Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 592/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ,
CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 592/CA
Ședința publică de la 26 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Elena Carina Gheorma
JUDECĂTOR 2: Nastasia Cuculis
JUDECĂTOR 3: Mihaela
Grefier -
Pe rol judecarea plângerii formulată de reclamanta - - COM SA, cu sediul în B, Calea Feldioarei, nr.19, județ B, împotriva Deciziei nr. 5698/2C2/22.10.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâta - PRIMĂRIA COMUNEI, cu sediul în localitatea, județ T, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din 25.11.2009 fiind consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta iar completul de judecată având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 26.11.2009, pentru când:
CURTEA
Asupra plângerii de față:
Prin Decizia nr. 5741/C1/6679/23.10.2009 pronunțată de a fost admisă în parte contestația formulată de - Com SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria Comunei în sensul anulării raportului procedurii întocmit în data de 28.09.2009, a comunicării rezultatului procedurii nr. 1805/28.09.2009, precum și a tuturor actelor subsecvente raportului procedurii, inclusiv a contractului de furnizare nr. 1823/30.09.2009 încheiat între autoritatea contractantă și - SRL.
A dispus anularea procedurii de atribuire în cauză, în conformitate cu prevederile art. 299 alin.(2) lit.a și b din ordonanța de urgență și, pe cale de consecință, a respins ca inadmisibilă solicitarea de obligare a autorității contractante de a continua această procedură de atribuire și de a desemna câștigătoare oferta depusă de - Com SA.
În luarea acestei decizii, organul jurisdicțional a avut în vedere următoarele:
Prin contestația nr. 322/01.10.2009 înregistrată la cu nr. 36509/6.10.2009, formulată de - Com SA, împotriva adresei nr. 1805/28.09.2009 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire emisă de autoritatea contractantă Primăria Comunei, în cadrul procedurii de achiziție publică prin "cerere de oferte" privind contractul de achiziție publică având ca obiect"contract de furnizare tractor și tocător resturi vegetale"cod --5, --4, s-au solicitat:
- anularea rezultatului procedurii de atribuire,
- obligarea autorității contractante de a continua procedura și de a declara câștigătoare - Com SA.
Contestatoarea a arătat că a primit de la autoritatea contractantă adresa nr. 1805/28.09.2009 prin care a fost declarată câștigătoare - SRL corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire, care a întrunit 1,51 puncte față de oferta sa cu 1,27 puncte.
De asemenea, contestatoarea a menționat că, în conformitate cu fișa de date, criteriul de atribuire prevăzut este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", conținând 10 factori de evaluare punctați în procente ponderale din totalul de 100 puncte.
Contestatoarea a afirmat că, deși oferta sa fără discount a fost de 96.390 lei, iar cu discount de 9% a fost de 8.060 lei, față de concurentul - SRL, care a oferit produsele la valoarea de 92.840 lei, fără să prevadă discount pe valoarea contractului sau beneficii cuantificate în lei, așa cum solicitau factorii de evaluare din criteriile de evaluare.
Calculul comisiei de evaluare, contestatorul a susținut că s-a făcut luând în considerare ofertele fără discount astfel că punctajul mai mare a revenit celuilalt concurent la calcularea ponderii pe criteriile "prețul tractorului și prețul tocătorului".
Referitor la acest aspect, contestatorul a susținut că a apărut situația incorectă de calculare a punctajului ponderea, astfel că oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic a fost depunctată printr-un artificiu injust, - Com SA considerând că a fost vătămat în drepturile sale de decizia nedreaptă a comisiei de evaluare, care a dispus că oferta sa este necâștigătoare, printr-o interpretare eronată a prețului ofertat ca punct de pornire a calculării punctajului.
Astfel că, apreciază contestatoarea că prin decizia luată se încalcă principiul folosirii eficiente a fondurilor publice, autoritatea contractantă fiind obligată să plătească mai mult cu 4780 lei, în condițiile în care oferta - Com SA era mai avantajoasă și din celelalte puncte solicitate în criteriile de atribuire.
Prin adresa nr. 2601/6679 C1/08.10.2009, Consiliul a solicitat autorității contractante transmiterea, în termenul prevăzut la art. 274 alin.(1), dosarul achiziției publice în copie, întocmit conform precizărilor art. 213 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, precum și punctul de vedere al acesteia cu privire la contestația depusă.
