Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 470/2008. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia nr.470/ Dosar nr-
Ședința publică de la 10 Iulie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Georgeta Bejinaru Mihoc președinte de secție
JUDECĂTORI: Georgeta Bejinaru Mihoc, Silviu Gabriel Barbu
- -
GREFIER -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra plângerii formulate de petenta în contradictoriu cu intimata autoritate contractantă Primăria Municipiului împotriva Deciziei nr. 1320/203C4/667 din 10.04.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din data de 01 iulie 2008, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din aceea zi, care face parte integrantă din prezenta decizie.
Instanța, pentru a da posibilitatea părților de a depune la dosar concluzii scrise, a amânat pronunțarea pentru data de 08 iulie 2008, apoi pentru 10 iulie 2008.
CURTEA
Asupra plângerii de față:
Constată că prin Decizia nr. 1320/203c4/667 din 10.04.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a decis următoarele: respingerea ca nefondat a capătului de cerere din contestația formulată de SC SRL Z, vizând anularea actului nr. 35543 din 28.02.2008 prin care a fost respinsă oferta contestatoarei; a respins ca inadmisibil capătul de cerere referitor la anularea licitației organizate la data de 18.02.2008, dispunând continuarea procedurii de achiziție publică, în baza art.278 alin.6 din OUG nr.34/2006.
Pentru a da această Decizie, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Potrivit procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din data de 18.02.2008, au depus oferte patru operatori economici. In acest proces verbal au fost menționate preturile ofertate de către fiecare operator economic participant la procedura pentru fiecare dintre operațiunile din caietul de sarcini.
Văzând ca pentru operațiunile scarificare, nivelare, reprofilare rigole ape meteorice si reprofilare carosabil a prevăzut preturi mult mai mici decât cele ofertate de către celelalte societăți participante, comisia de evaluare a cerut acestei ofertante prin adresa nr. 5205 din 19.02.2008, ca, in termen de 48 de ore de Ic primirea adresei, sa explice in scris mecanismul de formare a prețului pentru lucrările amintite.
Adresa a fost transmisa prin fax si primita de către contestatoare ii data de 20.02.2008. Aceasta susține faptul ca in data de 21.02.2008. răspuns autorității contractante prin adresa nr. 65 din 21.02.2008 p care a transmis-o prin fax. Autoritatea contractanta arata ca nu a prim in termenul indicat nici un răspuns de la L dovedind afirmațiile făcute cu copia registrului de intrări al primăriei i care nu a fost înregistrata nicio adresa de la I in perioada 20.02 - 23.02.2008.
In sprijinul afirmațiilor sale, contestatoarea depune, ca dovada transmiterii către autoritatea contractanta in data de 21.02.2008 răspunsului la cererea acesteia, report de transmitere fax din data ( 21.02.2008. Potrivit acestui inscris, la aceasta data a fost trimisa prin fax la numărul de fax al primăriei o pagina, transmiterea având o de 126". Adresa nr. 65 din 21.02.2008 prin care contestator răspundea autorității contractante este redactata pe doua pagini, iar reportul aparatului fax depus ca dovada a transmiterii fax-ului se arc ca a fost expediata o singura pagina. Contestatoarea nu aduce nicio dovada faptului ca adresa sa fost recepționată la autoritat contractanta. In aceste condiții, Consiliul nu va considera ca fond; susținerile contestatoarei in lipsa probelor relevante.
Ca urmare a faptului ca autoritatea contractanta nu a prii lămuririle solicitate in termenul legal, prin raportul procedurii a deda oferta ca neconforma in baza dispozițiilor i 79 din nr.HG 925/2006.
In adresa nr. 35543 din 28.02.2008, prin care i se comunica rezultatul aplicării procedurii de achiziție publică se menționează ca oferta acesteia a fost declarata neconforma precum si motivele pentru care comisia de evaluare a decis acest lucru.
