Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 3261/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
RO MÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ nr. 3261/2009
Ședința publică de la 18 2009
Completul este constituit din:
PREȘEDINTE: Axente Irinel Andrei
JUDECĂTOR 2: Claudia Idriceanu
JUDECĂTOR 3: Danusia
GREFIER:
Pe rol, în vederea pronunțării, plângerea formulată de petent JUDEȚUL S împotriva Deciziei 5525/C-/-/6168/15.10.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, privind și pe intimații - SRL, - SRL, - -, - B SA, - SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
S-au înregistrat la dosar în data de 15 2009, concluzii scrise din partea contestatoarei - SRL, iar la data de 17 2009, completări ale concluziilor scrise formulate de petentul Județul
dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 08 2009, când pronunțarea hotărârii s-a amânat pentru termenul din 15 2009, iar mai apoi pentru termenul de azi, încheieri care fac parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA,
Prin decizia civilă nr.5525/C-/-/6168 din 15.10.2009 s-a admis excepția tardivității contestației depusă de, invocată de JUDETUL S, și, pe cale de consecință, s-a respins contestația formulată de O, în contradictoriu cu JUDETUL S, ca tardivă.
S-a respins lipsa calității de persoană vătămată invocată de autoritatea contractantă, cu privire la contestațiile depuse de, și 98
S-au admis în parte, contestațiile formulate împotriva documentației de atribuire de -, SRL și - - B, sub aspectul anulării parțiale a fișei de date a achiziției, respectiv a prevederilor cuprinse la pct. IV.14.1, IV.4.2 și IV.4.6 și a adresei nr. 7569/05.08.2009.
S-a dispus anularea procedurii de atribuire. S-au respins ca rămase fără obiect capetele de cerere cu privire la modificarea fișei de date a achiziției și anularea "altor cerințe din cadrul documentației de atribuire, în cazul în care se constată, din oficiu, încălcarea prevederilor legale referitor la achizițiile publice și obligarea autorității contractante de a le remedia", din contestațiile de puse de - SRL și - SRL, precum și capătul de cerere privind remedierea cerințelor contestate, din contestația depusă de - -.
S-au respins ca rămase fără obiect contestațiile formulate împotriva rezultatului procedurii de atribuire de - B SA O, și - - B, în contradictoriu cu JUDEȚUL
În motivare se arată că prin contestația nr. 3855 din 04.08.2009, înregistrată la cu nr. 26255 din 04.08.2009, - SRL critică fișa de date a achiziției întocmită de JUDEȚUL S, în calitate de autoritate contractantă, solicitând obligarea acesteia la anularea parțială a actului prin înlăturarea, ca nelegale, a prevederilor cuprinse la punctele.1,.2,.6, conform celor susținute în motivarea contestației, precum și anularea altor cerințe din cadrul documentației de atribuire, în cazul în care se constată, din oficiu, încălcarea prevederilor legale referitor la achizițiile publice și obligarea autorității contractante de a le remedia.
- SRL a arătat că, procedura de achiziție publică a fost inițiată prin publicarea în a anunțului de participare nr.83099/29.07.2009 criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", modificat ulterior, prin adresa nr. 7384/31.07.2009 prin care se aduc clarificări documentației de atribuire.
Contestatorul a mai arătat că, autoritatea contractantă a "ignorat" prevederile art. 17 din nr.OUG 34/2006 și a menționat prin fișa de date a achizitiei criterii de calificare și/ sau selecție "discriminatorii", eliminând astfel "factorul concurențial", "nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici.
În acest context, contestatorul a criticat cerința prevăzută la punctul IV.4.1, potrivit căreia "Coordonatorul de proiect, inginer drumuri și poduri, pe lângă cerințele privind calificarea acestuia și cel puțin 10 ani de experiență în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate, dovedind implicarea drept coordonator de proiect în derularea a cel puțin unui contract de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier, întocmit pe baza Conditiilor Contractuale 1999 și în valoare de 30.000.000 lei, fără TVA, care să fi avut ca obiect și lucrări de păduri".
Față de cerința susmenționată, considerată "discriminatorie" și "extrem de greu de îndeplinit", contestatorul a invocat și faptul că, prin Ordinul nr.l-, publicat în Monitorul Oficial nr.344/22.05.2009, Partea 1, fost abrogat Ordinul nr. - pentru aprobarea condițiilor contractuale generale și speciale la încheierea contractelor de lucrări, motiv pentru care invocarea Condițiilor Contractuale 1999 de către autoritatea contractantă, în opinia sa, nu își găsește justificarea.
Aceleași cerințe sunt menținute și solicitate și în cazul persoanei responsabile cu calitatea, fiind obligatoriu să se facă dovada implicării, de către acesta, ca responsabil cu calitatea, într-un contract de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier în valoare de 30.000.000 lei, fără TVA.
Față de modul în care au fost stabilite cerințele susmenționate, contestatorul a invocat nerespectarea, de către autoritatea contractantă, a dispozițiilor art. 179 din nr.OUG 34/2006, considerând cerințele de calificare impuse ca fiind nelegale și nejustificate. In acest sens, a considerat că, în cazul în care a solicitat condiții suplimentare privind calificarea și selecția ofertanților, autoritatea contractantă era obligată să justifice aceste cerințe, justificare despre care susține că trebuia pusă la dispoziția ofertanților, să respecte principiul proparționalității, iar aceste criterii trebuiau să aibă legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.
Contestatorul a criticat și faptul că autoritatea contractantă solicită prezentarea documentelor de calificare și atestare pentru personalul ce va deservi laboratorul de gradul II, autorizat, solicitare care, în opinia acestuia, este nejustificată având în vedere că autorizarea laboratorului este obligatorie, îndeplinirea atât a cerințelor tehnice cât și a personalului fiind atestate prin eliberarea autorizației, conform prevederilor legale privind procedura de autorizare a personalului de specialitate în construcții.
Este criticată și cerința prevăzută în fișa de date a achiziției, la punctul 4.2, prin care autoritatea contractantă solicită ca stația de preparat mixturi asfaltice, stația de betoane, repartizoarele de asfalt, autobasculantele, pompele de beton și transportoarele de beton trebuie să aibă o vechime de cel mult 5 ani la data deschiderii ofertelor, fără însă aom otiva, după cum a susținut contestatorul.
Cerinta criticată a fost considerată ca fiind în "contradictie" cu principiile nediscriminării și tratamentului egal, din moment ce se solicită condiții nejustificate, contestatorul afirmând că, fără a lua în calcul faptul că echipamentele mai vechi de 5 ani pot fi la fel de eficiente ca și cele noi, un utilaj sau un echipament care are o valoare de achiziție mai mare sau este de o complexitate ridicată poate avea garanția de funcționare, la aceiași parametri pentru o perioadă mai mare de 5 ani, apreciind că o astfel de condiție este discriminatorie și "în avantajul anumitor ofertanți", motiv pentru care a solicitat modificarea acesteia, prin înlăturarea vechimii obligatorii în cazul utilajelor solicitate.
Contestatorul a criticat, de asemenea, și cerința prevăzută la punctul 4.6, din fișa de date a achiziției, prin care este solicitată, ca cerință obligatorie, prezentarea a 3 contracte de execuție cu lucrări similare în domeniul infrastructurii de drumuri a căror valoarea să fie minim de 63.000.000 lei, fără TVA, dintre care cel puțin un contract de execuție cu lucrări similare în domeniul infrastructurii rutiere pe procedura 1999", a cărui valoare să fie de minim 20.000.000 lei, fără TVA.
Prin această cerință, a susținut contestatorul că autoritatea contractantă îngrădește dreptul de participare la licitație "derogând" de la scopurile și principiile statuate de nr.OUG 34/2006, și arată că, prin solicitarea depunerii unui contract de execuție lucrări "pe procedura 1999" și la o asemenea valoare autoritatea contractantă pune în imposibilitatea de a îndeplini cerința pe majoritatea firmelor românești, precizând că procedura a fost implementată abia în iunie 2008, aceasta fiind în prezent abrogată.
