Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 333/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
-SECȚIA COMERCIALĂ,DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL-
Dosar nr- Decizia nr. 333/2009
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 2 APRILIE 2009
PREȘEDINTE: Morina Napa judecător
- --- - - judecător
- - - - JUDECĂTOR 2: Gabriela Mona Ciopraga
- - grefier
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare recursul formulat de petiționaraTehnic Asistîmpotriva deciziilor nr. 6108/2C2/6103, 6149 din data de 18 decembrie 2008, respectiv 645/C3/181 din 13 februarie 2009 emise de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns avocat, cu împuternicire avocațială la dosar, pentru petiționara Tehnic Asist, primar al comunei, în calitate de reprezentant al intimatei-autoritate contractantă Consiliul Local al comunei și avocat -, cu împuternicire avocațială la dosar, pentru intimata, lipsă fiind reprezentantul intimatei
Procedura a fost legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei, după care:
Avocat, pentru petiționara Tehnic Asist, depune la dosar împuternicire avocațială, taxă judiciară de timbru de 4 lei și timbru judiciar de 0,50 lei.
primar al comunei, în calitate de reprezentant al intimatei-autoritate contractantă Consiliul Local al comunei, se legitimează cu seria nr.-, eliberată de comuna Sascut la 18.03.2005.
Reprezentanții intimaților precizează că nu au obiecțiuni cu privire la regularitatea recursului.
Instanța constată că în cauză s-a promovat recurs de petiționara Tehnic Asist B împotriva deciziilor nr. 6108/2C2/6103, 6149 din data de 18 decembrie 2008, respectiv 645/C3/181 din 13 februarie 2009 ale Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, plângerea fiind timbrată legal la termenul de azi.
Cu privire la termenul de promovare a plângerii, instanța constată că nu există la dosar dovezile de comunicare a deciziilor contestate.
Avocat, la solicitarea instanței de a preciza în ce condiții a aflat de deciziile contestate, arată că acestea nu i-au fost comunicate.
Primarul precizează că a comunicat deciziile imediat, dar nu are alte acte pentru a dovedi această susținere.
Părțile arată că nu au alte cereri prealabile.
Nemaifiind alte cereri în cauză, instanța acordă cuvântul părților asupra excepției lipsei de interes cu privire la prima decizie contestată și apoi pe fondul cauzei referitor la a doua decizie contestată.
Avocat, pentru petiționara Tehnic Asist, cu privire la excepția lipsei de interes, arată că prin decizia 6108/2C2/6103, 6149 din 18.12.2008, au fost respinse fără obiect contestațiile împotriva primei proceduri de atribuire, procedură la care a participat și petenta, întocmind după părerea sa o ofertă cu șanse reale de a fi declarată câștigătoare. Susține că s-a inițiat o altă procedură de atribuire în timpul în care erau în curs de soluționare contestațiile la prima procedură și prin aceasta pe perioada când procedura era suspendată de drept.
Consideră că prin decizia s-a ratificat anularea primei proceduri și s- validat organizarea unei a doua proceduri cu același obiect, anulându-se fără nici un temei legal dreptul pe care petenta l-a câștigat, constând în participarea la prima procedură, fapt ce a dus la prejudicierea acesteia.
Pe fondul cauzei, solicită admiterea plângerii formulate, anularea deciziilor din 18.12.2008 și din 13.02.2009 emise de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, fără cheltuieli de judecată.
Primarul în calitate de reprezentant al intimatei-autoritate contractantă Consiliul Local al comunei, precizează că în cazul în care ar fi știut că se vor formula mai multe contestații în cauză, ar fi procedat în alt mod. Solicită respingerea excepției lipsei de interes, iar pe fondul plângerii arată că nu poate formula concluzii întrucât nu este specialist.
Avocat -, pentru intimata L, solicită admiterea excepției lipsei de interes întrucât petiționara nu face dovada unui prejudiciu și apreciază că interesul acesteia în cauză este eventual. Pe fondul cauzei, solicită respingerea celor două decizii emise de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, fără cheltuieli de judecată.