In conformitate cu dispozițiile art. 207 alin. (2). b) din OUG nr. 6 autoritatea- contractanta are obligația de informa ofertanții a căror oferta a fost respinsa asupra motivelor concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliind argumentele in temeiul cărora oferta a fost considerata inacceptabila si/sau neconforma, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare si performanta prevăzute in caietul de sarcini. Asa cum se poate observa din examinarea textului din adresa nr. 35543 din 28.02.2008, autoritatea contractanta a transmis rezultatul procedurii in conformitate cu textul legal expus, informând contestatoarea supra motivului concret pentru care oferta a fost respinsa ca neconforma. In aceste condiții, critica autoarei contestației cu privire la modul de informare asupra rezultatului aplicării procedurii este neîntemeiata.
Prin contestația depusa, formulează si o serie de critici legate de documentația de atribuire. Despre acest act al autorității contractante contestatoarea arata ca a luat cunoștința prin sistemul de publicitate electronic in data de 11.02.2008.
Potrivit art. 272 alin. (3) din nr.OUG 34/2006, in cazul in care valoarea estimata a contractului care urmează sa fie atribuit este egala cu sau mai decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestația poate fi depusa in cel mult 5 zile de la data luării la cunoștința de către contestator de un act al autorității contractante pe care acesta ii considera nelegal.
Așadar termenul legal de contestare a documentației de atribuire s-a împlinit la data de 17.02.2008.
Având in vedere ca termenul legal de depunere a contestației cu privire la documentația de atribuire s-a împlinit intr-o zi libera (duminica 17.02.2008), potrivit dispozițiilor art. 101 alin. (5) din Codul d e Procedura Civila, "termenul care se sfârșește intr-o zi de legala, sau când serviciul este suspendat, se va prelungi pana la sfârșitul primei zile de lucru următoare". Astfel, termenul se considera împlinit in data de 18.02.2008. Așadar, criticile vizând prevederi ale documentației de atribuire formulate la data 10.03.2008, data la care contestația a fost inregistrata la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, sunt tardive.
Luând in considerare aspectele de fapt si de drept evocate, in baza art. 278 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul urmează sa respingă ca nefondat capătul de cerere vizând anularea actului nr. 35543 din 28.02.2008 de respingere a ofertei contestatoarei.
Având a se pronunța asupra solicitării de anulare a licitației organizate la data de 18.02.2008, Consiliul constata ca respectiva solicitare nu se refera la niciun act al autorității contractante, astfel cum este acesta definit la art. 255 alin. (4) din ordonanța înainte-menționată. Procedura de atribuire in integrum nu poate fi asimilata act al autorității contractante, in concepția art. 3 lit. ș) din ordonanța, aceasta reprezentând etapele care trebuie parcurse de autoritatea contractanta si de ofertanți pentru ca acordul pârtilor privind angajarea in contractul de achiziție publica sa fie considerat valabil. Nu poate forma obiect al unei contestații solicitarea adresata Consiliului de anulare a procedurii de atribuire, intrucat excede vădit cadrul instituit prin art. 255 alin. (5) din ordonanța. Nu s-ar putea susține nici ca anularea procedurii ar reprezenta o măsura de remediere, intrucat efectele ei nu sunt de remediere a procedurii (in vederea unei posibile salvări si continuări a ei), ci de stopare a acesteia.
Împotriva Deciziei a formulat plângere petenta SC SRL Z, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria mun. jud.B, solicitând instanței de judecată admiterea plângerii, anularea Deciziei atacate, anularea actului nr.35543/28.02.2008 de respingere a ofertei petentei, emis de autoritatea contractantă, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor și și declararea ca fiind câștigătoare a ofertei depuse de petentă, cât și suspendarea procedurii de atribuire pe durata soluționării dosarului la instanța de recurs.
Pentru termenul din data de 17.06.2008, petenta a precizat plângerea, reformulând și cerere de suspendare a procedurii de licitație până la soluționarea fondului cauzei, solicitare ce a rămas fără obiect prin încheierea dezbaterilor la termenul imediat următor, anume în data de 01.07.2008.
În susținerea plângerii pe fond, petenta a motivat următoarele:
La data de 11.02.2008, societatea petentă a luat act, prin sistemul de publicitate electronic, de cererea de oferta si documentația de atribuire nr. emise de către Primăria Mun. Sacele jud. B, având ca obiect repararea si impietruirea drumurilor de pe raza mun. Sacele.