Autoritatea contractantă, prin adresa nr. 1915/12.10.2009 înregistrată la sub nr. 38376/16.10.2009 a transmis dosarul achiziției publice în copie și punctul de vedere cu privire la contestația formulată de - Com SA.
Prin punctul de vedere transmis, autoritatea contractantă a arătat că în urma evaluării ofertelor depuse de cei doi operatori economici participanți la procedură și a calculării punctajului realizat de fiecare ofertă în parte, având în vedere factorii de evaluare cuprinși la cap. VII din documentația de atribuire, oferta - Com SA nu a fost declarată câștigătoare datorită obținerii unui punctaj de 1,27 puncte față de 1,51 puncte cât a realizat oferta declarată câștigătoare, depusă de - SRL.
În ceea ce privește oferta de tocător resturi vegetale depusă de - SRL, autoritatea contractantă a afirmat că aceasta are o lățime superioară celei depuse de - Com SA și anume de 2,5 față de 1,9, care coroborat cu puterea mai mare a tractorului ofertat de - SRL, pot conduce la realizarea unui volum de lucrări de distrugerea a resturilor vegetale mai mare din pășunea comunei, obiectiv urmărit prin realizarea acestui proiect de investiție.
În plus, se susține de autoritatea contractantă că mașina agricolă (tractor ) propusă de - Com SA are o lățime a aparatului de lucru mai mică față de sol, ceea ce în condițiile de teren accidentat, cu denivelări, reprezintă un dezavantaj și nu se poate lucra în aceste condiții, nerealizându-se obiectivul propus de curățire (igienizare) a pajiștilor proprii.
Ultimul document referitor la dosarul de achiziție, a fost transmis către Consiliul de către autoritatea contractantă cu adresa nr. 1915/12.10.2009 înregistrată la sub nr. 38376/16.10.2009.
Analizând actele existente la dosarului cauzei, Consiliul a constatat:
Primăria comunei a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire pentru contractul de achiziție publică, prin "cerere de ofertă", având drept obiect: "Contract de furnizare tractor și tocător resturi vegetale" cod --5, --4, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă și publicând în invitația de participare nr. -/17.09.2009.
Conform invitației de participare de mai sus, valoarea estimată este de 97.000 lei fără TVA.
Potrivit fișei de date a achiziției, criteriul de atribuire ales este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Din conținutul procesului verbal nr. 1785/25.09.2009 încheiat în urma ședinței de deschidere a ofertelor, reiese că la această procedură au participat un număr de 2 operatori economici, respectiv - Com SA ți - SRL.
Referitor la modul de calcul al facturilor de evaluare se precizează în fișa de date a achiziției, la pct. VII - criterii de atribuire, se menționează următoarele; "pentru fiecare factor de evaluare se ordonează și se acordă punctaj de la 1 la n (numărul poziției în șirul de clasificare), ponderat din tabel".
De asemenea, în caietul de sarcini, după enumerarea factorilor de evaluare cu ponderile aferente, autoritatea contractantă a mai consemnat următoarele: "dacă la anumiți factori de evaluare sunt două sau mai multe oferte la egalitate se vor acorda același punctaj, în funcție de poziția ocupată",respectiv "dacă două sau mai multe oferte însumează același punctaj total, atunci pentru delimitarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, se va proceda la negocierea directă sau telefonică cu acești ofertanți în vederea departajării lor".
Față de aceste aspecte și raportat la anexa nr. 1825/28.09.2009, atașată raportului procedurii întocmit în data de 28.09.2009, Consiliul a constatat că nu există un calcul al factorilor de evaluare stabiliți în documentația de atribuire, astfel încât să rezulte clar punctajul obținut de fiecare participant în parte.
Aceste lucru se datorează în primul rând modului ambiguu în care autoritatea contractantă a înțeles să precizeze algoritmul de calcul al fiecăruia din cei 10 factori și subfactori de evaluare.
Astfel, introducerea "poziției unui candidat" într-o formulă de calcul este cel puțin surprinzătoare, deoarece conform regulilor matematice primare, acest lucru nu poate constitui element care să se poată regăsi într-o formulă de calcul aritmetic, astfel încât să contribuie la obținerea unei sume, rest, produs sau cât.