S-au declarat dezbaterile închise, cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
- deliberând -
Asupra plângerii formulate în temeiul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 constată următoarele:
La Curtea de APEL BACĂU, sub nr. 126/32/9.03.2009 s-a înregistrat plângerea formulată de petiționara Tehnic Asist B împotriva a două decizii pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor:
- decizia nr. 6108/2C2/6103, 6149 din 18.12.2008;
- decizia nr. 645/C3/181 din 13.02.2009.
Prindecizia nr. 6108/2C2/6103, 6149 din 18.12.2008Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca rămase fără obiect contestațiile formulate de, jud. B și de B în contradictoriu cu autoritatea contractantă Consiliul local, jud. Ambele contestații vizau documentația de atribuire emisă în cadrul procedurii de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect,construire sistem de canalizare și modernizare drum DC 107, comuna, jud. B".
În motivarea deciziei, Consiliul a reținut următoarele:
Consiliul local, în calitate de autoritatea contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect,construire sistem de canalizare și modernizare drum DC 107, comuna, jud. B", anunțul de participare nr. 69656 fiind publicat în la data de 4.12.2008. Prin documentația de atribuire s-a stabilit drept criteriu de atribuire,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Ulterior, prin dispoziția nr. 1175/15.12.2008, autoritatea contractantă a anulat procedura de achiziție publică în baza prevederilor art. 206 alin. 1 și art. 209 alin. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Prin anularea procedurii sunt implicit anulate toate actele și documentele achiziției în cauză, prin urmare și fișa de date a achiziției contestată de cele două contestatoare. Astfel, solicitarea contestatoarelor de anulare a unui act deja anular a rămas fără obiect.
Prindecizia nr. 645/C3/181 din 13.02.2009Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația formulată de, dispunând continuarea procedurii de atribuire după modificarea fișei de date a achiziției în sensul celor precizate în motivare; a obligat autoritatea contractantă la îndeplinirea acestor măsuri în termen de cel mult 11 zile de la data primirii deciziei, cu comunicarea acestora, de îndată, tuturor operatorilor economici interesați.
În motivarea deciziei, Consiliul a reținut ca întemeiate criticile contestatoarei dup cum urmează:
- este restrictivă condiția impusă de autoritatea contractantă ca, în cazul asocierii, cerința privind lichiditatea generală și insolvabilitatea patrimonială să fie îndeplinită de fiecare asociat în parte;
- solicitarea prezentării documentelor pentru demonstrarea calității de este excesivă în raport de prevederile art. 7 din Legea nr. 346/2004, autoritatea contractantă având obligația de a accepta o declarație pe propria răspundere a operatorilor economici;
Consiliul a considerat ca neîntemeiată critica referitoare la utilajele impuse de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției și ca tardive criticile referitoare la solicitarea autorizației de furnizor feroviar eliberată de Autoritatea Feroviară Română și la prezentarea certificatului 18001.
Împotriva celor două decizii Tehnic Asist Baf ormulat prezentaplângereîn motivarea căreia a susținut următoarele:
Plângerea împotriva deciziei nr. nr. 6108/2C2/6103, 6149 din 18.12.2008
Depunerea celor două contestații a avut loc la datele de 12.12.2008 și 15.12.2008. Motivarea rămânerii fără obiect ar consta în aceea că, înainte de judecarea contestațiilor la prima procedură, autoritatea contractantă ar fi comunicat consiliului faptul că s-a dispus anularea primei proceduri și, drept, urmare, procedura contestată nu ar mai exista.
Însă, în aceeași perioadă în care contestațiile împotriva primei proceduri erau în curs de soluționare, autoritatea contractantă a emis, la data de 15.12.2008, dispoziția nr. 1175 de anulare a procedurii în temeiul art. 296 alin. 1 și art. 209 alin. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Practic, prin această dispoziție a fost,paralizată" continuarea primei proceduri fără o motivare în drept corespunzătoare și fără a se arăta în ce a constat, faptic, îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 209 alin. 2 lit. a), respectiv câți operatori au fost înscriși față de numărul prevăzut de lege. Aceasta în condițiile în care art. 209 constituie o excepție de la art. 204.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu a cercetat legalitatea dispoziției autorității contractante de anulare a primei proceduri, deși trebuia să o facă pentru a-i conferi și recunoaște efectul juridic al rămânerii fără obiect. Decizia consiliului este nelegală întrucât se întemeiază pe un înscris lipsit de efecte juridice întrucât anularea procedurii s-a dispus fără a se arăta care sunt faptele de la lit. a) a art. 209 și cu aplicarea unui articol de lege inaplicabil în respectiva etapă a procedurii.
