Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 37/2010. Curtea de Apel Suceava
| Comentarii |
|
Dosar nr- - achiziții publice -
ROMANIA
CURTEA DE APEL SUCEAVA
SECȚIA COMERCIALĂ,CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 37
Ședința publică din 14 ianuarie 2010
PREȘEDINTE: Sas Remus
JUDECĂTOR 2: Turculeț Ana Maria
JUDECĂTOR 3: Grapini
Grefier
Pe rol, pronunțarea asupra plângerii formulate de Comuna - prin primar, cu domiciliu ales la Cabinet Avocat R, din municipiul S,-, -.2,.B,. 3, județul S împotriva deciziei nr. 6509/3/7480 din 25 noiembrie 2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, intimat SC Asist SRL B prin, cu sediul în B,-, județul B.
Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în ședința publică de la 11 ianuarie 2010, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și când, din lipsă de timp pentru deliberare, pronunțarea s-a amânat pentru astăzi - 14 ianuarie 2010.
Declarând dezbaterile închise, după deliberare,
CURTEA:
Asupra plângerii de față,constată:
Prin plângerea adresată acestei instanțe, petenta Comuna, în contradictoriu cu pârâta SC " Asist" SRL B contestat decizia nr.6509/C3/7480/25.11.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, solicitând anularea acesteia.
În motivarea cererii s-a învederat că, în speță, consiliul s-a aflat în eroare confundând experții Af și A1 cu verificatorii, confundând și textele de lege aplicabile.
Consiliul a admis contestația pe motiv art.21 și art.22 din Legea nr.10/1995 a calității în construcții, obligația asigurării verificatorilor de proiect revine autorității contractante, iar avizarea proiectelor proiectantului, executantul neavând nici o implicare în această etapă.
În temeiul art.188 pct.3 din Ordonanța de urgență nr.34/2006, art.3 din nr.HG925/1995 și capitolul IV din Ordinul nr.777/2003 s-a solicitat, prin documentația de achiziție, un expert care în orice fel de colaborare cu executantul, să contribuie în cursul procedurii de atribuire nu un verificator de proiecte, așa cum a susținut greșit consiliul.
În altă ordine de idei, potrivit art.209 alin.1 din OUG nr.34/2006, anularea în întregime a procedurii de atribuire, intervine dacă, între altele, abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului.
Procedura de atribuire se consideră afectată dacă se întrunesc cumulativ următoarele condiții:
- în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art.2 alin.2 din ordonanță ( nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice și asumarea răspunderii).
- autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor expuse.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, SC " Asist" a invocat lipsa calității sale procesuale pasive, actul atacat nefiind emis de către ea.
Conform art.3 al art.285" În situația în care instanța admite plângerea, modifică decizia Consiliului și constată că actul autorității contractante a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice".
Ori, în cazul de față nefiind atribuit un contract de proiectare ci doar un contract de lucrări, Consiliul constată lipsa de relevanță a cerinței de calificare privind existența celor doi experți, cu atribuții doar pentru serviciul de proiectare Pe de altă parteconform art.21 și 22 din Legea nr.10/1995 a calității în construcții obligația asigurării verificatorilor revine autorității contractante,iar avizarea proiectelor revine proiectantului, executantul neavând nici o implicare în această etapă.
Petenta nu a făcut, și nici nu ar fi putut face, vreo dovadă a caracterului nefondat al afirmațiilor mai sus redate, ceea ce este de natură a conduce la concluzia că și le însușește.
Pe de altă parte, petenta de fapt, nu a solicitat modificarea deciziei și al unui act al autorității contractante care încalcă prevederile legislației ci a solicitat modificarea deciziei și constatarea faptului că actul autorității contractante nu încalcă legea, ceea ce nu intră sub incidența competenței materiale a instanței prevăzută de art. 285 (3) mai sus citat.
S-a mai invocat lipsa excepției calității procesuale active a petentei, întrucât potrivit art.2551din OUG nr.34/2006 aceasta nu poate solicita anularea/modificarea propriului act, iar pe de altă parte petenta nu poate avea calitatea de persoană vătămată, potrivit art.3 lit. din același act normativ. A mai fost invocată și excepția lipsei de obiect a acțiunii.