Sub nr. 26613/06.08.2009 a fost înregistrată la contestația formulată de cu nr. 874/19.08.2009, prin care aceasta contestă fișa de date a achiziției din cadrul documentatiei de atribuire, solicitând obligarea autorității contractante la anularea parțială a fișei de date a achiziției prin înlăturarea, ca nelegale a prevederilor cuprinse la punctele IV.4.1, IV.4.2 și IV.4.6 și modificarea fișei de date a achiziției conform celor susținute în motivarea contestației, precum și anularea altor cerințe din cadrul documentației de atribuire în cazul în care se constată, din oficiu, încălcarea prevederilor legale referitor la achizițiile publice și obligarea autorității contractante de a le remedia.
În susținerea contestației, au fost formulate aceleași critici ca și cele formulate de contestatorul, aceasta fiind întemeiată pe dispozițiile art. 255 și următoarele din nr.OUG 34/2006.
În data de 6.08.2009 a fost înregistrată la cu nr. 26753 contestația cu nr. 135/06.08.2009, formulată de -, prin care se contestă aceleași cerințe din fișa de date a achiziției și se solicită obligarea autorității contractante la anularea parțială a fișei de date a achiziției, prin înlăturarea, ca nelegale, a prevederilor cuprinse la punctele IV.4.1, IV.4.2 și IV.4.6, precum și a altor cerințe din cadrul documentației de atribuire, în cazul în care se constată încălcarea prevederilor legale referitor la achizițiile publice și obligareaautorității contractante de a le remedia.
În plus, față de cerințele criticate anterior, contestatorul critică și cerința potrivit căreia autoritatea contractantă solicită "minim 2 ingineri topografi cu cel puțin 5 ani experiență specifică în derularea unor proiecte similare".
SRL a depus la dosarul cauzei, în copie, clarificări la documentația de atribuire anexată anunțului de participare nr. 83099/29.07.2009 și fișa de date a achiziției.
În drept, se invocă prevederile art. 255 și următoarele din OUG nr. 34/2006.
Sub nr.26996/07.08.2009 a fost înregistrată la, contestația nr.606/07.08.2009, formulată 98, prin care aceasta contestă cerințele minime de la "art." IV.4.1. și "art." IV.4.2 din fișa de date a achiziției, solicitând obligarea autorității contractante la remedierea/anularea cerințelor contestate, și, pe cale de consecință, anularea răspunsului autorității contractante, comunicat prin adresa nr. 7569 /05.08.2009.
În susținerea contestației, 98 arată că se consideră persoană vătămată în sensul dispozițiilor art. 255 5alin. (1) din nr.OUG 34/2006, afirmând că dorește să depună ofertă în cadrul procedurii de atribuire în condiții de șanse egale oferite de documentele întocmite în vederea derulării procedurii de atribuire, învederând, totodată că, în condițiile în care aceste documente nu sunt conforme cu dispozițiile nr.OUG 34/2006, riscă să sufere un prejudiciu ca urmare a neatribuirii contractului, dar și prin faptul că necâștigarea licitației i-ar îngrădi posibilitatea participării la alte licitații unde se solicită "experiență similară".
Contestatorul arată că, în scopul atribuirii contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă a emis documentația de atribuire, la întocmirea căreia, trebuiau avute în vedere dispozițiile art. 176, art.178 alin.(2) și art.179 din nr.OUG 34/2006 și dispozițiile art.7, art.8 alin.(l) și (2) și art.9 din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Față de dispozițiile legale invocate, contestatorul critică cerința prevăzută de autoritatea contractantă la "art." IV.4.1, arătând că o astfel de cerință este disproporționată și conduce la restricționare, deoarece condițiile contractuale 1999 au fost abrogate, pe de o parte, iar, pe de altă parte, datorită mobilității forței de muncă, este puțin probabil ca un astfel de inginer să aibă un stagiu de 10 ani, cerința punând operatorul economic la dispoziția unui terț, respectiv la bunăvoința altor angajatori anteriori pentru a pune la dispoziție documente cu caracter confidențial sau pentru a da declarații.
Cu privire la cerința privitoare la personalul tehnic, contestatorul o consideră ca fiind restrictivă, susținând că, ținându-se seama de mobilitatea forței de muncă, nu întotdeauna în ultimii 5 ani s-a prestat activitate la același angajator, operatorii economici fiind puși în situația de a apela la bunăvoința angajatorilor anteriori pentru a solicita date despre portofoliu de contracte și clienți, iar, referitor la valoarea de 30.000.000 lei, respectiv 20.000.000 lei, aceasta este considerată exagerat de mare.
Este criticată, de asemenea, și cerința prevăzută în fișa de date, la punctul IV.4.2, prin care autoritatea contractantă solicită "să se pună la dispoziția inginerului un mijloc de transport care la expirarea contractului să rămână în proprietatea autorității contractante", despre care contestatorul susține că o astfel de situație nu este reglementată de legislația privind achizițiile publice (aspectul privind rămânerea autovehiculului în proprietatea autorității contractante, după terminarea lucrării), fiind considerată "o cerință imorală".
98 critică și cerința prevăzută în fișa de date a achiziției tot la art. IV 4.2. prin care autoritatea contractantă solicită să se, facă dovada anului de fabricație a utilajelor și a echipamentelor tehnice, iar, cu privire la stația de preparat mixturi asfaltice, stația de betoane, repartizoarele de asfalt, autobasculantele, compactoarele, pompele de beton și transportoarele de beton, să aibă o vechime de cel mult 5 ani la data deschiderii ofertelor.
Cu privire la cerința susmenționată, contestatorul a considerat că este o cerință restrictivă, având în vedere faptul că o stație, indiferent de vechime a ei, atâta timp cât are autorizație "de la mediu" că îndeplinește cerințele sub acest aspect și are certificat de atestare poate să fie acceptată, motiv pentru care a solicitat înlăturarea acesteia.
La data de 18.09.2009 a fost înregistrată la sub nr.33669, contestația nr.8405/17.09.2009, formulată B, prin care aceasta contestă comunicarea rezultatului procedurii nr.8736/10.09.2009, solicitând anularea actului contestat și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.
B arată că, la data de 10.09.2009, a primit comunicarea rezultatului procedurii, prin care i se aducea la cunoștiință faptul că oferta sa a fost respinsă ca neconformă.
Contestatorul menționează că, prin fișa de date a achiziției, și, ulterior, prin solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă i-a solicitat furnizarea anumitor date referitoare la pct.IV.l "Informații privind personalul tehnic de specialitate", respectiv dovada privind implicarea d- (coordonator de proiect) în derularea a cel puțin un contract de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier întocmit în baza condițiilor 1999 în valoare de 30.000.000 lei fără TVA și la pct.4.6 "Lista cu experiența similară", respectiv experiența similară pentru un contract de cel puțin 20.000.000, fără TVA, în domeniul infrastructurii rutiere "pe procedura 1999".
Cu privire la aceste solicitări, contestatorul arată că a prezentat contractul solicitat, acesta cuprinzând toate clauzele și condițiile prevăzute în Contractul 1999, însă, despre acesta din urmă, susține că a suferit o serie de modificări pentru a fi adaptat legislației române, cuprinse în anexele la, 2a și 3a, ca în final, să fie abrogat prin Ordinul nr.1059/2009.
Contestatorul critică faptul că autoritatea contractantă nu a menționat nici o condiție din cadrul contractului, care nu ar fi cuprinsă în contractul prezentat de contestatar,ca experiență similară, fapt ce ar fi putut determina respingerea ofertei, ca neconformă.
Cu privire la lucrările prezentate, ca experientă similară, contestatorul învederează faptul că acestea se refereau la un drum de interes național, contractul fiind încheiat cu Direcția de Drumuri și Poduri din T, iar fondurile pentru executia lucrării au fost asiguratede Comunitatea Europeană, în timp ce lucrările ce fac obiectul procedurii de atribuire sunt de interes județean și nu national.
În concluzie, contestatorul arată că autoritatea contractantă nu a avut "obiecțiuni" în ceea ce privește experiența tehnică și profesională a ofertantului și a personalului de specialitate, ci a procedat la respingerea ofertei datorită diferenței de formă și nu de fond a contractului prezentat, ca experiență similară, pentru lucrări și pentru coordonatorul de proiect.
