Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 496/2008. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 496/R /2008 Dosar nr-
Ședința publică de la 29 iulie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Maria Ioniche JUDECĂTOR 2: Marcela Comșa
- - - - JUDECĂTOR 3: Silviu Barbu
- - - - judecător
GREFIER -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra plângerii formulată de petenta contestatoare SA în contradictoriu cu intimata autoritate contractantă Primăria Orașului, și SC Comunale SRL împotriva Deciziei nr. 1762/C8/413 din 08.05.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 7895/413 C8/13.05.2008, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din
22 iulie 2008, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta, iar instanța în vederea deliberării a amânata pronunțarea pentru data de 29 iulie 2008.
CURTEA
Asupra plângerii formulate de petentă contestatoare, SC SA B împotriva Deciziei nr. 1762/C8/413 din 08.05.2008, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria Orașului, având ca obiect achiziții publice constată că:
Prin Decizia nr. nr. 1762/C8/413 din 08.05.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-a pronunțat asupra contestației formulate de contestatoarea SC SA B, la data de 1919.02.2008, împotriva procedurii raportului nr. 1106/7.02.2008 emis de autoritare contractantă primăria orașului, în cadrul procedurii de "licitații deschise" organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect "delegarea de gestiune a serviciilor publice de salubritate a orașului prin concesionare".
Prin contestația formulată contestatoarea a solicitat anularea procedurii de atribuire a contractului, anularea procesului - verbal nr. 809/29.01.2008, nr. 870/30.01. 2008 și a Raportului procedurii nr. 1106/7.02.2008, privind desemnarea ofertantului câștigător, SC Comunale SRL.
Față de actele înaintate de autoritatea contractantă și față de motivele invocate în contestația depusă de contestatoare Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a emis Decizia nr. 1762/413/8.05.2008 depusă la dosar ( 3 anexă) prin care a decis următoarele:
În temeiul art. 278 alin (5) Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, respectiv de lucrării publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, respinge ca nefondată contestația formulată de SC SA în contradictoriu cu primăria Orașului.
În temeiul art. 278 alin (6) din aceeași ordonanță a depus, continuarea procedurii.
Pentru a decide astfel asupra contestației Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut în fapt și în drept următoarele:
Autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea prevederilor art. 199 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, în sensul că nu a precizat, în mod clar și detaliat algoritmul de calcul aferent stabilirii factorilor de evaluare a ofertei, așa încât Consiliul a reținut critica contestatorului cu privire la modul arbitrar de acordare a punctajului.
De asemenea, consiliul a constat că în documentația de atribuire nu sunt precizate modalitățile de apreciere conform factorilor de evaluare susmenționați, iar din documentele existente în dosarul cauzei nu rezultă elementele luate în calcul de membrii comisiei de evaluare în acordarea punctajului pentru fiecare factor de evaluare.
Din actele depuse, Consiliul a mai constatat că, deși, în instrucțiunile pentru ofertanți, sunt menționate documentele care trebuie să se regăsească în oferta tehnică și financiară, în documentația de atribuire nu se face nicio referire la cerințele a căror îndeplinire ar trebui demonstrată prin aceste documente și în baza cărora va fi acordat punctajul de către comisia de evaluare pentru factorii de evaluare.
Conform documentelor existente la dosarul cauzei, ofertantul câștigător are ca acționar unic Unitatea Administrativ Teritorială, iar Consiliul Local este entitatea care numește administratorul acestei societăți și supervizează activitatea societății conform organigramei.
Din Dispoziția nr. 497/21.01.2008 a primarului orașului, prezentă în dosarul cauzei, rezultă faptul că din comisia de evaluare numită pentru această procedură, fac parte 10 membri, incluzându-i pe primar, pe viceprimar și 5 consilieri locali.
Ca urmare a celor de mai sus, Consiliul a considerat că prezența în comisia de evaluare a persoanelor susmenționate încalcă prevederile art. 69 din OUG nr. 34/2006, respectiv "nu au dreptul să fie implicați în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor.a) persoane care dețin părți sociale, părți de interes, acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți/candidați sau subcontractanți ori persoane care fac parte din consiliul de administrație/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți/candidați sau subcontractanți".
