Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 6/2009. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
-Secția Comercială, de Contencios
Administrativ și Fiscal-
DOSAR NR.-
DECIZIA NR.6/CA/2009 -
Ședința publică din 15 ianuarie 2009
PREȘEDINTE: Tătar Ioana- - - judecător
- -- JUDECĂTOR 2: Vîrtop Florica
- -- JUDECĂTOR 3: Blaga Ovidiu
- - - grefier
*******
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulate de petentaSC" "SRL O - la sediul avocatului, din B,- A,.1,.3, sector 1, în contradictoriu cu intimata REGIA AUTONOMĂ DE TRANSPORT LOCAL cu sediul în O,-, jud. B împotriva deciziei nr.1589/C6/1049 din 30 aprilie 2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, în dosar nr.1049/2008, având ca obiect -achiziții publice -.
La apelul nominal făcut în ședința publică de azi, se prezintă pentru petenta SC" "SRL O - avocat, în baza împuternicirii avocațiale nr.-/18.11.2008 emisă de Baroul București - și Asociații și pentru intimata Regia Autonomă de Transport Local O - - consilier juridic -, în baza delegației speciale nr.5592 din 8 iulie 2008.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că, plângerea nu este timbrată, după care:
Reprezentantul petentei depune la dosar taxa de timbru în sumă de 10 lei achitată prin chitanța nr.- din 15.01.2009 plus 0,15 lei timbru judiciar.
Reprezenta intimatei depune la dosar o serie de înscrisuri pe care le comunică și cu reprezentantul petentei, respectiv decizia nr.1045/C6/449, adresa nr.5667/11.04.2008, calendarul de achiziții publice - procedură de licitație deschisă, adresa nr.3662/10.03.2008, unde se face mențiunea că notificarea se face în termen legal, faxul comunicat privind anunțul de participare nr.28439 din 17.08.2007, adresa nr.9161 din 30.11.2007 care cuprinde comunicarea în termen pe fax, adresa nr.9022/26.11.2007, adresa nr.4/06.01.2009, documentație de atribuire - instrucțiuni privind modul de utilizare al căilor de atac, copie a revistei dreptul nr.67/2007 și ediția a II - a - achiziții publice și concesiuni.
Ambii reprezentanți ai părților arată că nu mai au alte cereri și solicită cuvântul asupra plângerii.
Instanța, nefiind alte cereri, excepții de invocat, consideră cauza lămurită și acordă cuvântul asupra plângerii formulate.
Reprezentantul petentei susține plângerea astfel cum a fost formulată și motivată în scris, solicită admiterea acesteia, desființarea deciziei atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în vederea judecării pe fond a plângerii formulată. Menționează că, cheltuielile de judecată le va solicita pe cale separată. În esență învederează instanței că, decizia atacată este dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, ea fiind soluționată pe baza unei excepții, respectiv plângerea a fost respinsă ca inadmisibilă. Astfel, apreciază că, soluția dată atrage nulitatea deciziei pronunțate, față de lipsa dreptului la apărare, fiind astfel încălcate prevederile art.269 din OUG nr.34/2006. Mai arată reprezentantul petentei că, a solicitat să i se comunice data și ora la care va avea loc ședința, în vederea soluționării contestației formulate, pentru a-și putea face apărarea și a-și expune oral concluziile, drept prevăzut de art.275 alin.6 din OUG nr.34/2006, drept care în opinia acesteia a fost încălcat. Totodată, nici principiul contradictorialității, apreciază petenta, nu a fost respectat, având în vedere că, acesta presupune ca părțile să aibă cunoștință, reciproc de apărările formulate, pentru a putea fi combătute cu probe și argumente. În consecință, apreciază că, decizia atacată este lovită de nulitate, fiind pronunțată cu încălcarea dreptului la apărare și a principiului contradictorialității. Într-o ordine cronologică arată starea de fapt, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor respingând ca inadmisibilă contestația formulată, cu motivarea că, petenta nu a comunicat autorității contractante o copie a contestației, aceasta încheind contractul cu ofertantul declarat câștigător, astfel că, Consiliul nu mai poate soluționa