Sub nr.33769/18.09.2009 a fost înregistrată la, contestația nr.760/17.09.2009, formulată 98, prin care aceasta contestă comunicarea rezultatului procedurii nr.8736/10.09.2009, solicitând anularea actului contestat și a raportului procedurii și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, inclusiv a ofertei pe care a depus-o în cadrul procedurii de atribuire.
Contestatorul arată că, prin fișa de date a achiziției publice, la punctul IV.4.1. autoritatea contractantă solicită informații privind personalul tehnic de calitate, respectiv 5 ani experiență specifică în derularea unor proiecte similare.
Legat de aceasta, contestatorul arată că a răspuns clarificărilor solicitate de către autoritatea contractantă, prin adresa nr.8406/O1.09.2009 prin depunerea Vitae a domnului, din care rezultă experiența similară ca topometrist începând cu anul 1999 până în prezent, precum și faptul că încadrarea în funcția de inginer geodez a fost făcută din anul 2004, diploma de inginer fiind obținută în sesiunea februarie 2005. Mai arată că, suplimentar, a fost depus un tabel prin care se dovedește experiența similară în domeniu a domnului de la firma unde își desfășoară activitatea în prezent.
Drept urmare, contestatorul, față de cele prezentate, susține că, chiar dacă persoana prezentată are diploma de inginer din anul 2005, experiența similară ca topometrist este de 10 ani, îndeplinind astfel cerința din fișa de date a achizitiei, respectiv "cel puțin 5 ani experiență specifică în derularea unor proiecte similare", persoana desemnată să fie inginer și să aibă experiență similară de 5 ani, contrar "explicației" dată de autoritatea contractantă, prin adresa nr.8736/10.09.2009, prin care susține că 98 nu a prezentat clarificări concludente, respingând astfel oferta, ca neconformă.
În ceea ce privește invocarea, de către autoritatea contractantă, a faptului că nu au fost prezentate documentele solicitate, respectiv angajamentul ferm încheiat în formă autentică din partea R, cu privire la punerea la dispoziția ofertantului a inginerului topograf și că a fost modificată oferta inițială, contestatorul arată că, potrivit cerintei din fișa de date a achiziției, "ofertantul nu va putea înlocui niciun membru în echipa prezentată decât în condiții excepționale și bine motivate cu acordul autorității contractante în conditiile de atestare, calificare și vechime similare", susținând că aceasta "se face" pentru perioada de după adjudecarea contractului și nu în timpul evaluării ofertei.
Din motive "extrem de obiective", susține contestatorul, a fost pus în situația de a înlocui inginerul topograf cu inginerul topograf, primul fiind numit, între timp, într-o funcție publică.
Cu privire la punctul 2 din adresa nr.8736/10.09.2009, prin care se precizează că nu a fost făcută dovada experienței similare prin prezentarea unui contract de lucrări similare în domeniul infrastructurii rutiere, prin procedura 1999, cărui valoare să fie de minim 20.000.000 lei, fără TVA, contestatorul arată că cerința a fost contestată de și S, autoritatea contractantă continuând procedura, fără a ține cont de contestații, și precizează totodată, că cerința este considerată în continuare discriminatorie și că, prin aceasta, se încalcă principiile prevăzute de nr.OUG 34/2006, în condițiile în care procedura a fost aplicată în România din anul 2008.
Contestatorul arată că, autoritatea contractantă "a greșit" când a clasificat oferta sa, ca neconformă, având în vedere faptul că, la prima "licitație", (anulată prin decizie a - ) aceasta a fost declarată câștigătoare, autoritatea contractantă reținând că asocierea îndeplinește criteriul experienței specifice similare. Insă, la cea de-a doua "licitatie", contestatorul consideră că această cerință a fost solicitată "expres", autoritatea contractantă având posibilitatea să cunoască contractele încheiate de aceasta și valoarea acestora.
Față de dispozitiile legale invocate, autoritatea contractată susține că nu a suferit niciun prejudiciu ca urmare a modului de stabilire a cerințelor de la pct.IV.4.1. și pct. IV.4.2 din fișa de date a achiziției, contestate, considerând că acestea nu au fost de natură să impiedice contestatorul să depună ofertă pentru atribuirea contractului, iar, în ceea ce privește oferta contestatorului, aceasta a fost respinsă, ca neconformă, prin adresa nr.8736/10.09.2009, pentru alte motive decât nerespectarea criteriilor susmenționate, motiv pentru care consideră că nu are calitatea de persoană vătămată.
În ceea ce privește invocarea, de către contestatari a dispozițiilor art.2 și ale art. 17 din nr.OUG 34/2006, în sensul nerespectării acestora de către autoritatea contractantă, aceasta arată că nu a încălcat, în nici un mod, principiile promovării concurenței, tratamentului egal și nediscriminării, în stabilirea cerințelor.
In acest sens, arată că, principiul nediscriminării și tratamentului egal au fost respectate întrucât toti operatorii economici participanți la procedura de atribuire trebuie să respecte aceleași cerințe de calificare, iar, în ceea ce privește promovarea concurenței, nu trebuie înțeleasă ca o interdicție a autorității contractante stabilirea unor cerințe de calificare participanților la o procedură de achiziție.
Mai arată autoritatea contractantă, că, la stabilirea cerințelor de calificare, a avut în vedere legătura concretă a acestora cu obiectul contractu1ui și necesitatea de a asigura îndeplinirea în conditii optime a contractului în raport de exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, așa cum prevăd dispozițile art. 179 din nr.OUG 34/2006 și art. 7 din nr.HG 925/2006.
Cu privire la respectarea principiului proporționalității, autoritatea contractantă susține că, la stabilirea cerințelor de calificare și selecție, a avut în vedere dispozițiile art.2 alin.(2) lit.e) și ale art. 179 din nr.OUG 34/2006.
Astfel, fată de dispozitiile art. 179 din ordonanță, autoritatea contractantă susține că a considerat că este necesar ca fiecare ofertant să demonstreze, prin informațiile și documentele solicitate, că are potențialul și experiența profesională corespunzătoare pentru a îndeplini contractul și a rezolva eventualele dificultăți ce ar putea apărea pe parcursul desfășurării acestuia.
Cu privire la cerințele prevăzute la pct.IV.4.1. din fișa de date a achiziției, respectiv cea referitoare la coordonatorul de proiect, autoritatea contractantă susține că aceasta este pe deplin justificată, relevantă și proporțională, având în vedere obiectul, valoarea, natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, argumentul contestatorului potrivit căruia condițiile contractuale 1999 au fost abrogate, este lipsit de relevanță.
Autoritatea contractantă susține că această cerință nu a fost stabilită în considerarea unui eventual caracter obligatoriu din punct de vedere legal, ci având în vedere utilizarea pe scară largă a condițiilor respective precum și caracterul avansat al modului de reglementare a relațiilor contractuale.
Se susține, de asemenea, că s-a optat pentru aplicarea condițiilor contractuale deoarece, în cazul contractului de lucrări privind "Proiectul", "este firesc" să solicite operatorilor economici ca personalul de specialitate prezentat pentru functia cea mai importantă (coordonator de proiect), cu atribuții concrete legate de gestionarea modului de derulare a contractului, să aibă un minim de experiență relevantă, constând în derularea unui contract de lucrări întocmit pe baza condițiilor contractuale, motiv pentru care consideră că cerința are un caracter proporțional, prin aceasta solicitând un "minim rezonabil", respectiv participarea la derularea unui singur contract de lucrări Întocmit conform conditiilor contractuale.
Autoritatea contractantă mai arată că, utilizarea formei de contract a fost determinată de faptul că a obținut finanțarea din instrumentele structurale ale Uniunii Europene pentru proiectul "Reabilitarea drumului județean Ciucea -, proiect complex care va fi realizat prin intermediul contractului de lucrări de reabilitare a drumului județean, al contractului de supraveghere a execuției lucrărilor și al contractului de audit al modului de utilizare a fondurilor, menționând că aceste trei contracte "sunt interdependente și (formează un tot unitar" și că, în documentația de atribuire, experiența personalului prestatorului de servicii în administrarea contractelor de tip a constituit un element esențial în cadrul cerintelor de calificare, astfel încât, cerința de calificare referitoare la experiența coordonatorului de proiect în cadrul prezentei proceduri este perfect justificată și necesară pentru "asigurarea unor relații adecvate între și Inginer".