O dovadă în sprijinul afirmației de mai sus o constituie "Planul de finanțare și dezvoltare" din oferta câștigătoare, în care ofertantul câștigător face vorbire despre colaborarea existentă cu Consiliul Local, autoritatea contractantă în această procedură și despre sprijinul pe care acesta îl va acorda SC COMUNALE SRL în achiziția de utilaje necesare activității supuse procedurii.
De asemenea, Consiliul a considerat în documentația de atribuire nu sunt precizate modalitățile de acordare a punctajelor pentru toți cei cinci factori de evaluare, ceea ce împiedică o apreciere certă și obiectivă a ofertelor prezentate, încălcându-se astfel principiile tratamentului egal, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor publice, principii care stau la baza atribuirii contractelor achiziție publică, conform art. 2 alin (2) din OUG nr. 34/2006.
Cu privire, la susținerile contestatorului, referitoare la faptul că au fost încălcate prevederile legale prin întocmirea a două procese verbale, Consiliul a reținut că acesta sunt incorecte, cel de-al doilea proces verbal corectând o abatere a comisiei de evaluare constatată în primul proces verbal.
Consiliul, în temeiul art. 27^ alin. (2), (3), (4), și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, a admis contestația formulată de SC SA în contradictoriu cu PRIMĂRIA ORAȘULUI și a dispus anularea procedurii de atribuire.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere în termen legal contestarea SC SA B criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie și solicitând
1)Suspendarea procedurii de atribuire conform art. 284 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 până la soluționarea plângerii formulate de societatea petentă.
2)Casarea deciziei nr. 1762/C8/413 din 8mai 2008 Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și, pe cale de consecință,
3) Anularea procedurii de atribuire având ca obiect delegarea de gestiune a serviciului public de salubrizare a Orașului prin concesionare;
4)Anularea procesului-verbal nr. 809/29.01.2008 întocmit de comisia de evaluare;
5)Anularea procesului - verbal nr. 870/29.01.2008 întocmit de comisia de evaluare;
6) anularea raportului procedurii nr. 1106/7.02.2008 și a Hotărârii Comisiei de evaluare privind desemnarea ofertantului câștigător SC Comunale SRL.
Plângerea petentei SC SA Baf ost înaintată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la Curtea de APEL BRAȘOV și a format obiectul de achiziții publice nr-.
În motivarea plângerii petenta invocă următoarele critici de neleaglitate deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor atacate:
1) În data de 29.01.2008 ora 10.00, la sediul Primăriei s-a desfășurat ședința de deschidere a ofertelor depuse, petenta având calitatea de ofertanta, astfel Cum a arătat. În urma verificării documentelor de calificare, precum și examinării ofertei financiare, s-a procedat la întocmirea procesului - verbal, urmând ca ofertele depuse să fie analizate de comisia de evaluare în detaliu, în vederea stabilirii ofertei câștigătoare.
2) În data de 13.02.2008, petenta este notificată cu privire la rezultatul proc4edurii de evaluare aducându-i-se la cunoștință faptul că oferta a fost declarată necâștigătoare, obținând un punctaj mai mic față de oferta declarată câștigătoare, respectiv la următoarele categorii:
- modul de asigurare a protecției mediului
- nivelul calitativ, tehnic și funcțional al soluțiilor tehnice propuse
- planurile de finanțare și dezvoltare prezentate
- termenele de realizare a unor investiții;
3) criteriul de atribuire a contractului a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
4) Împotriva hotărârii Comisiei de evaluare privind desemnarea ofertantului câștigător, SC Comunale SRL, și a raportului procedurii 1106/07.02.2008 de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect Serviciului Public de Salubritate a orașului prin delegarea de gestiune, petenta a formulat în termenul legal contestație pe care a înainta-o Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, fiind vătămată în drepturile sale legitime prin actele administrative emise de autoritatea contractantă, încălcate fiind dispozițiile legale.