Societatea a depus in termenul solicitat devizul - oferta de participare nr. 50/11.02.2008, ocazie cu care s-au depus toate documentele solicitate, asa cum au fost precizate in caietul de sarcini.
In urma analizei ofertelor, autoritatea contractanta a respins oferta societății noastre si a comunicat aceasta decizie prin fax la data de 03.03.2008.
Respingerea ofertei societății petente a fost motivata pe "considerarea preturilorinaintate de societatea petentă ca fiind deosebit de scăzute" si pe faptul ca societatea nu a comunicat in termenul de 48 de ore de la data solicitații clarificări cu privire la mecanismul formarii preturilor.
In fapt, prin adresa nr. 5205 din 19 februarie 2008, comunicata prin fax la data de 20.02.2008 ora 10,59, autoritatea contractanta a solicitat societății petente clarificări scrise cu privire la mecanismul formarii preturilor pentru lucrările licitate.
La data de 21.02.2008. orele 1237. societatea petentă a comunicat prin fax adresa nr. 65/21.02.2008 in care explicam Primăriei mun. Sacele mecanismul de calcul al preturilor, respectând astfel termenul legal impus de Comisia de Evaluare, conform art 79 din HG 925/2006.
netemeinice si nelegale atât susținerile Primăriei Sacele si in ceea ceprivește comunicarea adresei 65/21.02.2008, deoarece societatea petentă face dovada transmiterii in format electronic a documentului privind formarea preturilor, care in format imprimat are doua pagini, dar scanate si comunicate prin fax au fost transmisesub forma unui singur document in format A4.
Primăria Sacele, cu rea credința, NU a inregistrat faxul recepționat de la societatea noastră in Registrul sau de intrare corespondenta, tocmai pentru a inlatura societatea noastră de la participarea corecta la procedura de licitație.
Primăria Sacele, ca autoritate publica, avea indatorirea de a inregistra orice forma de corespondenta agreata de lege, respectiv documentele comunicate prin fax. Indiferent de numărul paginilor, autoritatea contractanta trebuia sa inregistraze comunicarea făcuta de către societatea noastră, in data de 21 februarie 2008. Lipsa unei astfel de inregistrari probează reaua credința a Primăriei Sacele.
In drept,apreciază ca actul atacat, prin care s-a respins oferta societății petente este netemeinic si nelegal, având în vedere ca organizarea licitației prin cerere de oferte s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor imperative ale legii conform următoarelor argumente:
In elaborarea caietului de sarcini, autoritatea contractanta incalca dispozițiile
imperative ale art. 33 pct. 2) litera f) din OUG 34/2006, in sensul ca nu a furnizat
participanților "informații complete si detaliate privind criteriul de atribuire aplicat
ofertei câștigătoare".
Autoritatea contractanta precizează doar in caietul de sarcini "Criteriul deatribuire:prețul cel mai scăzut", fara insa a impune preturi maximale sau minimaleacceptate.
Astfel, nu exista informații detaliate si complete cu privire la criteriul stabilit, astfel ca fiecare ofertant poate depune oferte cuprinzând preturile la care este capabil din punct de vedere economic si organizatoric sa efectueze lucrarea.
Pe cale de consecința, nu poate fi respinsa o oferta cu motivația unui preț prea mic, atâta timp cat nu s-au impus preturi minimale si nu exista o expertizatehnica a lucrării care sa stabilească un standard financiar de la care porneștelicitația.
Autoritatea contractanta omite sa solicite ofertanților, prin caietul de sarcini,informațiile obligatorii referitoare la protecția muncii si condițiile de munca, deșidispozițiile art. 34 pct. 20 din OUG 34/2006 impun acest gen de mențiuni.
Autoritatea contractanta nu solicita prin caietul de sarcini nici un fel decriterii de protecție a mediului inconjurator ce urmează a fi respectate pe parcusulderulării lucrărilor de excavare, evacuare surplusuri, depozitarea materialelor, etc,deși dispozițiile OUG 34/2006 impun aceste precizări obligatorii.
