Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 512/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.512/CA
Ședința publică de la 05 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Georgiana Pulbere
JUDECĂTOR 2: Claudiu Răpeanu
JUDECĂTOR 3: Adriana Pintea
Grefier - -
S-a luat în examinare plângerea formulată împotriva Deciziei nr.4125/ C1/ 4551 din 21.08.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, formulată de reclamanta Municipiul T - Primăria Municipiului, cu sediul în T,-, județ T, în contradictoriu cu pârâta SC SRL, cu sediul în B,-,.53,.1,.1,.3, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din 29.10.2009 și consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 05.11.2009.
CURTEA:
Asupra plângerii de față, constată următoarele:
Reclamanta MUNICIPIUL T - PRIMĂRIA MUNICIPIULUI T, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție publică, a formulat, în condițiile art.281 din OUG 34/2006 plângere împotriva Deciziei nr.4125/C1/4551/21.08.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâta SC SRL, solicitând admiterea plângerii, cu consecința modificării în tot a deciziei pronunțată de și respingerii contestației formulată de pârâtă, ca nefondată.
Motivând plângerea, autoritatea contractantă învederează în esență, următoarele:
1. Prin decizia emisă de au fost încălcate prevederile art.186 alin.2 din OUG 34/2006, aprobată și modificată, considerând declarațiile de susținere date de SC SRL, SC SRL și SC DRUMURI SRL ca fiind conforme cu dispozițiile legale, chiar dacă ele sunt date sub formă de înscrisuri sub semnătură privată;
2. În egală măsură, decizia încalcă prevederile art.201 alin.1 OUG 34/ 2009, întrucât lipsește de conținut textul legal indicat, prin neacordarea vreunei relevanțe juridice a clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă.
Se are în vedere, împrejurarea că lichiditatea patrimonială și solvabilitatea trebuie demonstrate și de fiecare susținător al ofertantului, fie și numai în măsura susținerii acordate;
3. Susține reclamanta că, interpretează dispozițiile art.188 alin.3 lit.a din OUG 34/2006 în mod eronat, întrucât textul legal indicat are ca ipoteză situația în care experiența similară poate fi dovedită cu contracte similare, indiferent dacă beneficiarii sunt autorități contractante sau clienți privați, însă intimata a dovedit experiența similară cu recomandările unui antreprenor general și nu cu cele ale unui beneficiar;
4. Declarația SC SRL - susținător al ofertantei SC SRL, a fost greșit apreciată de ca fiind conformă cu exigențele legale, motivat de inexistența unei hotărâri judecătorești definitive care să ateste neîndeplinirea obligațiilor contractuale în ultimii 2 ani.
În susținerea plângerii a fost depusă la dosarul cauzei întreaga documentație de atribuire pentru achiziția publică de lucrări pentru lucrarea denumită "Reabilitarea și modernizarea vămii industriale din Municipiul T Cod 1476".
Examinând actele și lucrările dosarului,Curteaavând în vedere dispozițiile cuprinse în art.286 cu referire la art.287 din OUG nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu dispozițiile art.17 și cu aplicarea art.18 din Legea nr.554/2004, apreciază în sensul admiterii plângerii, cu consecința modificării în tot a Deciziei nr.4125/C1/4551/21.08.2009 a, în sensul că, respinge contestația SC SRL, ca nefondată.
Pentru a aprecia de această manieră, Curtea are în vedere în esență, următoarele:
La data de 27.07.2009 pârâta SC SRL a formulat contestație nr.2152/27.07.2009 înregistrată la sub nr.25167/29.07.2009, împotriva adresei nr.19166/22.07.2009 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de autoritatea contractantă PRIMĂRIA MUNICIPIULUI T, în cadrul procedurii de "licitație deschisă" privind atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Reabilitarea și modernizarea vămii industriale din Municipiul T Cod 1476", cu finanțare din Fondul European de Dezvoltare Regională, buget național și buget local.
Prin contestație s-a solicitat obligarea autorității contractante:
- de a anula raportul procedurii nr.19165/22.07.2009;
- de a anula comunicarea rezultatului procedurii;
- de a elimina criteriile de evaluare nelegale, neconforme și abuzive introduce de comisia de evaluare a ofertelor, în mod special și discreționar, pentru a declara oferta societății SC SRL ca fiind inacceptabilă;
- de a reface clasamentul și declararea ofertei sus-menționatei societăți ca fiind câștigătoare, în conformitate cu criteriile de atribuire publicate.
În conformitate cu prev.art.266 al.2 din OUG nr.34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările și completările ulterioare, adoptă Decizia nr.4125/C1/4551/21.08.2009, prin care admite în parte contestația dedusă judecății, în sensul admiterii sale cu privire la solicitarea de anulare a Raportului procedurii nr.19165/22.07.2009, a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului nr.19166/22.07.2009.