În drept, petenta a invocat prevederile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și contractelor de concesiune de servicii, Legea nr. 337/2006 privind aprobarea Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006; Hotărârea de Guvern nr. 925/2006pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006; Hotărârea de Guvern nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrării publice și a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006privind atribuirea contractelor de achiziție publică a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii; Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. nr. 94/2007 pentru modificarea și completarea Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune servicii; Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubritate a localităților, legea nr. 51/2006 privind serviciile comunitare de utilități publice; Art. 3041Cod procedură civilă.
În probațiune petenta a depus înscrisuri; Decizia nr. 1762/C8/413 din 8.05.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor; Contestația societății adresată Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor; procesul - verbal întocmit la ședința de deschidere a ofertelor nr. 809/29.01.2008, 870/30.01.2008; Adresa 781/12.02.2008, comunicarea rezultat procedură; adresa 1258/15.02.2008, raportul procedurii 1106/7.02.2008, furnizare de informații.
În cauză, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a formulat un punct de vedere privind plângerea formulată de SC SA B în contradictoriu cu autoritatea Contractantă primăria Orașului ( 10 - 13) arătând că în cauză acesta nu poate avea calitate procesuală față de prevederile art. 283 alin. 1 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, modificată și completată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 94/2007.
Față de plângerea formulată de petenta SC SA, autoritatea contractantă Primăria orașului a formulat Întâmpinare ( 21-23 dosar) prin care a solicitat respingerea plângerii și menținerea Deciziei nr.1762 /C8/413 din 08.05.2008, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ca fiind temeinică și legală.
Referitor la susținerea reclamantei privind nelegalitatea comisiei de evaluare motivată prin dubla calitate a membrilor comisiei și anume aceea de reprezentant al ofertantului și aceea de evaluator, autoritatea contractantă Primăria orașului apreciază ca fiind neîntemeiată deoarece SC Comunale SRL reprezintă o societate cu răspundere limitată cu asociat unic, în persoana unității administrative teritoriale - orașul, iar conform dispozițiilor Hotărârii nr.49 din 25.05.2006 a Consiliului Local privind numirea în funcția de administrator al societății, nu este desemnat administrator nici unul dintre cei 9 membri ai comisiei de evaluare a ofertelor din cadrul licitației, și, nici unul dintre nu face parte din organul de conducere al societății arătate.
În baza dispozițiilor art.19 alin.2 din Legea nr.215/2001 a administrației publice, unitatea administrativ teritorială este reprezentată, în justiție de primar, dar așa cum rezultă din Notele individuale, constituite în anexe la raportul procedurii nr.1106/07.02.2008, aflate în copie certificate la dosarul cauzei, la evaluarea ofertelor, primarul nu a acordat punctaje, ci a aprobat, conform atribuțiilor legale, Raportul de atribuire, astfel încât la evaluarea propriu - zisă au participat doar ceilalți 9 membri numiți.
Intimata a susținut că, deși reclamanta aduce acuzații grave privind existența unui așa zis conflict de interese, nu prezintă nicio probă în susținerea acestui fapt, ba mai mult chiar, autoritatea contractantă învederează că apreciază ca fiind tardivă această critică atât timp cât aceasta a luat cunoștință de componența comisiei de evaluare în momentul deschiderii ofertelor, prin reprezentantul pe care l-a desemnat pentru această ședință, și în timpul căreia nu s-a înregistrat vreo părere în acest sens.
Referitor la cerința "Modul de asigurare a protecției mediului", precizează că dintr-un total maxim de 20 de puncte, oferta reclamantei a obținut 16,88 puncte față de cea a câștigătoarei de 19,94 puncte. Reclamanta nu s-a conformat cerințelor solicitate în documentația de atribuire, în sensul prezentării unei descrieri privind procedurile de lucru referitoare la protecția mediului. Aceasta a prezentat în amănunt doar procedura de acțiune având în vedere modurile de recunoaștere a unor posibile situații de urgență ca și consecințe a unor accidente, calamități naturale, etc.
