Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 638/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 638/CA
Ședința publică de la 17 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Georgiana Pulbere
JUDECĂTOR 2: Claudiu Răpeanu
JUDECĂTOR 3: Adriana Pintea
Grefier - -
S-a luat în examinare plângerea formulată împotriva Deciziei nr.5849/585 /7005,7046 din data de 29.10.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, de reclamanta - -, cu sediul în C,--24, județ C în contradictoriu cu pârâtele - CONSTRUCȚII SRL, cu sediul în B,-, sector 3 și - -, cu sediul în B,--84, Amare,.1, sector 1, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă avocat, pentru reclamanta - -, în baza împuternicirii avocațiale nr.45389, pentru pârâta - CONSTRUCȚII SRL avocat, în baza împuternicirii avocațiale nr.- și avocat, în baza împuternicirii avocațiale nr.- și avocat, pentru pârâta - -, în baza împuternicirii avocațiale nr.29199.
Procedura este legal îndeplinită, potrivit art.87 și urm. cod pr.civilă.
Avocat, având cuvântul pentru reclamanta - -, precizează că depune la dosar note scrise cu privire la excepțiile invocate de - CONSTRUCȚII SRL, pe care le comunică apărătorilor pârâților.
Avocat, pentru pârâta - Construcții SRL, precizează că a primit notele de răspuns la excepții și nu solicită termen pentru studiul acestora.
Avocat, având cuvântul pentru pârâta - -, precizează că nu solicită termen pentru studiul notelor scrise.
Curtea acordă cuvântul pentru susținerea excepțiilor invocate, cât și pe fondul cauzei.
Avocat, pentru pârâta - Construcții SRL, precizează că a invocat excepția lipsei calității procesuale active a autorității contractante în formularea plângerii împotriva deciziei pronunțate de în promovarea recursului, cât și pe inadmisibilitatea promovării unei astfel de acțiuni. Din interpretarea art.285 din OUG 34/2006, se desprinde interpretarea potrivit căreia instanța, admițând plângerea poate dispune o măsură,în vederea restabilirii stării de legalitate, numai în contra autorității contractante și concluzia că cel care poate promova o acțiune împotriva unei decizii apreciate ca fiind nelegale este participantul la procedură - ofertant care tinde la obligarea autorității să aibă o anumită conduită, să emită un anumit act de procedură. Apreciază ca întemeiate excepțiile invocate, solicitând admiterea acestora.
Avocat, având cuvântul pentru reclamanta - -, solicită respingerea excepțiilor, ca nefondate. a fost investit de către cele două pârâte cu plângere împotriva unei decizii a - -, în calitate de autoritate contractantă. Întrucât - - este nemulțumită de decizia a formulat plângere împotriva acesteia, atât pentru motive de nelegalitate, cât și pentru motive de netemeinicie, iar din moment ce este un organism administrativ-jurisdicțional, sunt aplicabile dispozițiile art.21 din Constituție, privind accesul liber la justiție. Nu este de conceput ca decizia unui organism administrativ-jurisdicțional să fie nesusceptibilă de a fi atacată în justiție, iar din art. 281 din OUG nr.34/2006 rezultă referința generică la parte, iar nu la participant la procedură, motiv pentru care și autoritatea contractantă are acces la justiție. Textul pe care se bazează colegul său nu prevede o enumerare limitativă a soluției pe care le poate da instanța. Din prevederile art.285 alin.1 lit. d din OUG nr.34/2006, se desprinde cu claritate soluția că instanța poate dispune orice alte măsuri necesare remedierii încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, deci fără o enumerare limitativă și fără a distinge între măsurile pe care le poate adopta instanța, nicidecum numai în contra autorității contractante. Pentru aceste motive, solicită respingerea celor două excepții invocate. Pe fondul cauzei, sub un prim aspect, a criticat decizia, întrucât la momentul când aceasta s-a pronunțat, oferta formulată de Construcții SRL expirase de 3 zile, deoarece nu mai fusese prelungită. Raportat la această prelungirea garanției de participare, nu înseamnă și prelungirea termenului de valabilitate al ofertei. Neobservând