Mai mult, conform art. 277 alin. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006procedura se suspendă de drept până la data soluționări de către Consiliu a contestației. Așadar, autoritatea nu avea dreptul ca pe timpul soluționării contestației de către consiliu să emită un asemenea act privind procedura de atribuire. Într-o cauză similară (decizia nr. 72/C1/6228), consiliul a decis în sensul acestor susțineri. Prin urmare se impune anularea deciziei consiliului, respingerea celor două contestații și dispunerea în sarcina autorității contractante a continuării procedurii.
Contrar dispozițiilor art. 278 alin. 6 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, consiliul nu a dispus nimic în privința continuării sau anulării procedurii. Consiliul trebuia să cerceteze legalitatea dispoziției de anulare astfel încât să poată dispune.
Plângerea împotriva deciziei nr. 645/C3/181 din 13.02.2009
Consiliul nu se putea investi cu soluționarea unei contestații împotriva unei proceduri care a fost începută ca urmare a unui act juridic lovit de nulitate absolută, act care a fost emis în perioada în care procedura era suspendată de drept. Într-o situație similară, prin decizia nr. 72/C1/6228 din 8.01.2009 consiliul a constatat nulitatea absolută a unui act al autorității contractante emis în perioada de soluționare a contestațiilor.
Pe fond, decizia este nelegală întrucât s-a dispus modificarea fișei de date a achiziției, admițându-se în parte contestația, soluție contrară prevederilor legale și practicii Într-o cauză similară (decizia nr. 474/C- consiliul a dispus ca prevederile contestate sunt legale, astfel că nu se impune modificarea fișei de date a achiziției, asemenea cerință fiind legală.
Pentru termenul de astăzi părțile au fost citate cu mențiunea de a formula concluzii cu privire la excepția lipsei de interes a plângerii îndreptate împotriva deciziei nr. 6108/2C2/6103, 6149 din 18.12.2008. Prin urmare, curtea de apel, în temeiul art. 137 alin. 1 din Codul d e procedură civilă, va analiza mai întâi, în privința plângerii formulate împotriva deciziei nr. 6108/2C2/6103, 6149 din 18.12.2008, această excepție.
Analizând cele două plângeri, curtea de apel constată următoarele:
Plângerea împotriva deciziei nr. nr. 6108/2C2/6103, 6149 din 18.12.2008
Criticile formulate de petiționara Tehnic Asist B se structurează, în principal, pe două apărări: nelegalitatea dispoziției nr. 1175/15.12.2008 emisă de autoritatea contractantă în perioada în care, potrivit art. 277 alin. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, procedura de atribuire era suspendată de drept; neluarea în considerare, din oficiu, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a nulității absolute a aceste dispoziții, așa cum a procedat într-o situație similară.
Se constată, astfel, că actul vătămător, din punctul de vedere al petiționarei, este dispoziția nr. 1175 din 15.12.2008 prin care autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii, în temeiul art. 206 alin. 1 și art. 209 alin. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Prin urmare, împotriva acestui act petiționara Tehnic Asist B trebuia să se îndrepte fie cu contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în condițiile și termenele reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, fie cu acțiune la instanța de contencios administrativ în condițiile și termenele prevăzute de Legea nr. 544/2004.
Însă, în ceea ce privește plângerea împotriva unei decizii prin care Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins două contestații formulate de alți participanți la procedură decât petiționara Tehnic Asist B, se constată lipsa de interes. Sigurele persoane care ar fi avut interesul de a contesta decizia Consiliului ar fi fost cele două societăți.