Mai exact, modul de asigurare a protecției mediului redat de aceasta nu reprezintă decât niște informații generale ce face referire la organizarea societății și a "sistemului de management integrat calitate - mediu - ".
În schimb, SC Comunale SRL a prezentat concret această solicitare prin arătarea operațiunilor prin care se realizează această protecție a mediului, astfel: "întreținerea zilnică a curățeniei străzilor, trotuarelor iar pe timp de iarnă îndepărtarea zăpezii și a gheții de pe străzi și trotuare", "protejarea, întreținerea și igienizarea malurilor râului ", amenajarea și întreținerea spațiilor verzi, a parcurilor, a terenurilor de sport, a tuturor zonelor de joacă pentru copii, aflate în proprietatea orașelor", "păstrarea curățeniei și aspectului civilizat în toate stațiile mijloacelor de transport", " educarea populației privind asigurarea protecției mediului", "întreținerea rigolelor de scurgere pentru asigurarea capacității de transport a apelor fluviale", etc.
Nici un moment nu s-a contestat capacitatea reclamantei de a-și îndeplini corect obligația identificată în licența de operare și anume protecția mediului, dar comisia de evaluare nu-i putea da câștig de cauză atât timp cât aceasta nu și-a prezentat în ofertă acțiunile propriu - zise prin care contribuie la protecția mediului. Faptul că reclamanta nu a acordat atenția cuvenită acestei licitații, prin întocmirea unei oferte cât mai detaliată și care să răspundă întocmai cerințelor solicitate, și, implicit nu s-a conformat obligațiilor trasate prin care documentația de atribuire, prezentând doar un sumar al cerinței "modul de asigurare a protecției mediului", nu se poate reține ca fiind vina autorității contractante ce deține "un interes propriu" în prezenta licitație.
Referitor la "planurile de finanțare și dezvoltare prezentate" și "termenele de realizare a unor investiții", autoritatea contractantă nu a prevăzut nicio evaluare și nici un termen, dorindu-se doar o enumerare a investițiilor necesare serviciului de salubrizare a orașului, iar, acordarea punctajului lăsându-se la aprecierea fiecărui membru în parte. Astfel, punctajul superior a rezultat din media aritmetică a punctajelor individuale acordate de membrii comisiei de evaluare, ei neavând nicio impunere de respectat în evaluarea ofertelor față de această cerință.
Referitor la cerința de evaluare "nivelul calitativ, tehnic și funcțional al soluțiilor tehnice propuse", și pentru care maximul acordat a fost de 20 de puncte, autoritatea contractantă apreciază că, deși se recunoaște că reclamanta a prezentat aspectele tehnice mult mai în amănunțit față de societatea câștigătoare, punând accent pe organizarea și funcționarea fiecărui serviciu în parte, acestea nu se află în legătură reciprocă cu modul de asigurare a protecției mediului, care așa cum a mai precizat, nu conține decât niște informații generale.
Faptul că investițiile vor fi finanțate din surse proprii, iar recuperarea costurilor nu este cuprinsă în tarif, se apreciază ca fiind irelevantă, având în vedere faptul că acordarea punctajului și pentru această cerință a fost lăsată la aprecierea fiecărui membru din comisie. Astfel, punctajul acordat ofertei câștigătoare a reprezentat media aritmetică a punctajelor individuale ale membrilor din comisie, mai ales că la această cerință s-a pus accent pe viziunea unică și personală a fiecărui ofertant în parte la serviciul de salubrizare de la nivelul localității.
În consecință, autoritatea contractantă Primăria orașului a solicitat instanței de recurs să constate că motivele susținute de reclamantă prin cererea de recurs sunt neîntemeiate și nejustificate, sens în care consideră că se impune respingerea cererii.
În probațiune intimata autoritatea contractantă a depus înscrisuri ( 24 - 44 dosar).
La termenul din 24.06.2008, petenta SC SA Bad epus un set de înscrisuri în susținerea plângerii ( 109- 315 Dosar, fiind comunicate câte un exemplar de pe acestea și autorității contractante și SC Comunale SRL.