contestația după încheierea contractului. Față de acest aspect apreciază că decizia este nelegală și netemeinică, învederând că la data de 28 martie 2008, petentei i-a fost comunicată adresa nr.2649 din aceeași dată, iar la data de 3 aprilie 2008, petenta a înregistrat plângerea la, sub nr.5745. Tot în aceeași zi, respectiv 03.04.2008, petenta a încercat comunicarea copiei contestației, prin fax la autoritatea contractantă și în aceeași zi, înregistrează și notificarea la executorul judecătorul, notificare comunicată autorității contractante prin poștă, ștampila oficiului purtând data de 4 aprilie 2008. Față de această stare de fapt, apreciază că își găsesc aplicabilitate prevederile art.297 din OUG nr.34/2006 care prevede că, în măsura în care prezenta ordonanță nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun, iar dreptul comun în materia procedurilor jurisdicționale îl reprezintă Codul d e procedură civilă, care la art.104 arată că, actele de procedură trimise prin poștă se socotesc a fi îndeplinite în termen, dacă au predate recomandat la oficiul poștal înainte de împlinirea termenului. Apreciază astfel că, comunicarea prin poștă este o comunicare acceptată și de ordonanța de urgență invocată, potrivit art.60. Depune la dosar decizia nr.1322/5C5/771/782/791 care la fila 12 se arată că, comunicările făcute de contestator apar ca depuse în termen, având în vedere prevederile arz.272 alin.3 din OUG nr.34/2006 și art.101 și urm. Cod procedură civilă. În consecință, apreciază că, decizia este lovită de nulitate astfel că, se impune trimiterea ei spre soluționare pe fond la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Reprezentanta intimatei solicită respingerea plângerii formulate și păstrarea în totalitate a deciziei pronunțate de, ca fiind fondată, fiind aplicabile prevederile art.266 alin.1 din OUG nr.34/2006 care stabilește competența consiliului, până la încheierea contractului. Reprezentantul petentei a solicitat trimiterea contestației în vederea judecării pe fond, însă apreciază că, acesta o va soluționa tot pe excepția necompetenței, desesizându-se pe motivul că s-a finalizat procedura, iar contractul a fost încheiat. În ceea ce privește celelalte motive din plângerea formulată, solicită eventual un termen de amânare a pronunțării hotărârii pentru a depune concluzii scrise, iar în măsura în care instanța apreciază că nu sunt necesare, solicită a fi luate în considerare concluziile formulate în întâmpinarea depusă, fără cheltuieli de judecată.
CURTEA DE APEL
Deliberând:
Asupra plângerii în contencios administrativ și fiscal de față, constată următoarele:
Prin decizia nr.1589/C 6/1049 din 30 aprilie 2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bar espins contestația formulată de SC" "SRL O în contradictoriu cu Regia Autonomă - O - Transport Local cu sediul în O, ca inadmisibilă.
Pentru a pronunța această decizie, consiliul național de soluționare a contestațiilor a reținut că, autoritatea contractantă a comunicat contestatorului rezultatul procedurii de atribuire prun adresa nr.2649 din data de 28 martie 2008, prin fax la data de 28 martie 2007.
Prin adresa nr.2651 din 28 martie 2008, Regia Autonomă - O - Transport Local a transmis ofertantului declarat câștigător, respectiv SC""SRL, invitația de a se prezenta, începând cu data de 7 aprilie 2008, la sediul său, pentru semnarea contractului.
La data de 3 aprilie 2008, SC" "SRL a transmis contestația, fără număr de înregistrare, la emitent, înregistrată la sub nr.5745, prin care a solicitat anularea deciziei de atribuire a contractului de achiziție publică, ofertantului SC""SRL și continuarea procedurii.
În temeiul art.270 alin.2 din OUG nr.34/2006, cu modificările ulterioare, consiliul a solicitat contestatorului, prin adresa nr.5826/1049 C6 din 14 aprilie 2008, depunerea dovezii din care rezultă îndeplinirea obligației prevăzute de art.271 alin.2 din OUG nr.34/2006 cu modificările ulterioare, respectiv transmiterea. Către autoritatea contractantă a unei copii de contestația transmisă.
Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent, din data de 23 aprilie 2008, înregistrată la sub nr.7341 din 23 august 2008, contestatorul a susținut că a notificat autoritatea contractantă, atât prin fax, cât și prin intermediul executorului judecătoresc, depunând ca dovadă, înscrisul "dovada de primire și proces verbal de predare " din 10 aprilie 2008 și un "fax call report" din data de 3 aprilie 2008.
În ceea ce privește susținerea contestatorului, referitoare la transmiterea către autoritatea contractantă, a unei copii de pe contestația depusă în fața consiliului, s-a constatat, din raportul de fax depus, că la data de 3 aprilie 2008, în fapt nu s-a reușit transmiterea înscrisurilor către numărul de fax al autorității contractante, în " fax call report" consemnându-se "duration 0:00, " 0 pagini" și " no answer".
Consiliul a constatat că, autoritatea contractantă a primit o copie de pe contestația depusă în fața consiliului, de la contestator, la data de 10 aprilie 2008, așa cum a rezultat din "dovada de primire și procesul verbal de predare" a înscrisului"notificare dosar executare nr.154 din 2008", prin urmare după data la care a fost încheiat contractul de furnizare nr.42 din 9 aprilie 2008, cu operatorul economic SC""SRL a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare, contract încheiat cu respectarea termenului legal stipulat la art.205 din ordonanța de urgență.
În acest sens, s-a constatat și incidența prevederilor art.271 alin.5 din ordonanța de urgență, în conformitate cu care"în cazul neîndeplinirii obligației prevăzute la alin.2, dispozițiile art.277 alin.1 nu sunt aplicabile".
Față de cele reținute, consiliul a constatat că autoritatea contractantă a finalizat procedura de atribuire prin încheierea contractului cu ofertantul declarat câștigător, motiv pentru care, în conformitate cu prevederile art.266 alin.1 lit."a" din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în conformitate cu care"consiliul este competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului" a fost admisă excepția inadmisibilității contestației formulate de SC" "SRL, pentru lipsa competenței materiale a consiliului de a soluționa contestația în cauză, astfel că, în temeiul art.278 alin.5 din ordonanța de urgență a respins ca inadmisibilă contestația formulată.
Împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor Baf ormulat, în termen și legal timbrat, plângere petenta SC" "SRL O, solicitând instanței admiterea plângerii, desființarea deciziei, anularea contractului încheiat cu SC""SRL, anularea deciziei de respingere a ofertei sale și a deciziei de atribuire a contractului de achiziție publică, ofertantului SC""SRL, cu obligarea autorității contractante la continuarea procedurii.
În dezvoltarea motivelor plângerii formulate se învederează instanței că, prin decizia atacată s-au încălcat dispozițiile art.269 din OUG nr.34/2006, conform cărora procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiului legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare.
Respectarea principiului dreptului la apărare și al contradictorialității presupune posibilitatea părților de a-și exercita dreptul de a fi reprezentate de un avocat și de a participa efectiv la procedură, precum și dreptul de a lua cunoștință de apărările părții potrivnice, pentru a-și formula propriul punct de vedere.
În speță, deși societatea a solicitat în mod expres și repetat, să i se comunice data și ora la care va avea loc ședința completului investit cu soluționarea contestației, pentru a-și putea exercita efectiv dreptul de a pune concluzii orale în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B, prevăzute de art.275 alin.6 din ordonanță, acest fapt nu a avut loc, fiindu-i încălcat dreptul. De asemenea, nici principiul contradictorialității nu a fost respectat, atâta vreme cât nu i s-a adus la cunoștință, excepția invocată din oficiu de consiliu și nu a putut formula apărări cu privire la aceasta. Prin urmare, datorită nerespectării acestor principii, decizia atacată este lovită de nulitate absolută.
De asemenea, arată că decizia este nelegală, deoarece contestația sa respins ca inadmisibilă pentru lipsă de competență cu motivarea că, societatea nu și-a îndeplinit obligația de a comunica autorității contractante o copie a contestației, iar aceasta a încheiat contractul cu ofertantul câștigător, situație în care, după încheierea contractului consiliul nu se poate pronunța.
