta a stabilit prin de date a achizitiei punctul 3 "situatia economico-financiara" ca cerinta minima de calificare, obligatia ofertantilor de a prezenta un nivel al solvabilitatii patrimoniale mai mare de 30%.
Prin adresa nr. 14305 din 26.05.2009 autoritatea contractanta a comunicat rezultatul procedurii in sensul ca societatea reclamanta a fost declarata admisa dar necastigatoare intrucat nu a avut pretul cel mai mic, comunicandu-se totodata ca oferta declarata castigatoare a fost cea depusa de SC Drumuri SRL, Directia Oltenia.
Reclamanta a aratat ca din aplicarea formulei de calcul mentionate in de date a achizitiei (solvabilitatea patrimoniala = capital propriu/total pasiv x 100), se ajunge la un rezultat de 29,66% solvabilitate patrimoniala a SC Drumuri SRL pentru anul 2007 si in consecinta oferta castigatoarei era inacceptabila conform art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006.
Din expertiza contabila extrajudiciara efectuata si depusa de catre intervenienta SC Drumuri SRL s-a concluzionat ca la data depunerii ofertei (dupa fuziune), solvabilitatea patrimoniala a societatii ofertante pentru anul 2007 este de 38%.
De asemenea, s-a apreciat ca indicatorul de solvabilitate poate fi calculat in mai multe variante, unele formule de calcul al solvabilitatii patrimoniale- incluzand in total datorii provizioanele si in acest fel solvabilitatea SC Drumuri SRL este de 38% iar in varianta - neincluzand in total datorii provizioanele solvabilitatea SC Drumuri SRL este de 39,471%.
Societatea ofertanta SC Drumuri SRL este rezultatul fuziunii prin absorbtie dintre Drumuri SRL (fosta SA), societate absorbanta si Constanta, societate absorbita.
Solvabilitatea patrimoniala pentru societatea absorbanta SC Drumuri SRL (fosta SA) - neincluzand in total datorii provizioanele este de 31,40%.
Solvabilitatea patrimoniala pentru societatea absorbita Constanta- neincluzand in total datorii provizioanele este de 53,06%.
Formula de calcul a expertului a fost pentru stabilirea solvabilitatii patrimoniale capital propriu/capital propriu+credite bancare (filele 136-137 ds -).
Din expertiza contabila extrajudiciara efectuata si depusa de catre reclamanta s-a concluzionat ca solvabilitatea patrimoniala a societatii ofertante pentru anul 2007 este de 29,6595% utilizandu-se formula de calcul capital propriu/total pasiv x 100 (filele 49-50 ds -).
Curtea retine ca societatea ofertanta castigatoare a licitatiei SC Drumuri SRL a depus oferta pentru participarea la licitatia organizata de autoritatea contractanta in luna mai 2009.
Din actele dosarului rezulta ca societatea ofertanta SC Drumuri SRL este rezultatul fuziunii prin absorbtie dintre Drumuri SRL (fosta SA), societate absorbanta si Constanta, societate absorbita, fuziune efectuata la data de 03.12.2008.
Din documentatia depusa de SC Drumuri SRL, respectiv din Incheierea Tribunalului Dolj nr. 11844 din 03.12.2008, rezulta ca la data de 31.12.2007 SC Drumuri SRL avea indicatorul de solvabilitate patrimoniala de 30%, SC Constanta - Grup SA la data de 31.12.2007 avea indicatorul de solvabilitate patrimoniala de peste 50%.
Curtea retine ca obligatia de a dovedi capacitatea economica si financiara trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a ofertantului de a indeplini contractul de achizitie publica in cazul in care oferta sa va fi declarata castigatoare.
La data depunerii ofertei, 07.05.2009, potentialul economic si financiar al ofertantei Drumuri SRL este compus din tot activul si pasivul ambelor societati care au fuzionat in decembrie 2008.
Interpretarea ca ar trebui sa fie luata in considerare numai capacitatea economica si financiara, respectiv solvabilitatea patrimoniala, a SC Drumuri SRL (fosta ) la data de 31.12.2007 si nu deopotriva si solvabilitatea patrimoniala a societatii absorbite, SC Constanta, nu este justificata avand in vedere scopul prevazut de lege, si anume dovedirea de catre ofertant a faptului ca are potential de a sustine contractul.
Chiar daca solvabilitatea patrimoniala in decembrie 2007 SC Drumuri SRL ar fi fost de 29,66% in loc de 30%, stabilita de autoritatea contractanta, nu se poate neglija faptul ca la data depunerii ofertei, 07.05.2009, societatea ofertanta are o capacitate economica si financiara sporita prin absorbtia celei de a doua societati comerciale.
Potrivit art. 185 din OUG 34/2006, (1) situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:
a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;
b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;
c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială.
(2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situației economice și financiare a candidatului/ofertantului.
la licitatie au obligatia de a dovedi capacitatea economica si financiara de a indeplini contractul pe viitor si nu indeplinirea indicatorilor financiari solicitati prin de atribuire a procedurii de licitatie publica, acestia nu reprezinta un criteriu de selectie si calificare in acceptiunea art. 176 din OUG 34/2006.
Potrivit art. 7 din HG nr. 925/2006 criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Din documentele depuse de ofertanta castigatoare (urmare a fuziunii) rezulta ca aceasta are o solvabilitate patrimoniala de aproximativ 38%, deci peste pragul de minim 30% solicitat de autoritatea contractanta.
Concluzionand, Curtea apreciaza ca solvabilitatea patrimoniala a societatii castigatoare trebuie sa se raporteze la data depunerii ofertei si participarii la licitatie, respectiv la SC Drumuri SRL dupa fuziunea efectuata, trebuie sa se ia in calcul elementele societatii care a depus oferta.
Se retine ca indicatorul de solvabilitate calculat dupa mai multe formule de calcul era indeplinit de SC Drumuri SRL si inainte de efectuarea fuziunii, avand in vedere ca dupa unele opinii, inclusiv datele oficiale oferite de DGFP-AFPCM D, 29,66% calculat de reclamanta este rotunjit la 30%. Cu atat mai mult solvabilitatea patrimoniala este indeplinita daca se iau in calcul ambele societati care au fuzionat la data de 03.12.2008.
de cele retinute mai sus, se vor respinge cererile conexe ca fiind nefondate.
In consecinta se va admite cererea de interventie accesorie formulata de SC Drumuri SRL in interesul CNADNR.
Vazand si art. 274 civ. va oblige petenta reclamanta la cheltuieli de judecata catre intervenienta SC Drumuri SRL in suma de 105.750,18 lei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunile conexe formulată de petenta SC SRL, cu sediul în B- - 61, sector 5, în contradictoriu cu intimata COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA SA - DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI C, cu sediul în C Str. - - FN, județul C, ca nefondate.
Admite cererea de intervenție formulată de intervenienta DRUMURI SRL, cu sediul în C-, județul
Obligă petenta reclamantă la cheltuieli de judecată către DRUMURI SRL în sumă de 105.750,18 lei.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi 29.06.2009.
PREȘEDINTE GREFIER
- - - -
Red.
Gh./ 4 ex.
17.07.2009
Președinte:Voicu RodicaJudecători:Voicu Rodica