Întrucât prin plângere petenta a solicitat și suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziții pentru servicii, instanța a acordat cuvântul asupra suspendării, rămânând în pronunțare, iar prin încheierea de ședință din 25.06.2008, s-a admis cererea de suspendare a procedurii de atribuire a contractului de achiziții publice de servicii având ca obiect " Delegarea de gestiune a serviciilor publice de salubritate" a orașului prin concesiune inițiată de autoritatea contractantă, Primăria orașului ( 319-321), Încheiere motivată în fapt și în drept de instanță.
Pe fondul cauzei părțile au fost citate pentru termenul din 22.07.2008, termen la care doar petenta a fost reprezentată de apărător iar intimata autoritate contractată și SC Comunale SRL, au fost lipsă, dar au solicitat judecarea și în lipsă prin Întâmpinare, motiv pentru care instanța a dat cuvântul pe fondul plângerii formulate în cauză amânând pronunțarea pentru data de 29 iulie 2008, în conformitate cu dispozițiile art. 156 alin. 2 Cod procedură civilă punând în vedere părților să depună concluzii scrise ( 223).
Pentru pronunțare a depus concluzii scrise petenta SC SA B înregistrate la Curtea de APEL BRAȘOV la data de 24.07.2008.
Intimata autoritatea contracarantă a depus concluzii ( 325-328).
Curtea, examinând actele și lucrările dosarului, decizia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1762/C8/413 din 08.05.2008, contestată în cauză și raportat la criticile formulate de (contestatoarea) petenta SC SA B prin plângerea formulată la data de 23.05.2008, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, ce face obiectul prezentului dosar, constată plângerea întemeiată și legală pentru următoarele considerente:
În fapt la data de 29.01.2008 autoritatea contractantă a organizat o licitație publică deschisă, având ca obiect atribuirea contractului de achiziții publice " Delegarea de gestiune a serviciului public de salubrizare a Orașului prin concesionare ( fila 8)"
La această licitație au depus oferte petenta SC SA și SC Comunale SRL.
La procedura de evaluare autoritatea contractantă - comisia de evaluare a declarat ca fiind câștigătoare pe ofertanta SC Comunale SRL conform procesului - verbal, nr. 809/29.01.2008 și a procesului verbal nr. 870/30.01.2008.
Pentru acest motiv, contestatoarea SC SA a formulat în termen legal contestație, criticând organizarea procedurii de atribuire de organizarea a licitației de evaluare și criticile, documentația de licitație publică întocmită de Primăria Orașului.
Contestația a fost soluționată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin Decizia nr. 1762/C8/413 din 08.05.2008, în sensul respingerii acesteia cu opinie majoritară, cu opinie separată a unui membru din complet.
Contestatorul a fost nemulțumit de soluția dată de organul jurisdicțional asupra contestației formulate astfel încât în termenul legal a formulat plângere pe care a înainta-o la 23.05.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, și a fost comunicată și autorității contractante.
Din analiza actelor de la dosar depuse în dosarul prezent de petentă, și de către, de autoritatea contractantă anexate la întâmpinare ( volum anexă depusă de autoritatea contractantă ) instanța reține următoarele:
La licitație prin procedura deschisă au participat în calitate de ofertanți atât petenta SC SA cât și ofertantul desemnat câștigător SC Comunale SRL.
Se reține că în fapt ofertantul desemnat de autoritatea contractantă câștigătorul licitației are ca asociat unic Unitatea Administrativ Teritorială - astfel încât sub acest aspect critica petentului privind încălcarea prevederilor art. 2 din OUG nr. 34/2006 este justificată.
În ce privește critica petentei privind existența influenței dominate în alegerea desemnării câștigări licitației se reține, ca fiind legală, și ca atare s-au încălcat normele comunitare în materie, aspect de care de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, nu a ținut cont la soluționarea contestației.
Pentru acest motiv se va reține ca întemeiată și legală prima critică formulată de petentă.
Ori, acest aspect deși a fost susținut și în contestație de petentă organul jurisdicțional nu l-a avut în vedere la soluționarea contestației, respingându-i contestația.