În condițiile în care autoritatea contractantă a stabilit ponderea pentru fiecare factor de evaluare în parte (ex. prețul tractorului - 20%, prețul tocătorului - 25%, garanția motorului - 6%, c/valoarea serviciului de transport - 8%, puterea motorului - 11%, discount valoare contract - 10% etc), mai ales că toți aceștia sunt cuantificabili, putea să aplice următoarele formule simple de calcul, ex:
- pentru preț: (/Pn)x punctajul maxim, unde punctajul ofertei x, =prețul minim propus dintre toate ofertele, ofertei x;
- pentru garanței motor: (Nx/)x punctajul maxim, unde punctajul oferteix; de ore al ofertei x; =numărul maxim de ore propus dintre toate ofertele.
Mai mult, precizarea autorității contractante, conform căreia "dacă două sau mai multe oferte însumează același punctaj total, atunci pentru delimitarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, se va proceda la negocierea directă sau telefonică cu acești ofertanți în vederea departajării lor", Consiliul a reținut că este în neconcordanță atât cu prevederile Secțiunii a 7-a, de la cap.III - Proceduri de atribuire, din OUG nr. 34/2006, referitoare la procedura de "cerere de oferte", procedura aleasă în acest caz, cât și cu cele precizate în Secțiunea a 5-a - negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau la Secțiunea a 6-a - negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
Față de aceste aspecte, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a aplicat corect atât dispozițiile art. 199 alin.(3) din OUG nr. 34/2006,comițând erori grave, în ceea ce privește atât stabilirea algoritmului de calcul, cât și a modului de aplicare a acestui algoritm pentru fiecare factor de evaluare în parte, fiind imposibilă remedierea acestora, astfel încât să nu fie încălcate principiile consacrate de art. 2 alin.(2) din OUG nr. 34/2006 și prin urmare, Consiliul a dispus anularea procedurii de atribuire în cauză, conform prevederilor art. 209 alin.(2) lit.a și b din act normativ.
Împotriva acestei decizii, - Com SA a formulat plângere, înregistrată la Curtea de APEL CONSTANȚA sub nr. 1560/36/10.11.2009, criticând-o pentru următoarele considerente:
A criticat decizia emisă de ca fiind netemeinică având în vedere că procedura de atribuire a contractului de achiziție publică era lovit de nulitate absolută deoarece autoritatea contractantă a încheiat contractul de furnizare 1823/30.09.2009 cu - SRL înainte de termenul legal și fără informarea ofertanților, încălcând prevederile art. 205 și 206 din OUG nr. 34/2006.
- primind solicitarea sa, nu se putea pronunța dacă cererea de constatare a modului greșit de stabilire a bazei de calcul este sau nu temeinică,
- argumentele autorității contractante sunt de asemenea în afara problemei suspusă judecății. Lățimea și înălțimea tocătorului trebuiau cuprinse dacă se voia acest lucru, în caietul de sarcini și puteau face obiectul stabilirii unui punctaj da, în condițiile date, oferta sa a fost conformă și acceptabilă și punctajul trebuia să se facă în termenii stabiliți prin regulamentul procedurii,
- nu se justifică anularea procedurii deoarece sistemul de calcul a fost precizat de la început de autoritatea contractantă și s-a respectat principiul transparenței, operatorii economici cunoscând de la început algoritmul de calcul,
- sistemul de punctare a fost aplicat în mod uniform respectându-se principiile tratamentului egal și al proporționalității, ierarhizarea ofertelor s-a făcut după un calcul cunoscut și a permis ofertanților să verifice modul de aplicare,
- din moment ce nu s-au depus contestații cu privire la algoritmul de calcul publicat, intervenția de anulare a procedurii a devenit tardivă,
- din calcularea punctajului ponderal operatorii economici nu au fost pe poziții de egalitate pentru a ajunge în situația de negocieri directe sau telefonice, neconcordante cu prevederile OUG nr. 34/2006,
-- Com SA a solicitat intervenția pentru a arăta faptul că baza de calcul a unei ierarhizări a fost stabilită și acest lucru a avut implicații asupra rezultatului procedurii, încălcându-se principiul folosirii eficiente a fondurilor publice.