Autoritatea contractanta nu si-a indeplinit intocmai obligația impusa prindispozitiilor art. 207 pct. 2) litera c) din OUG 34/2006, anume nu a comunicatsocietății noastre, care a depus o oferta acceptabila si conforma, prin urmareadmisibila, dar care nu a fost declarata câștigătoare, caracteristicile si avantajeleofertei declarate câștigătoare in raport cu oferta societății noastre.
Autoritatea contractanta, cu rea credința sau in mod vădit abuziv, susține prin actul atacat 35543/28.02.2008, ca societatea noastră nu a comunicat in termenul de 48 ore dispus de comisia de evaluare mecanismul de formare al preturilor.
Aceasta afirmație este falsa si este contrazisa prin comunicarea făcuta prin faxde societatea noastră la data de 21.02.2008, sens in care atașam dovada - confirmarea de transmitere prin fax, ce are puterea unui mijloc de probatiune agreat de Codul dprocedura civila si practica judecătoreasca.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, autoritatea contractantă Primăria mun. a solicitat respingerea plângerii petentei și menținerea deciziei atacate ca fiind temeinică și legală, pentru argumentele următoare: Primăria mun. a organizat procedura de licitație pentru contract de lucrări cu obiectul "lucrări de reparație a drumurilor cu îmbrăcăminte provizorie de piatră, cu macadam sau din pământ stabilizat în mun. ", în conformitate cu dispozițiile art.124 lit.c din OUG nr.34/2006 modificată. În data de 05.02.2008 a fost publicat în anunțul de participare, stabilindu-se criteriul de atribuire, data limită a depunerii ofertelor, data și ora deschiderii ofertelor, obiectul contractului, criterii de calificare și celelalte date prevăzute de lege. La data limită de depunere a ofertelor- 18.02.2008- erau depuse oferte de la patru ofertanți, printre care și petenta SC SRL. La data de 18.02.2008, comisia de licitație a deschis ofertele depuse, consemnând constatările în procesul verbal de al ședinței de deschidere. Autoritatea contractantă a solicitat, conform art.202 din OUG nr.34/2006, de la petentă și de la un alt ofertant, lămuriri cu privire la prețurile neobișnuit de scăzute la unele dintre reperele lucrărilor ce urmau a fi efectuate conform contractului (scarificare, nivelare, reprofilare rigole ape meteorice, reprofilare carosabil), stabilind un termen de 48 de ore de la primirea adresei nr.5205/19.02.2008 pentru primirea răspunsului cu lămuririle necesare. Petenta contestatoare nu s-a conformat termenului, astfel încât în intervalul de timp cuprins între 20.02.2008- 23.02.2008 acest ofertant nu a transmis comisiei de licitație răspunsurile solicitate de autoritatea contractantă, încălcând dispozițiile art.79 din HG nr.925/2006. Din acest motiv, comisia de licitație a declarat oferta petentei ca fiind neconformă, respingând- Decizia de respingere a ofertei petentei a fost comunicată acesteia prin adresa nr.35543/28.02.2008. Împotriva acestei decizii contestatoarea petentă SC SRL a formulat contestație la, solicitând anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii și anularea licitației. Intimata Primăria a mai arătat că, potrivit art.202 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a cere clarificări de la ofertanți cu privire la prețul ofertat atunci când prețul pare neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat. Toate informațiile obligatorii referitoare la condițiile ce trebuie îndeplinite și respectate de ofertanți au fost indicate în fișa de date a achiziției. Criteriile privind protecția mediului sunt lăsate de dispozițiile legale la latitudinea autorității contractante. Cerințele art.207 pct.lit.b din OUG nr.34/2006 au fost respectate de Primăria, elementele prevăzute de lege fiind comunicate petentei după respingerea ofertei acesteia.
Examinând actele și lucrările dosarului, precum și Decizia atacată prin prisma art.304 ind.1 pr.civ. și prin prisma criticilor formulate în plângerea petentei, instanța constată că plângerea formulată de petenta SC SRL nu este fondată și urmează a fi respinsă, pentru următoarele considerente:
Autoritatea contractantă Primăria mun. a organizat procedura de licitație pentru contract de lucrări cu obiectul "lucrări de reparație a drumurilor cu îmbrăcăminte provizorie de piatră, cu macadam sau din pământ stabilizat în mun. ", în conformitate cu dispozițiile art.124 lit.c din OUG nr.34/2006 modificată. În data de 05.02.2008 a fost publicat în anunțul de participare, cu menționarea datelor necesare pentru derularea licitației publice: criteriul de atribuire, data limită a depunerii ofertelor, data și ora deschiderii ofertelor, obiectul contractului, criterii de calificare, precum și alte criterii cerute de dispozițiile legale în materie.