Se reține potrivit actelor de la dosar că la declararea ofertantului câștigător, intimata autoritatea contractantă Primăria Orașului a fost influențată în mod dominant la stabilirea și evaluarea licitației, având în vedere sursele de finanțare a lucrărilor contractante de achiziții publice de servicii.
În acest sens s-au avut în vedere înscrisurile depuse de petentă (109-314 și 318 dosar), afirmația făcută de câștigătorul licitației la capitolul Planul de finanțare și dezvoltare "că se bucură de colaborarea și sprijinul pe care îl va acordă autorității contractante SC Comunale SRL în achiziționarea de utilaje necesare activității supuse procedurii de achiziții publice de servicii conduce la ideea exercitării influenței hotărâtoare a autorității contractante la stabilirea câștigătorului".
Ori, verificând prevederile OUG nr. 34/2006 în raport de dispozițiile Directivei 93/38/CEE/14.06.1993 se constată că de fapt în licitația dedusă judecății a existat o influență dominantă exercitată de autoritatea contractantă în alegerea câștigătorului licitației și respingerea ofertei petentei.
Referitor la aspectul criticat de petentă și de care de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, nu a ținut cont de soluția contestatoarei, privitor la faptul că autoritatea contractantă nu a prevăzut nici o valoare și nici un termen de executare lucrărilor de salubritate a Orașului, iar punctajul nu a fost precizat de autoritatea contractantă, lăsând acest aspect la aprecierea fiecărui membru din comisia de evaluare, instanța apreciază că de fapt acest criteriu de licitație publică deschisă nu a fost corect și legal stabilit în documentul de licitație respectiv în caietul de stabilirea arbitrară a câștigătoarei licitației.
Dimpotrivă instanța apreciază că se impune ca în documentația de licitație să se prevadă expres o valoare minimă - maximă a lucrărilor ce se vor executa, și un termen limită în care trebuie executate aceste lucrări.
Întrucât valoarea lucrărilor și termenul de executare a lucrărilor ce se vor contracta, sunt elementele esențiale ale unui contract de publică, iar ele nu sunt precizate clar în documentația de licitație, instanța apreciază că și această critică formulată de petentă este justificată, sens în care va fi reținută.
Nu se poate reține aspectul invocat de intimată prin întâmpinare, în sensul că petenta nu a prezentat detaliat oferta sa și că lipsesc cerințele exprese, din Planul de finanțare și dezvoltare invocat de această ofertantă, astfel încât în mod greșit a fost depunctată, sancționată.
Referitor la acest aspect, față de actele de la dosar se reține că, cerința autorității contractante nu a fost expresă clară, ceea ce a putut fi evaluată după bunul plac al membrilor comisiei de evaluare, care de fapt nu au fost ținuți să respecte o anumită cerință, cu privire la valoarea minimă - maximă, termen limită și nici un punctaj fixat.
Față de această critică formulată în plângerea formulată de petentă instanța reține că potrivit actelor de la dosar ea nu poate fi înlăturată pe motivul invocat de autoritatea contractantă în întâmpinare astfel că, s-a reținut și această critică adusă deciziei atacate emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Mai mult, se reține că prin modul de soluționare a criteriilor de evaluare a ofertelor autoritatea contractantă a facilitat poziția SC Comunale SRL, beneficiind de sprijinul și colaborarea autorității contractante care este și asociat unic Unitatea Administrativ teritorială, modalitate prin care de fapt nu se poate susține că fondurile publice ar fi utilizate de intimată cu eficiență.
Comparând cele două oferte, cea depusă de petentă și cea declarată câștigătoare sursele de finanțare pentru investițiile propuse de petenta ofertantă SC SA B, cu sursele de investiții, sprijinul și colaborarea acordată de autoritatea contractantă ca asociat unic al câștigătorului licitației, se reține că:
Evaluarea acestui criteriu de către autoritatea contractantă de asemenea a fost lăsată la aprecierea fiecărui membru în parte al comisei de evaluare, faptul că nu au fost ținuți să respecte o anumită cerință la acordarea punctajului ofertelor de licitație ca atare și critica referitoare la acordarea punctajului va fi reținută ca legală și justificată în cauză.