Soluția este nelegală, deoarece societatea și-a îndeplinit obligația de a comunica autorității contractante copia contestației. În data de 3 aprilie 2008, s-a formulat contestația care s-a înregistrat la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, sub nr.5745 din 3 aprilie 2008, în aceeași zi încercându-se în repetate rânduri transmiterea prin fax a contestației către autoritatea contractantă, iar prin intermediul executorului judecătoresc, prin poștă, s-a comunicat autorității notificarea nr.154 din 3 aprilie 2008, data poștei fiind 4 martie 2008.
Potrivit prevederilor art.297 din OUG nr.34/2006, în măsura în care ordonanța nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun, respectiv Codul d e procedură civilă. Conform art.104 Cod procedură civilă, actele de procedură trimise prin poștă, se socotesc îndeplinite în termen, dacă au fost predate recomandat la oficiul poștal înainte de împlinirea lui, iar prevederile art.60 din OUG nr.34/2006 stipulează că documentele scrise pot fi transmise prin poștă.
În concluzie, notificarea autorității contractante, înregistrată la executorul judecătoresc în data de 3 aprilie 2008 și la oficiul poștal în data de 4 aprilie 2008, este considerată ca fiind efectuată în termenul prevăzut de 271 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Fiind respectate dispozițiile privitoare la depunerea și comunicarea notificării, procedura de atribuire a contractului de achiziție, era suspendată, iar contractul încheiat cu ofertantul câștigător este lovit de nulitate absolută, potrivit prevederilor art.277 alin.1 din ordonanță.
Soluția consiliului este nelegală și datorită faptului că, potrivit prevederilor art.266 din ordonanță reținute, legiuitorul a prevăzut că, consiliul este competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurii, ori în speță contestația a fost formulată în cadrul procedurii înainte de încheierea contractului care a avut loc la data de 9 aprilie 2008.
Intimata Regia Autonomă de Transport Local O, prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei a solicitat respingerea ca nefondată a plângerii formulate. Intimata arată că, necompetența reținută de consiliu constă în faptul că procedura de atribuire contestată, s-a finalizat prin încheierea contractului de furnizare sistem integrat de management al traficului pentru monitorizare, dispecerizare și informare călători nr.42 din 9 aprilie 2008. în cauză nu s-a efectuat notificarea sa, cu privire la depunerea contestației, în termenul prevăzut, copia contestației formulate de petentă, înaintându-se doar la data de 10 aprilie 2008, situație în care contractul încheiat cu ofertantul câștigător nu este lovit de nulitate.
Notificarea peste termenul legal atrage nulitatea contestației depuse.
Cu privire la fondul cauzei arată că, aspectele de fond invocate de petentă, au mai fost invocate într-o altă contestație ce a fost respinsă printr-o decizie a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B, neatacată ulterior.
Consideră că, cea de-a doua contestație este inadmisibilă, excepție reținută și la consiliu în decizia atacată cu plângerea.
Instanța analizând plângerea formulată, prin prisma motivelor invocate, cât și din oficiu reține că, acesta este parțial fondată, urmând a fi admisă, în temeiul prevederilor art.285 alin.2 din OUG nr.34/2006 și prevederile art.304/1, 312 Cod procedură civilă, cu casarea deciziei atacate și trimiterea spre o nouă judecare la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, pentru următoarele considerente:
Petenta SC" "SRL Oap articipat la procedura de achiziție publică organizată de intimata Regia Autonomă de Transport Local O, prin adresa nr.2649 din 28 martie 2008 autoritatea contractantă comunicând petentei rezultatul procedurii, respectiv câștigarea ei de către ofertantul SC""SRL ce a fost invitat pentru semnarea contractului.
În data de 3 aprilie 2008, petenta a formulat contestație înregistrată sub nr.5745 din 3 aprilie 2008 la B, în aceeași zi încercându-se transmiterea prin fax a unei copii a contestației către autoritatea contractantă. Deoarece, nu s-a reușit transmiterea prin fax a copiei contestației, petenta a înregistrat la executorul judecătoresc notificarea nr.154 din 3 aprilie 2008, privind pe autoritatea contractantă, notificare depusă la Oficiul Poștal, prin comunicare autorității la data de 4 aprilie 2008 astfel cum apare din dovada aflată la fila 8 în dosarul contestației întocmit de.
Conform prevederilor art.60 alin.1 lit."a" din OUG nr.34/2006 legiuitorul a conferit posibilitatea participanților la procedura de achiziție publică de a transmite documentele prin poștă.