Cu privire la valoarea contractului anterior, de 30.000.000 lei, în care a fost implicat coordonatorul de proiect, autoritatea contractată arată că această cerință este necesară pentru a asigura un nivel "adecvat de compatibilitate între contractul anterior și contractul a cărui atribuire face obiectul procedurii prezente.
La stabilirea cerinței referitoare la responsabilul cu calitatea și la inginerii de drumuri și paduri, autoritatea contractantă susține că a avut în vedere faptul că persoanele care ocupă aceste funcții nu "interacționează" în mod direct cu reprezentanții inginerului, neavând un rol direct în implementarea procedurilor și executarea obligațiilor rezultate din contractul de lucrări încheiat în conformitate cu condițilee contractuale - 1999, și nu au fost stabilite cerințe referitoare la implicarea anterioară a acestora în derularea unor contracte. Însă, stabilirea unor valori ale contractelor anterioare rămâne, în opinia autorității contractante, și în acest caz, relevantă, fiind necesară pentru a asigura un nivel adecvat de compatibilitate între contractele anterioare și contractul a cărui atribuire face obiectul procedurii, considerând că nivelul valorilor este stabilit de așa natură încât să nu restricționeze artificial participarea operatorilor economici la procedură, ci pentru a evita prezentarea contractelor anterioare cu valori derizorii.
In ceea ce privește cerința referitoare la personalul care deservește laboratorul de gradul II, prevăzută în fișa de date a achiziției, la punctul IV.4.2. autoritatea contractantă susține că aceasta este necesară pentru a verifica valabilitatea la zi a atestărilor corespunzătoare pentru personalul ce deservește laboratorul și "nu contrazice cu nimic" faptul că, la autorizarea laboratorului, este obligatorie îndeplinirea atât a cerintelor tehnice cât și referitoare la calificarea personalului.
Referitor la temeiurile de fapt și de drept ale contestațiilor Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Potrivit dispozițiilor art. 255 alin. (2) din nr.OUG34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în sensul prevederilor alin.(l), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care:
a)are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.
Astfel, față de cele două condiții prevăzute de art. 255 alin.(2) din actul normativ menționat, Consiliul constată că, autoritatea contractantă contestă îndeplinirea doar a celei de a doua condiții. Cu privire la aceasta reține că oferta depusă de asocierea formată de cei trei contestatari, respectiv, C și 98, a fost respinsă, ca neconformă.
Față de situația de fapt, Consiliul constată că, la baza respingerii ofertei asocierii formată din cei trei contestatari, au stat tocmai cerințele criticate, cerințe care nu au putut fi îndeplinite de aceștia (cerința.1. și
.6.), în aceeași situație aflându-se și alți cinci ofertanți (parte dintre aceștia în asociere), motiv pentru care reține că, prin menținerea cerințelor criticate, autoritatea contractantă a creat un prejudiciu patrimonial contestatorilor.
Nu au fost reținute susținerile autorității contractante potrivit cărora contestatarii nu au suferit nici un prejudiciu ca urmare a modului în care au fost stabilite cerințele de la pct.lV.4.1, IV.4.2 și IV.4.6 din fișa de date a achiziției, deoarece acestea nu au împiedicat contestatorii să depună ofertă, și că oferta acestora (în asociere) a fost respinsă, ca neconformă, pentru alte motive decât nerespectarea acestora (nerespectarea cerințelor de la pct.IV.4.6 și pct.IV.4.1, însă cu referire la alte aspecte decât cele contestate).
Sub acest aspect, Consiliul, verificând motivele de respingere, comunicate contestatorilor (asocierii), prin adresa nr.8736/10.09.2009, s-a constatat că, contrar afirmațiilor autorității contractante, unul dintre motivele de respingere, ca neconformă a ofertei se referă la cerința privind dovedirea experienței similare prin prezentarea unui contract de lucrări similare în domeniul infrastructurii rutiere pe procedura 1999, autoritatea contractantă comunicându-i ofertantului (asocierea - C - 98 ) faptul că "nu respectați cerințele minime de calificare solicitate prin fișa de date din documentația de atribuire, pct.IV.4.6) lista c experiența similară", cerință ce va fi reținută de Consiliu, în motivare, ca fiind restrictivă.
În ceea ce privește prejudiciul, Consiliul a constatat, de asemenea, că la data depunerii contestațiilor împotriva cerințelor din documentația de atribuire, contestatorii riscau "să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură a produce efecte juridice" (art. 255 alin.2 lit.b) din nr.OUG34/2006), la data comunicării rezultatului procedurii de atribuire, prin adresa nr. 8736 din 10.09.2009, actul contestat, respectiv cerințele nelegale prevăzute în fișa de date a achiziției au produs efecte juridice, iar, în cazul contestatorilor un prejudiciu patrimonial, prin declararea ofertei, ca neconformă.
Pentru considerentele de mai sus, Consiliul a respins excepția lipsei calității de persoană vătămată, invocată de autoritatea contractantă cu privire la contestatorii R, S,C și 98
Pe fondul cauzei, Consiliul a constatat următoarele:
În vederea încheierii contractului având ca obiect Reabilitarea drumului Ciucea--, cod --6, autoritatea contractantă, JUDEȚUL S, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, prin publicarea, în, a anunțului de participare nr.83099 din 29.07.2009.
Împotriva documentației de atribuire, au formulat contestații patru operatori economici, prin care sunt criticate cerințele prevăzute la pct..1),.2) și.6) din fișa de date a achiziției, solicitându-se obligarea autorității contractante la anularea parțială a acesteia prin înlăturarea, ca nelegale, a prevederilor cuprinse la punctele.1,.2 și.6 și modificarea fișei de date a achiziției.
Ca urmare a continuării procedurii de atribuire, în cadrul acesteia au depus oferte un număr de 7 operatori economici, printre care și contestatorii,care au fost deschise la data de 21.08.2009, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.8075.
Prin raportul procedurii de atribuire nr.8734/10.09.2009, autoritatea contractantă a desemnat, drept câștigătoare, în baza criteriului de atribuire "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic", oferta depusă de asocierea formată din STRADA, - și, cu o valoare 43.382.333,88 lei, fără TVA, cu o durată de execuție de 8 luni.
O primă critică formulată de contestatari se referă la cerințele din fișa de date a achiziției, cap.IV.4) "Capacitatea tehnică și/ sau profesională" prin care au fost solicitate o serie de cerințe minime obligatorii contestate de operatorii economici, prima dintre acestea, modificată prin clarificările la documentația de atribuire comunicate prin documentul nr. 7384/31.07.2009, fiind formulată astfel: "Coordonatorul de proiect, inginer drumuri și poduri - absolvent cu diplomă de licență în domeniul respectiv, cu cel puțin 10 ani experiență în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate dovedind implicarea drept, coordonator de proiect în derularea a cel puțin unui contract de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier, întocmit pe baza condițiilor Contractuale 1999 și în valoare de minim 30.000.000 lei, fără TVA, care să fi avut ca obiect și lucrări de poduri".
Consiliul a constatat incidența în cauză a dispozițiilor art.176 lit. d) din nr.OUG 34/2006 potrivit cărora, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la "capacitatea tehnică și/ sau profesională", însă, potrivit dispozițiilor art.178 alin.(2) "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/ sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".
Consiliul a constatat incidența în cauză și a dispozițiilor art.179 din același act normativ, potrivit cărora "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalitătii atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentatia de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitate a acestuia".
De asemenea s-au reținut ca incidente cauzei și dispozițiile art.8 alin. (1) din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță În raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".
Față de prevederile legale invocate anterior, Consiliul a constatat că, prin cerința minimă obligatorie impusă la pct.1), cu privire la coordonatorul de proiect pentru care trebuie să se facă dovada implicării acestuia în derularea a cel puțin unui contract de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier, în valoare de minim 30.000.000 lei, autoritatea contractantă a restrâns numărul potențialilor ofertanti care puteau depune o ofertă.