Contestatoarea se consideră vătămată în drepturile sale având interes legitim de câștigare a contractului - activitatea principală a societății fiind comerț cu ridicata al mașinilor agricole, echipamentelor și furniturilor și este prejudiciată printr-o decizie nedreaptă a Comisiei de evaluare numită prin dispoziția nr. 308/24.09.2009 la Primăria comunei, județ T, care a decis fără să stabilească ca baza de calcul PREȚUL C MAI, așa cum a fost cuprins în documentația de atribuire.
În dovedire reclamanta a depus la dosar înscrisuri.
În drept au fost invocate dispozițiile art. 277 alin.(4), art. 283 și art. 284 alin.1 din OUG nr. 34/2006 modificată.
Pârâta prin reprezentant a solicitatrespingerea plângerii formulatăde reclamantă ca neîntemeiată cu mențiunea cu autoritatea contractantă va iniția o nouă procedură de achiziție publică prin cu același obiectiv, ocazie cu care va putea participa din nou și reclamanta - Com SA, dacă va dori acest lucru.
Examinând criticile aduse prin plângere prin prisma dispozițiilor art.3041din Codul d e procedură civilă Curtea apreciază că sunt nefondate pentru următoarele considerente:
Contestatoarea a fost nemulțumită de comunicare rezultatului procedurii în achiziție publică privind contractul având ca obiect "contract de furnizare tractor și tocător resturi vegetale"emisă de autoritatea contractantă Primăria sub nr.1805/28.09.2009 solicitând anularea acestuia și obligarea autorității să continue procedura prin desemnarea sa drept câștigătoare a licitației.
Contestatoarea a considerat că oferta sa răspunde din punct de vedere al criteriului de atribuire, fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic motiv pentru care trebuia desemnată câștigătoare.
a apreciat în mod corect că autoritatea contractantă nu a aplicat corect dispozițiile art.199 din OUG nr.34/2006 care prevăd că:
"(1) În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm de calcul specific. În cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare sau în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați.
(2) de evaluare a ofertei, prevăzuți la alin. (1), pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.
(3) În sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire."
Procedura aleasă de către autoritatea contractantă nu concordă cu dispozițiile din capitolul III din OUG nr.34/2006 care reglementează "procedura de atribuire" și aceasta pentru că deși a stabilit drept criteriu de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic"nu au fost determinați în mod clar și detaliat factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului.
Ori, cum o astfel de procedură a fost parcursă cu nesocotirea dispozițiilor legale, fiind imposibilă remedierea erorilor, în mod corect a apreciat că nu se poate determina oferta câștigătoare în persoana contestatoarei și că procedura trebuie anulată tocmai pentru a fi respectate principiile înscrise în art.2 din OUG nr.34/2006.
Dispozițiile art.209 al.2 din OUG nr.34/2006 prevăd că: "în sensul prevederilor alin. (1) lit. d), procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiții:
a) în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute laart. 2alin. (2) lit. a) - f);
b) autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute laart. 2alin. (2) lit. a) - f)."
Susținerea contestatoarei că nu se putea pronunța, în contestația sa, dacă cererea de constatare a modului greșit de stabilire a bazei de calcul era sau nu întemeiată, este eronată și aceasta pentru că fiind încălcate norme imperative care afectează procedura de atribuire devin incidente dispozițiile art.278 din OUG nr.34/2006 care prevăd:
"(2) Consiliul va examina, din punct de vedere al legalității și temeiniciei, actul atacat și poate pronunța o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire."
O procedură lovită de nulitate face de prisos analiza celorlalte argumente aduse de contestatoare în sprijinul susținerii cererii de a fi declarată ofertă câștigătoare a licitației publice, motiv pentru care în temeiul art.312 din Codul d e procedură civilă plângerea va fi respinsă ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângereaformulată de reclamanta - - COM SA, cu sediul în B, Calea Feldioarei, nr.19, județ B, împotriva Deciziei nr. 5698/2C2/22.10.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâta - PRIMĂRIA COMUNEI, cu sediul în localitatea, județ T, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi 26 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, |
Red.dec.jud.
2 ex./24.12.2009
04 2009
Președinte:Elena Carina GheormaJudecători:Elena Carina Gheorma, Nastasia Cuculis, Mihaela