Prin aceeași decizie, se dispune obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, de la momentul întocmirii procesului verbal de deschiere a ofertelor nr.15496/11.06.2009, prin raportare numai la cerințele menționate în documentația de atribuire, ținând cont de recomandările - DGFP T și și desemnarea ofertei câștigătoare pe baza prev.art.200 din OUG nr.34/2006 și comunicarea rezultatului procedurii cf.disp.art.207 al.2 din același act normativ.
Totodată, prin aceeași decizie se respinge ca inadmisibilă cererea de desemnare a ofertei SC SRL drept câștigătoare, întrucât s-a dispus reevaluarea ofertelor, atribut exclusiv autorității contractante, dispunându-se continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, prin aplicarea precizărilor anterioare, cu obligația remedierilor dispuse în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.
Pentru a aprecia de maniera la care a fost adoptată decizia, reține în esență că, în documentația de atribuire nu se face referire la prezentarea anumitor documente pentru calitatea de susținător a unui operator economic, precum și faptul că aceștia din urmă nu sunt implicați într-o susținere financiară viitoare în vederea derulării respectivului contract, având nevoie de susținerea acestor societăți comerciale, numai în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor de calificare privind situația economico-financiare referitoare la cifra medie anuală de afaceri pe ultimii 3 ani, apreciindu-se asupra nerespectării de către autoritate a prevederilor art.201 al.2 din OUG nr.34/2006.
Se apreciază că, afirmația autorității contractante referitoare la situația economico-financiară a contestatoarei, precum și cea cu privire la faptul că, pentru susținerea economico-financiară a contestatoarelor nu există un angajament ferm din partea susținătorilor, care să fie legalizat la notariat, este înlăturată de către Consiliu deoarece, prevederile art.186 al.2 din OUG nr.34/2006 stipulează că această susținere se dovedește"de regulă", prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, iar pe de altă parte, autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite expres acest lucru în documentația de atribuire.
În referire la "experiență similară" Consiliul reține că, prevederile de la pct.5.4.5 din Fișa de date a achiziției, nu condiționează ca beneficiarii contractelor similare prestate de ofertanți să aibă calitatea de autoritate contractantă, ci se referă la natura, valoarea și numărul acestor contracte.
În raport de motivația făcută prin Decizia nr.4125/C1/4551 din 21.08.2009, Curtea apreciază că, plângerea dedusă judecății este fondată, pentru următoarele considerente, în esență:
1. Prin decizia emisă încalcă prevederile art.186 al.2 din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2007, cu modificările și completările ulterioare, deoarece:
Potrivit art.186 al.2 "În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prev.al.1 de către o altă persoană, atunci aceasta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziție ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana ce asigură susținerea financiară nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire conform prevederilor art.180".
Curtea apreciază că, angajamentul pe care susținătorul ofertantului îl face trebuie să fie emis în formă autentică, astfel cum rezultă din textul de lege sus-citat deoarece, împrejurarea că textul ordonanței folosește expresia " de regulă" nu este de natură a stabili că forma angajamentului trebuie să fie de regulă autentică, așa cum lasă să se înțeleagă Consiliul, ci că susținerea se demonstrează de regulă prin angajament ferm,însă dat întotdeauna în formă autentică.
Nu poate fi reținută interpretarea textului legal dată de Consiliu pentru că, aceasta produce consecințe contra voinței legiuitorului exprimată în mod expres și pe de altă parte, nici nu poate fi primită ca explicație, acceptarea angajamentului sub forma înscrisului sub semnătură privată, pentru că autoritatea contractantă ar fi avut posibilitatea conform art.77 alin.1 și 78 din HG 925/2006, ca pe calea clarificărilor să solicite forma autentică a angajamentului și nu a făcut-
Forma autentică a angajamentului ferm al susținătorilor este o condiție legală și ea nu se poate solicita a fi îndeplinită pe calea clarificărilor solicitate de autoritate și nici nu trebuie solicitată în mod expres prin fișa de date a achiziției publice. Consecința inexistenței susținerii economico-financiare, în forma prevăzută de lege, este neîndeplinirea condiției de calificare privind cifra de afaceri în ceea ce-l privește pe ofertant.
În conținutul art.186 al.2 din OUG nr.34/2006 se face vorbire despre "angajament ferm al persoanei respective prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele financiare invocate",fiind de necontestat că, textul legal are în vedere resurse financiare transmisibile, aspect ce nu poate fi considerat propriu cifrei de afaceri solicitate drept criteriu de clarificare a oricărui ofertant.