În ce privește critica petentei referitoare la legătura reciprocă între modul de asigurare a protecției mediului și nivelului calitativ tehnic propuse, de ofertantul declarat câștigător aspect invocat de intimată în sensul legalității procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, instanța reține că din actele dosarului, caiet de sarcini, de acte fiscale, nu rezultă expres vreo cerință de acest gen, astfel încât depunctarea ofertei petentei este nejustificată.
În ce privește cele de mai sus constatate în apărarea autorității contractante formulată prin întâmpinare nu poate fi reținută în cauză, urmând a fi înlăturate, astfel încât instanța apreciază ca întemeiate și legale criticile formulate de petentă cu privire la Decizia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor atacată în cauză, motiv pentru care va fi admisă plângerea.
Față de actele dosarului, raportat la argumentele reținute în opinia separată de un membru al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, instanța constată că aceste aspecte au fost corect reținute, ele fiind în concordanță cu dispozițiile legale, cu normele comunitare și rezultată din întreg probatoriu de la dosar cu privire la faptul că autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea prevederilor art. 199 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, în sensul că nu a precizat, în mod clar și detaliat algoritmul de calcul aferent stabilirii factorilor de evaluare a ofertei, așa încât critica contestatorului cu privire la modul arbitrar de acordare a punctajului este întemeiată și va fi reținută de instanță
În documentația de atribuire nu sunt precizate modalitățile de apreciere conform factorilor de evaluare susmenționați, iar din documentele existente în dosarul cauzei nu rezultă elementele luate în calcul de membrii comisiei de evaluare în acordarea punctajului pentru fiecare factor de evaluare; la influențele acestui contract, la stabilirea câștigătorului licitației.
De asemenea, Consiliul constată că, deși, în instrucțiunile pentru ofertanți, sunt menționate documentele care trebuie să se regăsească în oferta tehnică și financiară, în documentația de atribuire nu se face nicio referire la cerințele a căror îndeplinire ar trebui demonstrată prin aceste documente și în baza cărora va fi acordat punctajul de către comisia de evaluare pentru factorii de evaluare.
Conform documentelor existente la dosarul cauzei, ofertantul câștigător are ca acționar unic Unitatea Administrativ Teritorială, iar Consiliul Local este entitatea care numește administratorul acestei societăți și supervizează activitatea societății conform organigramei.
Din Dispoziția nr. 497/21.01.2008 a primarului orașului, prezentă în dosarul cauzei, rezultă faptul că din comisia de evaluare numită pentru această procedură, fac parte 10 membri, incluzându-i pe primar, pe viceprimar și 5 consilieri locali.
Critica privind că prezența în comisia de evaluare a persoanelor susmenționate încalcă prevederile art. 69 din OUG nr. 34/2006, respectiv "nu au dreptul să fie implicați în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor.a) persoane care dețin părți sociale, părți de interes, acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți/candidați sau subcontractanți ori persoane care fac parte din consiliul de administrație/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți/candidați sau subcontractanți", este justificată și legală
Dovada în acest sens, o constituie "Planul de finanțare și dezvoltare" din oferta câștigătoare, în care ofertantul câștigător face vorbire despre colaborarea existentă cu Consiliul Local, autoritatea contractantă în această procedură și despre sprijinul pe care acesta îl va acorda SC COMUNALE SRL în achiziția de utilaje necesare activității supuse procedurii. În documentația de atribuire, nu sunt precizate modalitățile de acordare a punctajelor pentru toți cei cinci factori de evaluare, ceea ce împiedică o apreciere certă și obiectivă a ofertelor prezentate, încălcându-se astfel principiile tratamentului egal, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor publice, principii care stau la baza atribuirii contractelor achiziție publică, conform art. 2 alin (2) din OUG nr. 34/2006.