Autoritatea contractantă a sesizat că pentru anumite operațiuni ce intrau în obiectul contractului, cum ar fi scarificare, nivelare, reprofilare rigole ape meteorice, reprofilare carosabil, ofertantul SC SRL a prevăzut prețuri foarte mici prin comparație cu ceilalți ofertanți, astfel încât prin adresa nr.5205 din 19.02.2008 comisia de licitație a cerut petentei ca în termen de 48 de ore de la primirea adresei să explice în scris cum anume s-au format prețurile ofertate pentru acele lucrări. Adresa a fost expediată petentei pe fax în data de 20.02.2008. Autoritatea contractantă afirmă că nu a primit nici un răspuns la această adresă în intervalul de timp dintre 20.02.2008- 23.02.2008, astfel încât petenta a ieșit din termenul stabilit pentru formularea precizărilor solicitate legal și întemeiat de intimată. La rândul său, petenta contestatoare pretinde că a expediat răspunsul în data de 21.02.2008, tot pe fax, transmițând 2 pagini format A4, depunând la dosar cele două file cu lămuriri, cu un raport de trasmitere fax, pe care figurează ca fiind transmisă o singură filă către nr.de fax al Primăriei. În registrul de intrări al Primăriei nu există nicio mențiune pentru data de 21.02.2008 privind primirea unui asemenea fax, a unei adrese de la petentă, după cum intimata a dovedit cu copia registrului respectiv. Apărarea făcută de petentă cu privire la transmiterea răspunsului cerut prin fax, în termenul de 48 de ore acordat potrivit art.79 din HG nr.925/2006, nu este susținută de probe concludente, ci reprezintă numai un raționament aparent plauzibil. În concluzie, decizia luată de autoritatea contractantă, de a declara oferta petentei ca fiind neconformă, potrivit art.79 din HG nr.925/2006, este o decizie legală și temeinică, iar adresa nr.35543/28.02.2008 prin care a comunicat petentei rezultatul procedurii de licitație urmează același regim, fiind la rândul său legală și temenică, iar Decizia este legală în această privință. De asemenea, Curtea constată că este legală și decizia de respingere ca inadmisibilă a cererii petentei de a anula întreaga licitație, întrucât potrivit art.255 din OUG nr.34/2006, petenții pot face solicitări către cu privire la acte ale autorității contractante privite individual, nu asupra procedurii de atribuire în întregul său. Așa cum corect a reținut în decizia atacată, anularea întregii proceduri de licitație nu este o măsură de remediere a licitației, ci este una de stopare a acelei proceduri de atribuire, fiind o contradicție semantică evidentă și ireconciliabilă între noțiunile de "remediere" și de "anulare".
În consecință, instanța de recurs urmează a respinge plângerea petentei SC SRL Z în contradictoriu cu autoritatea contractantă PRIMĂRIA MUN., împotriva Deciziei nr. 1320/203C4/667 din 10.04.2008, plângerea introdusă de petentă nefiind întemeiată.
Potrivit art.274 Cod pr.civ. instanța de recurs va obliga petenta la plata cheltuielilor de judecată.
Pentru aceste motive
În numele legii
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta SC SRL Z, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria Municipiului, împotriva Deciziei nr.1320/203C4/667/10.04.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică azi, 10 iulie 2008.
Președinte Judecător JUDECĂTOR 2: Silviu Gabriel Barbu
Pt.- --- - - - Pt. - -
plecată în concediu plecată în concediu
semnează semnează
vicepreședintele instanței vicepreședintele instanței
Grefier
Red. /01.08.2008
Dact. /01.08.2008 / 2 ex
Președinte:Georgeta Bejinaru MihocJudecători:Georgeta Bejinaru Mihoc, Silviu Gabriel Barbu