În acest sens Consiliul a constatat că Ordinul - pentru aprobarea condițiilor contractuale generale și speciale la încheierea contractelor de lucrări, publicat în Monitorul Oficial, Partea 1 nr.424 din 05.06.2008 a fost abrogat prin Ordinul 1.059/555/306 din 12.05.2009 publicat în Monitorul Oficial, Partea 1 nr.344 din 22.05.2009, anterior datei de inițiere a procedurii de atribuire, motiv pentru care nici sub aspectul obligativității ordinului susmenționat autoritatea contractantă nu era îndreptățită să stabilească o astfel de cerință.
Mai mult decât atât, Consiliul a reținut că perioada de aplicabilitate a dispozițiilor Ordinului - a fost de mai puțin de un an, în aceste condiții impunerea unei astfel de cerințe, nu poate fi altfel decât restrictivă.
O dovadă în acest sens o constituie faptul că, dintre cei 7 ofertanți (parte în asociere), 6 dintre aceștia nu au putut îndeplini cerința în cauză, motiv pentru care ofertele au fost respinse ca neconforme, ca o consecință a caracterului restrictiv al cerințelor criticate, fie pentru neîndeplinirea uneia dintre cerințe, fie două dintre acestea.
Consiliul a constatat că dovedirea implicării drept coordonator de proiect în derularea a cel puțin unui contract de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier, întocmit pe baza condițiilor Contractuale 1999, este lipsită de relevanță față de natura contractului, derularea unui contract în condițiile contractuale 1999 neputând fi superioară unui contract de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier, putându-se asigura și în acest caz îndeplinirea, în condiții optime, a contractului, cu atât mai mult cu cât aceste condiții au fost și abrogate, după cum s-a arătat anterior.
Față de cele de mai sus, Consiliul a constatat că, prin cerința criticată, au fost încălcate scopul și principiile statuate de art.2 din O, nr. 34/2006, motiv pentru care a considerat critica ca fiind fondată.
Cu privire la criticile formulate împotriva cerințelor privind persoana responsabilă cu calitatea și cei 3 ingineri drumuri și poduri, Consiliul a reținut criticile ca fiind nefondate.
Obiectul contractului îl constituie lucrări privind "Reabilitarea drumului Ciucea- " urmând ca, în cadrul acestora, să se execute printre altele poduri și podețe, pe de o parte, iar, pe de altă parte, valoarea estimată a contractului este de 63.000.000 lei, fără TVA, motiv pentru care reține că cerința potrivit căreia ofertantul trebuie să facă dovada că are " 1 responsabil cu calitatea - cu atestat valabil la data ofertării și cu experiență specifică minimă de 5 ani în asigurarea calității în domeniul construcțiilor de drumuri și păduri; să facă dovada implicării ca și responsabil cu calitatea într-un contract de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier în valoare de minim 30.000.000 lei, la J din valoarea estimată (așa cum a fost modificată prin documentul nr. 7384/31.07.2009), este o cerință care se justifică față de valoarea și complexitatea contractului.
Pentru aceleași motive, Consiliul a reținut ca nefondată critica potrivit căreia ofertantul trebuie să facă dovada că are " 3 ingineri drumuri și poduri cu cel puțin 5 ani experiență specifică în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate dovedind implicarea în derularea a cel puțin unui contract de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier în valoare de minim 20.000.000 lei, fără TVA. C puțin unul din cei 3 ingineri propuși trebuie să facă dovada implicării într-un contract ce a avut ca obiect și lucrări de drumuri".
Analizând cerința, Consiliul a reținut că pentru executarea unui astfel de contract, respectiv reabilitare drum județean, este necesar ca ofertantul să aibă personal calificat și cu experiență în domeniul infrastructurii de transport rutier (față de obiectul contractului) și care să se fi implicat în derularea unui contract de cel puțin o treime din valoarea estimată a contractului, așa cum s-a solicitat, iar dintre cei trei ingineri unul să facă dovada implicării într-un contract ce a avut ca obiect lucrări de drumuri.
În luarea deciziei Consiliul a avut în vedere dispozițiile art. 7 din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "Criteriile de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare".
Cu privire la cerința minimă potrivit căreia "ofertantul va prezenta documentele de calificare și atestare pentru personalului ce va de servi laboratorul de gradul II, autorizat ", Consiliul a reținut critica ca nefondată, având în vedere dispozițiile art. 188 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, cu modificările completările ulterioare, potrivit cărora "în cazul aplicării procedurii de atribuirea unui contract de lucrări, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita următoarele: informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor".
In ceea ce privește cerința minimă/ prevăzută la punctul.2) din fișa de date a achiziției, prin care autoritatea contractantă "solicită a se face dovada anului de fabricație a utilajelor, instalațiilor și al echipamentelor tehnice, stația de preparat mixturi asfaltice, stația de betoane, repartizoarele de asfalt, autobasculantele, compactoarele, pompele de beton și transportoarele de beton trebuie să aibe o vechime de cel puțin 5 ani la data deschiderii ofertelor", Consiliul a constatat că este o cerință restrictivă, prin acesta fiind limitată participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici care, deși pot executa contractul ce face obiectul procedurii de achiziție publică, nu pot depune oferte dacă utilajele, chiar dacă ficționează în parametri tehnici, nu sunt noi, respectiv nu mai vechi de 5 ani.
Consiliul a constatat că, prin această cerință, au fost încălcate dispozițiile art. 2 scopului ordonanței, art.178 alin.(2) și 179 din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Cu privire la critica referitoare la cerința prevăzută la pct..2), II, din fișa de date a achiziției, potrivit căreia "Pentru buna desfășurare a activității de supraveghere a lucrărilor de execuție, ofertantul a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare va fi obligat să asigure și să pună la dispoziția inginerului următoarele dotări minime: minim 1 mijloc de transport, cu asigurarea tuturor cheltuielilor legate de acesta (întreținere, combustibil, revizii, etc.); mijlocul de transport la expirarea contractului mai rămâne în proprietatea autorității contractante", consiliul a constatat că, o astfel, de cerință excede dispozițiilor nr.OUG 34/2006 și HG925/2006, cu modificările ulterioare criteriul în cauză neavând relevanță pentru îndeplinirea contractului, iar achiziționarea sub această formă, de către autoritatea contractantă, a unui autoturism excede prevederilor legale.
În acest sens, a constatat că prin impunerea cerinței susmenționate autoritatea contractantă a încălcat disp. art.179 din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și dispozițiile art. 8 alin.(l) din nr.HG 925/2006, cu modificările și completării ulterioare, motiv pentru care a reținut critica ca fiind fondată.
Consiliul a constatat că este criticată și cerința prevăzută la pct. IV.4.6), "Lista cu experiența similară", potrivit căreia "Se vor prezenta 3 contracte de execuție cu lucrări similare în domeniul infrastructurii de drumuri a căror valoare să fie de minim 63.000.000 lei fără TVA, dintre care cel puțin un contract de execuție cu lucrări similare în domeniul infrastructurii rutiere pe procedura 1999, cărui valoare să fie de minim 20.000.000 lei, fără TVA".
Cu privire la aceasta, Consiliul a constatat că și în cazul cerințelor privind "coordonatorul de proiect", că printr-o astfel de cerință a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a unor operatori economici care, deși au experiență în executarea unor lucrări similare în domeniul infrastructurii de drumuri, nu pot face dovada că execuția de lucrări similare s-a făcut în baza condițiilor contractuale 1999, în condițiile în care acestea au fost valabile pe o perioadă de mai puțin de un an și mai mult la data inițierii procedurii acestea erau abrogate, motiv pentru care cerința sub acest aspect este re ținută ca fiind restrictivă.
In luarea deciziei, Consiliul a reținut, în motivare, aceleași dispoziții legale, ca și în cazul cerinței privind "Coordonatorul de proiect" prevăzută la pct.IV.4.1) din fișa de date a achiziției.
Consiliul a reținut, de asemenea, că, prin "Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru atribuirea contractului de execuție de lucrări Reabilitarea drumului Ciucea--" înregistrată sub nr.7261 din 29.07.2009, autoritatea contractantă nu justifică impunerea criteriilor de calificare critica te, deși, conform art. 8 alin.(2) din nr.HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, avea această obligație.