În concluzie, Curtea reține ca dovedită și legală plângerea formulată de petenta SC SA B împotriva Deciziei nr. 1762/C8/413 din 08.05.2008, pe care o va admite și în consecință va anula decizia atacată emisă de organul jurisdicțional, dată în soluționarea contestației reținând că această decizie este nelegală și neîntemeiată întrucât la soluționarea contestația organului emitent al deciziei nu a analizat toate aspectele contestate de ofertanta SC SA prin raportare la actele din dosar de licitație publică deschisă și la prevăzut OUG nr. 34/2004, modificată și la normele comunitare în materie de achiziții publice pronunțându-se astfel decizie nelegală.
Ca urmare a anulării Deciziei atacate, instanța va dispune anularea proceduri de atribuire a licitației deschise, având ca obiect "Delegare de gestiune a serviciului public de salubrizare a Orașului prin concesiune" și anularea procesului-verbal nr. 809/29.01.2008 întocmit de comisia de evaluare; anularea procesului - verbal nr. 870/29.01.2008 întocmit de comisia de evaluare și anularea raportului procedurii nr. 1106/7.02.2008 și a Hotărârii Comisiei de evaluare privind desemnarea ofertantului câștigător SC Comunale SRL.
Prin faptul că instanța a constatat că aspectele criticate în plângere sunt justificate, iar actele întocmite de autoritatea contractantă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică respectiv: procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, procesului - verbal nr. 809/29.01.2008 emis de comisia de evaluare sunt nelegale și procesul - verbal nr. 870/30.01.2008 emis de comisia de evaluare este de asemenea nelegal fiind întocmit cu încălcarea prevederilor legale nerespectând prevederile privind documentația, criteriile de punctare și de evaluare a ofertelor la licitație publică deschisă.
În esență, raportul procedurii nr. 1106/7.02.2008 și hotărârea comisiei de evaluare privind desemnarea ofertantului câștigător SC Comunale SRL, fiind emis, în baza unor acte nelegale și acest devine nelegal, așa încât toate aceste acte urmează a fi anulate, ele fiind emise cu încălcarea prevederilor OUG nr.34/2004.
Pentru argumentele de fapt și de drept expuse, se va admite plângerea formulată conform dispozițiilor prezentei, înlăturând susținerile intimatei formulate prin punctul de vedere depus la Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor la dosar de față prin Întâmpinare și prin concluzii scrise.
Față de considerentele de fapt și de drept expuse se va admite plângerea petentei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată de petenta contestatoare SC SA B, împotriva deciziei nr. 1762/C8/413 din 8 mai 2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în dosarul nr. 7895/413/C8/13 mai 2008 pe care o modifică în tot, în sensul că:
Admite contestația formulată de contestatoarea SC SA B, în contradictoriu cu Autoritatea Contractantă Primăria Orașului și în consecință:
Anulează în tot procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect delegarea de gestiune a serviciului public de salubrizare a orașului prin concesionare.
Fără cheltuieli de judecată.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică azi 29 iulie 2008.
Președinte, Judecător, Judecător,
- - - - - -
Grefier
Red. - 29.07.2008
Dact-T- 30.07.2008/2 ex.
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
Din 22 septembrie 2008
CĂTRE,
CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR
B,-, sector 3
Vă trimitem alăturat copia Deciziei nr.496/R/26.08.2008, pronunțată de Curtea de APEL BRAȘOV - secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul cu nr-, prin care s-a admis plângerea formulată de petenta contestatoare SC SA B, împotriva deciziei nr. 1762/C8/413 din 8 mai 2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în dosarul nr. 7895/413/C8/13 mai 2008 pe care a modificat-o în tot, în sensul că: a fost admisă contestația formulată de contestatoarea SC SA B, în contradictoriu cu Autoritatea Contractantă Primăria Orașului și în consecință: a anulat în tot procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect delegarea de gestiune a serviciului public de salubrizare a orașului prin concesionare.
Președinte, Grefier,
Președinte:Maria IonicheJudecători:Maria Ioniche, Marcela Comșa, Silviu Barbu