Cu alte cuvinte, condiția cifrei de afaceri este întotdeauna proprie candidatului, și ea nu poate fi susținută de un terț care, se poate însă angaja în procedura susținerii de la art.186, doar la aducerea efectivă a unor resurse financiare pentru a sprijini ceea ce candidatul promite a investi.
În contextul dat, reținerile legate de cifra de afaceri, ce ar rezulta din actele ofertantului, sunt incorecte, pentru că, în Fișa de date se solicită la pct.3.5.3.1, ca aceasta să fie de minimum 60.000.000 lei, din care 30.000.000 lei pentru situația personală a ofertantului, dar care să rezulte "din lucrări construcție" și nu din orice activități ale acestuia.
Este ne netăgăduit că, se solicita ofertantului o cifră de afaceri specializată și nu una generală, așa după cum a susținut contestatoarea și ulterior a reținut.
2. În egală măsură decizia încalcă prevederile art.201 alin.1 OUG 34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, întrucât lipsește de conținut textul legal indicat, prin neacordarea vreunei relevanțe juridice clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă.
Astfel, potrivit art.201 al.1 din OUG nr.34/2006"Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de clarificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate".
Probatoriul administrat în cauză face dovada solicitării clarificării ofertanților în legătură cu lichiditatea patrimonială și solvabilitatea susținătorilor candidaților, deoarece, dacă se admite că un ofertant poate primi susțineri de la terțe persoane cu privire la îndeplinirea condiției privitoare la cifra de afaceri, atunci în măsura acestei susțineri, terțele persoane trebuie să facă dovada, fie și numai pentru partea corespunzătoare susținerii acordate a îndeplinirii condițiilor de solvabilitate și de lichiditate patrimonială, tocmai pentru a nu se aplica un tratament diferențiat ofertanților.
3. Reține Curtea că, interpretează dispozițiile art.188 alin.3 lit.a din OUG 34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, în mod eronat, întrucât textul legal indicat are ca ipoteză situația în care experiența similară poate fi dovedită cu contracte similare, indiferent dacă beneficiarii sunt autorități contractante sau clienți privați, însă intimata a dovedit experiența similară cu recomandările unui antreprenor general și nu cu cele ale unui beneficiar.
Că situația prevăzută de lege este aceasta, rezultă din conținutul textului care, face referire la " În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a)o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați".
Probatoriul administrat în cauză face dovada că, SC SRL a prezentat ca experiență similară o lucrare efectuată în calitate de subantreprenor, buna execuție fiind atestată, în aceste condiții, de către antreprenorul general al lucrării respective, nu însă și de cel care a fost beneficiar al lucrării.
În acord cu dreptul comunitar în materie, beneficiar, în sensul art.188 alin.3 lit. este numai persoana care contractează și exploatează lucrarea executată de un antreprenor general, nu și antreprenorii în raport cu subantreprenorii lor.
4. Reține Curtea că, declarația SC SRL - susținător al ofertantei SC SRL a fost greșit apreciată de ca fiind conformă cu exigențele legale, motivat de inexistența unei hotărâri judecătorești definitive care să ateste neîndeplinirea obligațiilor contractuale în ultimii 2 ani, deoarece, potrivit art.181 alin.1 lit.1din OUG 34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare:
"Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică, orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații:
).
b).
c).
1În ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs este de natură să,producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;
d).
e)."
neprevăzându-se sub nicio formă că este nevoie, în dovedirea situației legale, de o hotărâre judecătorească definitivă.
Lesne se poate observa că, ceea ce s-a urmărit de către legiuitor prin această condiție este ca autoritatea contractantă să-și formeze convingerea că, ofertantul sau susținătorii săi nu au făcut lucrări de calitate îndoielnică și care, în acest mod, să se perpetueze și la lucrarea supusă procedurii.
Pentru toate considerentele sus-expuse, având în vedere dispozițiile cuprinse în art.286 cu referire la art.287 din OUG nr.34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, coroborate cu dispozițiile art.17 și cu aplicarea art.18 din Legea nr.554/2004, apreciază în sensul admiterii plângerii, cu consecința modificării în tot a Deciziei nr.4125/C1/4551/21.08.2009 a, în sensul că, respinge contestația SC SRL, ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată împotriva Deciziei nr.4125/ C1/ 4551 din 21.08.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, de reclamanta MUNICIPIUL T - PRIMĂRIA MUNICIPIULUI, cu sediul în T,-, județ T, în contradictoriu cu pârâta SC SRL, cu sediul în B,-,.53,.1,.1,.3.
Modifică în tot Decizia nr.4125/C1/4551/21.08.2009 a în sensul că respinge contestația SC SRL, ca nefondată.
Definitivă.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi 05 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Jud.red--
Dact.DS - 4 ex.
Președinte:Georgiana PulbereJudecători:Georgiana Pulbere, Claudiu Răpeanu, Adriana Pintea