Drept urmare, față de prevederile legale invocate în motivare, constatând grave încălcări ale prevederilor legale, în legătură cu care nu pot fi di puse măsuri de remediere, fără a fi încălcate principiile care guvernează materia achizițiilor publice, având în vedere și stadiul procedurii de atribuire, Consiliul în temeiul art.278 alin.(2) și (6) din nr.OUG34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a admis în parte contestațiile formulate împotriva documentației de atribuire de - SRL, și de sub aspectul anulării parțiale a fișei de date a achiziției, respectiv a prevederilor cuprinse la punctele IV.4.1, IV.4.2 și IV.4.6. și a adresei nr.7569/05.08.2009 și a dispus anularea procedurii de atribuire.
Împotriva deciziei a declarat plângere Județul S, prin Președintele Consiliului Județean S, solicitând admiterea plângerii astfel cum este formulată, modificarea în parte a Deciziei nr. 5525/C-/-/6168 din 15.10.2009 adoptate de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în sensul respingerii în totalitate a contestațiilor formulate de către - SRL, - SRL, - 98 SRL și - B SA împotriva fișei de date a achiziției cu privire la contractul de execuție lucrări "Reabilitarea drumului Ciucea - " și a adresei nr. 7569/05.08.2009 și continuarea procedurii de achiziție publică inițiate prin publicarea anunțului de participare nr. 83099/29.07.2009, după cum urmează:
În principal, respingerea contestațiilor 98 SRL și - B SA ca fiind formulate împotriva unei autorități lipsite de calitate procesuală pasivă;
În subsidiar, respingerea contestațiilor - SRL, - SRL și - 98 SRL pentru lipsa calității de persoană vătămată, în ceea ce privește pct. IV 4.2 din fișa de date a achiziției cu privire la contractul de execuție lucrări "Reabilitarea drumului Ciucea - - ".
In tertio, respingerea contestațiilor ca nefondate și menținerii ca legale a soluției de respingere a contestației - SRL ca tardivă.
În motivare arată că în fapt, prin Decizia nr. 5525/C-/-/6168 din 15.10.2009, adoptată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 9961/19.10.2009, a fost admisă excepția tardivității contestației formulate de către - SRL și, pe cale de consecință, contestația sa a fost respinsă ca și tardivă;
- au fost respinse excepțiile lipsei calității de persoană vătămată invocate de către autoritatea contractantă cu privire la contestațiile - SRL, - SRL și - 98 SRL;
- au fost admise în parte contestațiile formulate de către - SRL, - SRL și - 98 SRL cu consecința anulării pct. IV.4.1,.2 și.6 din fișa de date a achiziției cu privire la contractul de execuție lucrări "Reabilitarea drumului Ciucea - ", a adresei nr. 7569/05.08.2009 și a procedurii de atribuire;
- au fost respinse ca rămase fără obiect contestațiile - SRL, - SRL și - 98 SRL având ca obiect obligarea autorității contractante la remedierea cerințelor contestate;
- au fost respinse ca rămase fără obiect contestațiile - B SA și - 98 SRL împotriva rezultatului procedurii de atribuire;
Decizia atacată este nelegală și netemeinică pentru următoarele:
Conform dispozițiilor art. 270, al. 1, lit. b din OUG nr. 34/2006, contestația adresată trebuie să cuprindă denumirea și sediul autoritătii contractante. Obligația instituită prin acest text legal în sarcina contestatorului (echivalentul obligației instituite prin dispozițiile art. 112, pct. 1 Cod procedură civilă în sarcina reclamantului) este justificată prin prisma faptului că cel care declanșează o procedură jurisdicțională este ținut să justifice calitatea procesuală a pârâtului.
În prezenta cauză, autoritatea contractantă este Judetul S, unitate administrativ-teritorială, persoană juridică de drept public, cu capacitate juridică deplină și patrimoniu propriu, titular al drepturilor și obligațiilor ce decurg din contractele privind administrarea bunurilor care aparțin domeniului public și privat în care este parte, precum și din raporturile cu alte persoane fizice sau juridice, în condițiile legii conform art. 21, al. 1 din Legea nr. 215/2001 (republicată).
În ciuda acestor dispoziții legale exprese și în pofida mențiunilor existente în fișa de date a achiziției cu privire la contractul de execuție lucrări "Reabilitarea drumului Ciucea - - " - actul contestat și anulat în parte prin decizia atacată contestatiile - 98 SRL și - B SA sunt formulate în contradictoriu cu Consiliul Judetean S - autoritate a administrației publice locale, constituită la nivel județean pentru coordonarea activității consiliilor comunale, orășenești și municipale, în vederea realizării serviciilor publice de interes județean (art. 87, al. 1 din Legea nr. 215/2001 republicată, iar decizia atacată este adoptată în contradictoriu cu Judetul
Procedura de contestare în fața, reglementată prin dispozițiile act. 255 și următoarele din OUG nr. 34/2006, este una administrativ- jurisdicționaIă, adică o activitate înfăptuită de o autoritate administrativă care are, conform legii organice speciale în materie, competența de soluționare a unui conflict privind un act administrativ, după o procedură bazată pe principiile contradictorialității, asigurării dreptului la apărare și independenței activității administrativ-jurisdicționale.
Având în vedere prevederile art. 297 din OUG nr. 34/2006 care statueaza ca "în măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun" si la caracterul jurisdicțional al procedurii din față, reglementat prin lege specială, care instituie norme similare cu cele procesual civile precum și la dispozițiile exprese ale art. 278, al. 5 din OUG nr. 34/2006 conform cărora contestația poate fi respinsă pe orice excepție de procedură sau de fond, contestațiile trebuiau analizate și din perspectiva calității procesuale a autorității chemate în judecată administrativă. Chiar dacă lipsa calității procesuale pasive nu a fost invocată în fața, acest organ administrativ jurisdicțional o putea invoca și din oficiu datorită caracterului său de excepție de fond, peremptorie și absolută cu consecința respingerii celor două contestații ca fiind formulat împotriva unei persoane lipsite de calitate. După cum s-a arătat, "pentru că instanța este interesată în pronunțarea unei soluții legale și temeinice, este datoare să verifice atât calitatea procesuală activă cât și calitatea procesuală pasivă".Calitatea procesuală pasivă presupune existenta unei identități între cel chemat în judecată și cel obligat în temeiul raportului juridic dedus judecății.
În condițiile arătate, prin decizia atacată, a soluționat două contestații promovate împotriva unei autorități a administrației publice locale care nu are și nu poate ave a calitatea de autoritate contractantă și care este în mod vădit lipsită de calitate procesuală pasivă.
Prin decizia atacată au fost admise în parte contestațiile promovate de către - SRL, - SRL și - 98 SRL cu consecința anulării pct. IV.4.1 și IV.4.6 din fișa de date a achiziției cu privire la contractul de execuție lucrări "Reabilitarea drumului Ciucea - - ".
Conform prevederilor pct. IV.4.1 - informații privind personalul tehnic de specialitate - din fișa de date, s-a solicitat ca persoana desemnată ca și coordonator de proiect să fi fost implicată în derularea a cel puțin un contract de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier întocmit pe baza Condițiilor Contractuale, contract care să fi avut o valoare de minim 30.000.000 lei.
Conform prevederilor pct. IV.4.6 - lista cu experiența similară - din fișa de date, s-a solicitat ca ofertantul să prezinte trei contracte de execuție de lucrări similare în domeniul infrastructurii de drumuri a căror valoare să fie de minim 63.000.000 lei fără TVA dintre care cel puțin unul, în valoare de minim 20.000.000 lei, să fi fost întocmit pe baza Condițiilor Contractuale.
Prin decizia atacată, a reținut că, prin impunerea acestor cerințe, autoritatea contractantă a restrâns numărul potențialilor ofertanți care puteau depune o ofertă. a reținut incidența în cauză a dispozițiilor art. 178, al. 2 din OUG nr. 34/2006 conform cărora "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/ sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", ale art. 179 din același act normativ care prevăd că "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia" și ale art. 8, al. 1, lit. a din HG nr. 925/2006 conform cărora "autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care - nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
Criteriile impuse de către autoritatea contractantă nu sunt de natură a restrânge numărul potențialilor candidați și nici nu reprezintă o încălcare a principiului proportionalitătii astfel cum a retinut.