Dispozițiile art.297 din OUG nr.34/2006 arată că, în măsura în care în ordonanța de urgență nu se prevede altfel, sunt aplicabile și dispozițiile dreptului comun, în speță fiind vorba despre un act de procedură - Codului d e procedură civilă.
Potrivit dispozițiilor art.104 Cod procedură civilă, actele de procedură trimise prin poștă se socotesc îndeplinite în termen, dacă au fost predate recomandat la oficiul poștal înainte de împlinirea lui.
Conform prevederilor art.271 alin.1 din OUG nr.34/2006, notificarea autorității contractante se face odată cu transmiterea contestației la consiliu sau cel mai târziu în următoarea zi lucrătoare datei trimiterii.
În speță, petenta a respectat dispozițiile prevăzute de art.271 din ordonanță, transmițând prin poștă, a doua zi, celei de depunere la consiliu, a contestației formulate către autoritatea contractantă astfel că, în mod eronat s-a reținut în decizia atacată nerespectarea acestei dispoziții și drept urmare nu s-a procedat la analizarea contestației depuse de petentă.
Într-adevăr, prevederile art.266 alin.1 din OUG nr.34/2006, prevăd că, consiliul este competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurii înainte de încheierea contractului, dar prin aceste dispoziții legale, legiuitorul a prevăzut încetarea competenței de soluționare a consiliului în cazul în care se depune contestație după încheierea contractului, însă nu și în situația în care contestația este formulată și depusă anterior acestui moment.
Ori, în cauză contestația petentei a fost formulată și depusă înainte de încheierea contractului de achiziție publică care a avut loc la data de 9 aprilie 2008, situație în care Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, trebuia să procedeze la soluționarea contestației prin prisma motivelor invocate și nu să dispună respingerea ei ca inadmisibilă pentru lipsă de competență a consiliului.
În consecință, se reține că motivele invocate de petentă, sub aceste aspecte sunt fondate.
Motivele de nulitate invocate prin prisma încălcării dreptului la apărare și al principiului contradictorialității, sunt nefondate, în cauză fiind respectate principiile prevăzute de legiuitor la soluționarea contestației.
Conform prevederilor art.275 alin.5 și 6 din OUG nr.34/2006, procedura în fața consiliului este scrisă, părțile putând fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluționare a contestației, părțile putând fi reprezentate de avocați în cursul procedurii și pot depune concluzii scrise.
Într-adevăr, legiuitorul a conferit părților, dreptul de a solicita posibilitatea de a depune concluzii orale în fața consiliului, dar acest drept nu instituie o obligație corelativă obligatorie pentru acesta, de a încuviința cererea părților, ca fiind lăsată la latitudinea consiliului, care apreciază de la caz la caz.
În consecință, neexistând obligativitatea pentru consiliu, de a încuviința cererea petentei de a se prezenta în fața consiliului și comunicându-i acestuia toate actele concludente pentru informarea și formularea corespunzătoare a apărărilor în cauză, au fost respectate cele două principii a căror încălcare a invocat-o petenta, motivele de nulitate invocate prin prisma acestora, fiind nefondate.
Prin urmare, instanța constatând greșita soluționare a contestației pe excepția inadmisibilității, va dispune admiterea plângerii formulate și casarea cu trimitere spre o nouă judecare a contestației la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor
Eventualele cheltuieli de judecată vor fi avute în vedere la rejudecarea cauzei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
ADMITEca fondată plângerea declarată de SC" "SRL O împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B nr.1589/C 6/1049 din 30 aprilie 2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, pe care o casează cu trimitere pentru o nouă judecare la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, ținând seama de considerentele prezentei decizii.
Cheltuielile de judecată vor fi avute în vedere la rejudecarea cauzei.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședința publică, azi 15 ianuarie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, GREFIER.
Red.dec. - jud.
- în concept, 20.01.2009-
Fond- B-
Tehnoredact. - -
22.01.2009 /3 ex.
1 com./26.01.2009
1. Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor - B,-, sector 3
Președinte:Tătar IoanaJudecători:Tătar Ioana, Vîrtop Florica, Blaga Ovidiu