Având în vedere caracterul executoriu al deciziei prevăzut de art. 280 (1) din ordonanță, procedura de atribuire a achiziției publice este anulată, astfel încât cererea Primăriei este fără obiect, nefiind posibilă " continuarea" unei proceduri care a fost anulată.
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:
Prin decizia nr. 6509/C3/7480/25.11.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată de SC " Asist" și a dispus anularea procedurii de atribuire contractului de achiziție publică având ca obiect execuție lucrări de construcții pentru sistemul de canalizare și grădiniță copii aferent Obiectivului Proiect integrat privind înființarea sistemului de canalizare și grădiniță copii localitatea.
În motivarea deciziei s-au reținut următoarele:
Contestatoarea a susținut că cerința impusă de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, la Cap.4 "Capacitatea tehnică și/sau profesională", privind dovada principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, nu respectă principiile prevăzute de OUG nr.34/2006 și de HG nr. 925/2006, potrivit cărora accesul participanților la procedura de atribuire nu trebuie restricționat.
Astfel, contestatoarea a considerat că impunerea a minim 2 lucrări de construcții similare în cadrul Lotului II, respectiv "Grădinițe, creșe sau școli" este limitativă, având relevanță pentru lucrări de dimensiunea și complexitatea blocurilor de locuințe.
Totodată, contestatoarea a arătat că, la același capitol din documentația de atribuire, autoritatea contractantă a impus " desemnarea experților Af și A1, cerința fiind restrictivă și limitativă, în condițiile în care există un număr redus de astfel de experți în județul B: un expert Af și nici un expert A1. Mai mult, contestatoarea a arătat că în județul S există 5 experți A1 și nici un expert Af, majoritatea experților din țară activând în județul I ( potrivit listelor publicate pe site-ul Inspectoratului de Stat în Construcții). În aceste condiții, contestatoarea susține că gradul de dificultate al lucrării ce urmează a se atribui, nu impune experți de tipul celor criticați, cu atât mai mult cu cât procedura de atribuire este "reluată" ( prima procedură fiind anulată).
Față de cele arătate, contestatoarea a solicitat Consiliului "eliminarea cerinței privind dovedirea experienței similare pentru Lotul II grădinițe, creșe, școli" precum și "eliminarea cerințelor privind dovada angajării sau colaborării cu expert Af și expert A".
Referitor la criticile contestatoarei, autoritatea contractantă a învederat că cerința prevăzută la Cap. 4, respectiv expert Af și A1 este în conformitate cu prevederile Ordinului nr.777/2003 și HG nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor. Mai mult, autoritatea contractantă a susținut că solicitarea în cadrul personalului tehnic de specialitate a experților Af și A1 a respectat dispozițiile art.188 alin. 3 din OUG nr. 34/2006.
A reținut Consiliul că autoritatea contractantă a solicitat operatorilor economici: "Personalul implicat în realizarea contractului se va încadra în următoarele cerințe minime: 1 expert Af, minim 4 ani experiență în domeniu; 1 expert A1, minim 7 ani experiență în domeniu" De asemenea, Consiliul are în vedere că potrivit prevederilor din Ordinul nr. 777/2003 pentru aprobarea reglementării tehnice ". pentru atestarea tehnico-profesională a specialiștilor cu activitate în construcții" capitolul II Atestarea tehnico- profesională a specialiștilor verificatori de proiecte de construcții, art.3 alin. 1, Examinarea în vederea atestării tehnico-profesionale a specialiștilor cu activitate în construcții se va face de către comisii tehnice distincte în funcție de obiectul atestării, înființate în cadrul Ministerului Lucrărilor Publice, Transporturilor și Locuinței. Totodată, potrivit prevederilor art. 4 din același act normativ, atestarea tehnico-profesională a specialiștilor verificatori de proiecte, se face în funcție de cerințele esențiale prevăzute în lege, pe domenii de construcții și specialități de instalații, astfel:
Pentru construcții și arhitectură:
A1 - și stabilitate pentru construcții civile, industriale, agrozootehnice, energetice, telecomunicații, miniere, edilitare și de gospodărie comunală cu structură din beton, beton armat, zidărie, lemn;
Af - Rezistența și stabilitatea terenului de fundare a construcțiilor și masivelor de pământ.