Principiul proporționalității în materia achizițiilor publice nu este definit sau detaliat nici în legislația națională și nici în reglementările comunitare dar, după cum s-a arătat, acesta presupune ca fiecare cerință impusă să fie necesară și potrivită pentru obiectivele urmărite. În esență, soluția adoptată de către este întemeiată pe faptul că cerințele impuse de către autoritatea contractantă cu referire la Condițiile Contractuale nu ar fi necesare și relevante față de natura contractului.
Autoritatea contractantă a stabilit cerințele de calificare referitoare la experiența operatorului economic, respectiva coordonatorului de proiect în derularea unui contract de lucrări întocmit pe baza condițiilor contractuale, având în vedere faptul că a ales ca relațiile contractuale dintre aceasta și ofertantul ce urmează a fi desemnat câștigător să fie reglementate în conformitate cu condițiile contractuale 1999.
Conditiile de contract au fost elaborate de către Federatia Internațională a Consultanți (Federation Internationale des Consultants), care, în urma vastei experiențe pe plan internațional, a întocmit forme de contract (zise și Cărți ) pentru construcții, perfecționate în timp, în prezent fiind utilizată pe scară largă, la nivel internațional, ediția 1999 Cărților.
Cerințele de calificare privitoare la experiența în derularea contractelor au fost impuse de către autoritatea contractantă în vederea respectării prevederilor art. 179 din OUG nr. 34/2006 pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.
Utilizarea conditiilor contractuale de către autoritătile contractante a fost posibilă anterior intrării în vigoare a Ordinului nr. - și este posibilă și ulterior abrogării acestuia utilizarea acestor condiții, fiind lăsată la aprecierea autorității contractante.
Conditiile contractuale au fost utilizate de către autoritătile contractante cu mult timp înainte de intrarea în vigoare a Ordinului nr. -. Cu titlu de exemplu, recurenta arată contracte încheiate conform condițiilor, ce au fost depuse de către ofertanți în procedura de atribuire:
- contractul din data de 17.12.2002, în valoare de 22.149.223,32 Euro încheiat de AG cu Directia Nationala de Administrare a Drumurilor Romania, având ca obiect reabilitarea drumului național 6 tronsonul C - DTS;
- contractul din data de 28.09.2004, în valoare de 1.449.964,45 lei încheiat de - SRL O cu Consiliul Local al Comunei, județul A, având ca obiect drum DC 90, -;
- contractul din data de 16.10.2006, în valoare de 14.500.000 Euro încheiat de - SRL, - SA, - SRL, - SRL cu Municipiul B având ca obiect reabilitarea străzilor din municipii B;
- contractul din data de 26.10.2006, în valoare de 237.521.303,63 lei încheiat de - 98 SRL, - SRL, - INTERNATIONAL SRL, - - SRL cu RAa vând ca obiect elaborarea proiectului tehnic, a detaliilor de execuție și construcția Autostrăzii B - B, tronsonul B -
În Decizia atacată se face o gravă confuzie între obligativitatea utilizării condițiilor contractuale pe perioada aplicării Ordinului nr. - și prerogativa autorității contractante de a utiliza un model de contract performant adaptat specificului și complexității proiectului.
Autoritatea contactată a desfășurat o procedură de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de supraveghere în care experiența personalului prestatorului de servicii în administrarea și supravegherea derulării contractelor de tip a reprezentat un criteriu esențial de calificare. Contractul de supraveghere a execuției lucrărilor încheiat de autoritatea contractantă cu ofertantul câștigător ("inginerul") are în vedere prestarea activităților de supraveghere cu privire la executarea unui contract de tip, condiții în care experiența coordonatorului de proiect și a operatorului economic în executarea contractelor de o anumită valoare este indispensabilă. Acest lucru apare în mod evident, având în vedere necesitatea ca toate părtile implicate în realizarea proiectului (, ul, Coordonatorul de proiect) să fie familiarizați cu exigentele condițiilor contractuale și să aibă o experiență relevantă în acest sens.
Dacă s-ar accepta poziția în sensul că cerințele de calificare referitoare la experiența anterioară în derularea de contracte cu anumite valori minime stabilite de autoritatea contractantă, ar fi restrictive, atunci ar exista riscul foarte serios ca la procedura de achizitie să participe operatori economici incapabili de a gestiona un proiect de o asemenea amploare. Practic, pentru a garanta protejarea interesului public, autoritatea contractantă a stabilit niște criterii selective, iar nu restrictive.
Astfel, în stabilirea condițiilor de calificare de către autoritatea contractantă s-a avut în vedere următorul raționament logic extrem de simplu:
- pentru a asigura realizarea proiectului de interes public în condițiile cele mai favorabile pentru autoritatea contractantă, este necesar ca relațiile contractuale dintre toate părțile implicate să fie cât mai bine reglementate;
- condițiile contractuale 1999 reprezintă un model de contract perfecționat în timp, folosit pe scară largă la nivel național și internațional, fiind un instrument precis de reglementare menit să asigure buna desfășurare a relațiilor contractuale între părți;
- pentru a exista garanția că un operator economic sau un coordonator de proiect este capabil să gestioneze corespunzător un proiect reglementat conform condițiilor contractuale 1999, este necesar ca acesta să facă dovada unei experiențe relevante în derularea contractelor de tip;
- având în vedere valoarea estimată a contractului de 63.000.000 lei fără TVA, este necesar ca experiența părților implicate să vizeze derularea unor contracte de o anumită valoare minimă (20.000.000 lei în cazul operatorului economic, respectiv 30.000.000 lei în cazul coordonatorului de proiect).
Având în vedere cele expuse mai sus, autoritatea contractantă a procedat în mod corect si legal la stabilirea unor criterii de calificare obiective, proporționale, menite să asigure derularea si finalizarea în condiții optime a proiectului.
Conform prevederilor pct.2 - declarație privind echipamentele tehnice - s-a solicitat ca ofertantul să facă dovada anului de fabricație a utilajelor iar anumite echipamente și utilaje (stația de preparat mixturi asfaltice, stația de betoane, repartizoarele de asfalt, autobasculantele, compactoarele, pompele de beton și transportoarele de beton) trebuiau să nu aibe o vechime mai mare de cinci ani la data deschiderii ofertelor.
Și în acest caz reținerea de către Consiliul Națoonal de Soluționare a Contestațiilor că cerințele impuse sunt restrictive și prin impunerea lor, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 2, art.178, al. 2 și art. 179 din OUG nr. 34/2006, întrucât limitează participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici care, deși pot executa contractul ce face obiectul procedurii de achiziție publică, nu pot depune ofertele dacă utilajele, care chiar dacă funcționează în parametri tehnici, sunt mai vechi de cinci ani este greșită, din cel puțin două motive.
În primul rând, între impunerea de către autoritatea contractantă
acestei cerinte și posibilitatea sau imposibilitatea depunerii ofertei de către operatorul economic nu există nicio legătură. Dovada clară în acest sens este că au fost depuse șapte oferte.
În al doilea rând, termenul de cinci ani este un termen rezonabil, rezultat din experiența practică a utilizării acestui gen de utilaje în cadrul unor lucrări de construcții. Neimpunerea unui astfel de criteriu ar fi lipsit autoritatea contractantă de o garanție importantă asigurarea îndeplinirii în condiții optime a contractului.
Ceea ce este interesant de observat este faptul că toate cele trei contestatoare ale căror contestații au fost admise - - SRL, - SRL și - 98 SRL - au îndeplinit acest criteriu, condiții în care contestațiile lor sunt în mod evident lipsite de interes sub acest aspect. Autoritatea contractantă a adus la cunoștința acest aspect și a invocat pe cale de excepție lipsa calității de persoană vătămată a celor trei contestatoare dar organul administrativ jurisdictional a omis să se pronunțe cu privire la excepția invocată pentru aceste considerente.
Conform dispozițiilor art. 255, al. 2, lit. b din OUG nr. 34/2006, este persoană vătămată operatorul economic care a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, având în vedere că cele trei contestatoare îndeplineau cerința impusă prin pct. IV.4.2 cu privire la vechimea de maxim cinci ani a utilajelor. Este evident că nu au fost și nu puteau fi prejudiciate prin impunerea acestei cerințe.