Nu se poate reține obligația Consiliului de a considera nulă absolut dispoziția nr. 1175/15.12.2008 întrucât textul art. 278 alin. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a fost modificat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 143/2008 (intrată în vigoare la 5.12.2008). Astfel, anterior modificării, Consiliul putea să dispună din oficiu remedierea încălcării prevederilor legale, în cazul în care aprecia că există și alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator. După modificare, textul alin. 3 al art. 278 prevede că, n situația în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există și alte acte care încalcă prevederile ordonanței de urgență, la care nu s-a făcut referire în contestație, atunci acesta va sesiza Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, transmițându-i în acest sens toate datele/documentele relevante în susținerea sesizării.
Pe de altă parte, prevederile legale în discuție (cele modificate) se referă la sesizarea n situația în care Consiliulapreciazăcă, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există și alteactecare încalcă prevederile ordonanței de urgență,la care nu s-a făcut referire în contestație.Așadar, este vorba deapreciereaConsiliului cu privirea la nelegalitatea unui act preexistent contestației (căci altfel nu ar putea fi contestat) șinudeobligațiade a constata o încălcare a prevederilor ordonanței și nici de acte ulterioare ori concomitente contestației, cum este cazul în plângerea de față.
Reținându-se inexistența obligației Consiliului de a cerceta el însuși legalitatea dispoziției nr. 1175/2008, acesta nu avea nici obligația de a se pronunța asupra fondului contestațiilor odată ce a reținut rămânerea fără obiect a acestora. În acest sens, astfel cum se prevede prin art. 278 alin. 1 al ordonanței, Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei.
Faptul că, prin decizia pronunțată Consiliul nu a dispus asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică, astfel cum se prevede prin art. 278 alin. 6 din ordonanță, nu poate determina o altă soluție (decât lipsa de interes în formularea plângerii). Procedura fiind deja anulată de autoritatea contractantă, singura dispoziție a Consiliului nu putea fi decât cea de continuare a procedurii, ceea ce s-a și întâmplat.
Plângerea împotriva deciziei nr. 645/C3/181 din 13.02.2009
Așa cum s-a reținut anterior, pentru a lipsi de efecte dispoziția nr. 1175/2008 de anulare a procedurii de achiziție publică, petiționara Tehnic Asist B avea ea însăși posibilitatea de a contesta această dispoziție. Nefiind contestată și neexistând niciobligațiaConsiliului de a constata nulitatea dispoziției, aceasta și-a produs pe deplin efectele procedura fiind reluată după refacerea documentație de atribuire.
În ceea ce privește așa-zisa critică de fond se constată că petiționara Tehnic Asist B nu a invocat niciun motiv de această natură (de fond), ci doar practica anterioară a Consiliului.
În ceea ce privește argumentul invocat în ambele contestații cu privire la practica anterioară a consiliului este de reținut că această instanță nu este ținută de precedentul judiciar și cu atât mai puțin nu este ținută de practica unei autorități care desfășoară o activitate jurisdicțională supusă controlului judiciar.
Față de cele ce preced, curtea de apel va respinge prima plângere în considerarea ca întemeiată a excepției lipsei de interes, iar cea de-a doua plângere ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECI DE
Respinge, pentru lipsa interesului, plângerea formulată de recurenta - petentă TEHNIC ASIST L împotriva deciziei nr. 6108/2C2/6103, 6149/18 decembrie 2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatul - autoritatea contractantăCONSILIUL LOCAL AL COMUNEI, județul B și intimații cu sediul în comuna, județul B și
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de recurenta - petentă TEHNIC ASIST LBî mpotriva deciziei nr. 645/C3/181 din 13 februarie 2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatul - autoritatea contractantă CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI, județul B și intimații cu sediul în comuna, județul B și
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi,02 aprilie 2009.
PREȘEDINTE: Morina Napa | JUDECĂTOR 2: Gabriela Mona Ciopraga | JUDECĂTOR 3: Maria |
Grefier, |
Red.
2 ex. 15 aprilie 2009
Președinte:Morina NapaJudecători:Morina Napa, Gabriela Mona Ciopraga, Maria