Întrucât în speță nu a fost atribuit un contract de proiectare, ci doar unul de lucrări, Consiliul a constatat lipsa de relevanță a cerinței de calificare privind existența celor doi experți.
Conform prevederilor art. 21 și 22 din Legea nr.10/1995 a calității în construcții obligația asigurării verificatorilor de proiect revine autorității contractante, iar avizarea proiectelor revine proiectantului, executantul neavând nici o implicare în această etapă. Incidente contractului de lucrări sunt prevederile Capitolului III Atestarea tehnico-profesională a responsabililor tehnici cu execuția lucrărilor de construcții (), din actul normativ mai sus menționat.
În temeiul art. 137 Cod pr.civilă, instanța constată că nu este dată în speță excepția lipsei de obiect, plângerea având un obiect determinat, respectiv decizia nr. 6509/C3/7480/25.11.2009 emisă de
Nu este dată nici excepția lipsei calității procesuale active a petentei. Art.255 invocat de pârâtă este incident în faza procedurii administrativ-jurisdicționale, or, în speță, plângerea a fost formulată în temeiul art.281 din OUG nr.34/2006 care nu limitează dreptul autorității contractante de a formula contestație.
Nu este dată nici excepția lipsei calității procesual pasive, în condițiile în care SC" Asist" SRL fost parte în procedura administrativ jurisdicțională.
Pe fondul cauzei, se susține de către petentă că nu s-a dat eficiență dispozițiilor art. 188 pct.3 din OUG nr.34/2006.
Potrivit art.188 al.3 lit.b din OUG nr.34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților / candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la personalul de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat, în special pentru asigurarea controlului calității.
Petenta susține că experții Af și A1 erau necesari tocmai pentru acest control al calității. Or, trebuie observat că în fișa de achiziție Cap.4 - capacitatea tehnică și/sau profesională, cuprinde și cerința unui responsabil control de calitate și un responsabil tehnic cu execuția, distinct de experții Af și A1. Or, câtă vreme este întrunită cerința existenței unui responsabil control de calitate și a unui responsabil tehnic cu execuția, sunt atinse exigențele articolului 188 alin.3 lit. din OUG nr.34/2006.
Dispozițiile Cap.IV din Ordinul 777/2003 nu impun condiția existenței experților Af și A1 drept criteriu de selecție și calificare ci doar reglementează atestarea tehnico-profesională experților tehnici cu calitatea în construcții. Nici dispozițiile HG nr.925/1995 nu impun o asemenea condiție. Dată fiind starea de fapt și de drept, reținută, în mod temeinic și legal a dispus anularea procedurii de atribuire potrivit art.278 alin.6 din OUG nr.34/2006, nefiind posibilă dispunerea unor măsuri de remediere documentației de atribuire care să permită participarea SC " Asist", întrucât autoritatea contractantă continuat procedura.
Pentru considerentele învederate, în temeiul art.283, 285 al.4 din OUG nr.34/2006.
Pentru aceste motive,
În numele Legii
DECIDE:
Respinge ca nefondate excepțiile lipsei calității procesuale active, lipsei calității procesuale pasive și lipsei de obiect invocate de către intimată.
Respinge ca nefondată plângerea formulată de Comuna - prin primar, cu domiciliu ales la Cabinet Avocat R, din municipiul S,-, -.2,.B,. 3, județul S împotriva deciziei nr. 6509/3/7480 din 25 noiembrie 2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, intimat SC Asist SRL B prin, cu sediul în B,-, județul B.
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 14 ianuarie 2010.
Președinte, Judecători, Grefier,
Red.
Tehnored.
2 ex./ 20.01.2010
Președinte:Sas RemusJudecători:Sas Remus, Turculeț Ana Maria, Grapini