Prin decizia atacată, ca urmare a admiterii în parte a contestațiilor promovate de către - SRL, - SRL și - 98 SRL, a decis și anularea procedurii de atribuire. Această soluție a fost adoptată în baza dispozițiilor art. 278, al. 6 din OUG nr. 34/2006 cu motivarea că, față de gravele încălcări ale prevederilor legale, nu pot fi dispuse măsuri de remediere fără a fi încălcate principiile care guvernează materia achizițiilor publice. În cauză nu se regăsesc încălcări ale prevederilor legale, procedura contestată respectând nu numai legislația în materia achizițiilor publice dar și principiile ce guvernează această materie.
Solutia adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în baza dreptului de apreciere ce îi este conferit prin dispozitiile art. 278. al. 6 din OUG nr. 34/2006 este ea însăși de natură a încălca un principiu fundamental al procedurii achiziții1or publice respectiv principiul predominației interesului public asupra interesului privat.
Contractul de achiziție publică este un contract administrativ iar procedura prealabilă încheierii acestuia este una administrativă. Regimul juridic al contractului administrativ este stabilit de legea contenciosului administrativ și este un regim de drept public în sensul că părțile nu se află pe poziții de egalitate întrucât interesul public prevalează asupra celui privat.
Examinând plângerea, instanța constată următoarele:
Prin decizia atacată au fost anulată parțial fișa de date de achiziție cu privire la contractul de execuție lucrări, având ca obiect "Reabilitarea drumului Ciucea--", respectiv punctele IV.4.1. IV.4.2 și IV.4.6.
Conform prevederilor pct. IV.4.1 din fișa de date - informații privind personalul tehnic de specialitate - personal minim solicitat - coordonatorul de proiect, inginer drumuri și poduri să fie absolvent cu diplomă de licență în domeniul respectiv, cu cel puțin 10 ani experiență în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate, dovendind implicarea ca și, coordonator de proiect în derularea a cel puțin unui contract de lucrări de construcții în domeniul infrasctructurii de transport rutier, întocmit pe baza condițiilor Contractuale 1999 în valoare de minim 30.000.000 lei fără TVA, care să fi avut ca obiect și lucrări de poduri.
Potrivit pct. IV.4.2 - Declarație privind echipamentele tehnice - se solicită a se face dovada anului de fabricație al utilajelor, instalațiilor și al echipamentelor tehnice. Stația de preparat mixturi asfaltice, stația de betoane, repartizoarele de asfalt, autobasculantele, compactoarele, pompele de beton transportoarele de beton trebuie să aibă o vechime de cel mult 5 ani la data deschiderii ofertelor, iar potrivit pct. IV.4.6 - lista cu experiență similară - s-a prevăzut ca și cerință obligatorie prezentarea a 3 contracte de execuție de lucrări similare în domeniul infrastructurii de drumuri a căror valoare să fie de minim 63.000.000 lei fără TVA, dintre care cel puțin un contract de execuție cu lucrări similare în domeniul infrastructurii rutiere pe procedura 1999, cărui valoare să fie de minim 20.000.000 lei fără TVA".
Prin decizia atacată Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut faptul că prin impunerea cerințelor arătate mai sus, autoritatea contractantă impus cerințe restrictive, fiind limitată participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici, fiind încălcate disp. art. 179 din OUG nr. 34/2006, care prevăd că "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibe o legătură concretă cu obiectul contractului care urmeză a fi atribuit" și prevederile art. 178 alin.2 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime, referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.
În conformitate cu prevederile art. 47 și 48 din Directiva nr. 18/2004/CE, autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități. Amploarea informațiilor cu privire la capacitatea economică și profesională, precum și nivelurile minime de capacități necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la/și proporțional cu obiectul contractului.
Făcând aplicarea principiului proporționalității, autoritatea contractantă are obligația de ține seama de obiectul contractului de achiziție publică care urmează să fie încheiat atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelu cerințelor minime solicitate, luând în considerare totodată și exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit.
Dispozițile legale sus arătate trebuie însă raportate și corelate cu disp. art. 176 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la
a) situația personlă candidatului sau ofertantului
b) capacitatea de exercitare a activității profesionale
c) situația economică și financiară
d) capacitatea tehnică și/sau profesională
e) standard de asigurări a calității
f) standard de protecție mediului în situațiile prev. la art. 188 alin. 2 lit. f și alin. 3 lit.
Criteriile de calificare și selecție astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanță au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declartă câștigătoare. Prin urmare, este lăsată la dispoziția utorității contractnte instituirea unor cerințe de calificare/selecție.
Raportat la cele arătate mai sus, cerințele impuse de autoritatea contractantă nu sunt de natură restrictivă, imposibilitatea dovedirii lor de către un operator economic nu poate fi apreciată ca o restricționare a dreptului de a participa la licitație, cu atât mai mult cu cât unele din condițiile impuse de către autioritatea contractantă au fost îndeplinite de către contestatoare, respectiv cea prevăzută la pct. IV.4.2.
În aprecierea condițiilor impuse de autoritatea contractantă, trebuie avut în vedere și principiul preeminenței interesului public asupra interesului privat.
Anularea procedurii de achiziție cu consecința reluării acesteia este de natură prejudicia un interes legitim public ce vizează satisfacerea unor nevoi comunitare și realizarea competențelor unei autorități publice.
În cauză, finanțarea proiectului este asigurată în baza contractului de finanțare nr. 8/2009 modificat prin actul adițional nr. 1/2009 încheiate între Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuinței, Agenția de Dezvoltare Regională Nord Vest și dintre județele C și Conform clauzelor contractului de finanțare, orice întârziere din partea beneficiarilor finanțării în implementarea proiectelor este de natură a produce consecințe grave pornind de la amânarea finanțării și terminând cu rezilierea contractului. Faptul că utilizarea condicțiilor contractuale 1999 nu este o obligație legală urmare a abrogării Ordinului nr. 1- nu are ca efect imposibilitatea sau interzicerea folosirii condițiilor Contractuale de către autoritățile contractante ca măsură de protecție a interesului public, având în vedere faptul că acest model de contract este un contract precis de reglementare menit să asigure buna desfășurare a relațiilor contractuale între părți fiind utilizat pe scară largă la nivel european și internațional.
Motivul din plângere referitor la faptul că contestațiile formulate de către - - și - B SA sunt fomulate în contradictoriu cu Consiliul Județean S, iar decizia atacată este adoptată în contradictoriu cu Județul S, și astel nu ar exista identitate între calitatea procesuală pasivă a celui chemat în judecată și a celui obligat în temeiul raportului juridic dedus judecății este nefondat, deoarece din însăși actele emise de către partea care formulează plângerea și invocă acest motiv rezultă dubii în privința autorității de la care emană, în antetul acestor acte fiind menționat Județul S, Consiliul Județean, considerente care fac ca excepția lipsei calității procesuale invocate de către petentă să fie nefondată.
Prin condițiile impuse de autoritatea contractantă s-au impus cerințe limitate la cele strict necesare pentru asigurarea îndeplinirii în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, fără a fi restricționat dreptul operatorilor economici de a participa la licitație.
Pentru aspectele sus arătate, instanța în baza art. 304 (9) Cod proc.civ. art. 179, art. 176 din OUG nr. 34/2006 va admite plângerea declarată de JUDEȚUL S împotriva deciziei civile nr. 5525/C-/-/6168 din 15.10.2009 a Consiliului Național de Soluționare Contestațiilor pe care o va modifica în parte, în sensul că va respinge în tot contestațiile formulate de către - SRL, - SRL și - - și va menține restul dispozițiilor deciziei atacate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea declarată de JUDEȚUL S împotriva deciziei civile nr. 5525/C-/-/6168 din 15.10.2009 a Consiliului Național de Soluționare Contestațiilor pe care o modifică în parte, în sensul că respinge în tot contestațiile formulate de către - SRL, - SRL și - -.
Menține restul dispozițiilor deciziei.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 18.12.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - -
Red. dact. GC
6 ex/7.01.2010
Președinte:Axente Irinel AndreiJudecători:Axente Irinel Andrei, Claudia Idriceanu, Danusia