că oferta - CONSTRUCȚII SRL și-a încetat valabilitatea prin ajungerea la termen la data de 26.10.2009, a încălcat art.171 din OUG nr.34/2006 atunci când, la 29.10.2009, a pronunțat decizia atacată. Sub acest aspect, contestația - CONSTRUCȚII SRL trebuia respinsă ca devenită lipsită de interes, deoarece contestatoarea nu mai putea obține nici un folos practic, nu mai putea participa în procedura și, chiar de oferta sa ar fi putut fi cea câștigătoare, angajarea în contractul de achiziție publică nu mai este valabilă astfel că acordul părților nu se mai poate forma. - CONSTRUCȚII SRL nu a mai prelungit termenul de valabilitate al ofertei, ci doar al garanției de participare. Solicitarea de clarificare nu eoo bligație, ci un drept. Consiliul poate să examineze actele asupra legalității și temeinicie. Consiliul a apreciat că s-ar impune a se cere lămuriri. are obligația de a prezenta documentele care privesc categoriile de calificare și selecție. Neîndeplinirea de către ofertant a acestei obligații nu poate fi înlocuită cu indicarea, către comisia de evaluare, a necesității completării documentelor depuse de ofertant. Motivele avute în vedere de în admitere nu au legătură cu traducerea în limba română. Cu actele depuse și care prezintă înscrisurile depuse, a făcut dovada că nu a avut de la I decât obținerea unor autorizații. a decis că se impune ca autoritatea contractantă să ceară lămuriri suplimentare. Aceste relații nu au nicio relevanță, dacă dreptul de a subcontracta nu era permis, soluția de respingere se menține, iar dacă dreptul de a subcontracta era permis, obiectul contractului prezentat rămâne tot elaborarea unui studiu de fezabilitate. Solicită admiterea plângerii.
Avocat, pentru pârâta - Construcții SRL, pune concluzii de respingere a plângerii și menținerea deciziei pronunțate de. cauzei se vede bine din actele depuse la dosar. Motivul pentru care inițial - - a decis respingerea - Construcții SRL a fost faptul că nu ar fi fost dovedită experiența. Din actele depuse, care există în dosarul instanței și al rezultă dovada existenței experienței similare, arătându-de că - PROIECT SRL a fost contractor unic în elaborarea proiectului Stației de epurare ape uzate P N, la care angajator a fost - -, contractorul în cadrul programului. În considerarea vastei experiențe, oferta - SRL se înscrie din punct de vedere financiar și tehnic ca fiind cea mai avantajoasă ofertă, în sensul în care valoarea de preț a contractului ofertată este cea mai mică, oferind totodată cele mai scăzute costuri operaționale de exploatare în viitor. În condițiile expuse este de natura evidenței că, pe parcursul acestei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă a încălcat și încalcă în mod repetat scopul și principiile prevăzute de art.2 din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziții publice. Oferta - Construcții SRL este cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, oferindu-se cea mai bună soluție de operare viitoare prin asigurarea unor costuri operaționale reduse și totodată având o ofertă de preț a contractului de achiziție publică ce se situează la o valoare cu cel puțin 5 milioane Euro inferioare altor participanți la procedură. În ce privește susținerea autorității contractante potrivit căreia ar fi trebuit să constate că - CONSTRUCȚII SRL nu a procedat la prelungirea valabilității ofertei și pe cale de consecință se impunea a fi respinsă contestația ca devenită lipsită de interes, precizează că a prelungit valabilitatea ofertei până la data de 24.12.2009. Toate aceste prelungiri solicitate sunt o consecință a atitudinii autorității contractante. În întâmpinarea formulată la dosar a arătat concluziile teoreticienilor cu privire la aceste aspecte. Solicită respingerea plângerii, menținerea ca legală a deciziei.
Avocat, pentru pârâta - Construcții SRL, precizează că are aceleași concluzii ca apărătorul precedent.
Avocat, având cuvântul pentru pârâta - -, pune concluzii de respingere, aici fiind o problemă de fond și de procedură, putem vedea până unde trebuie să meargă autoritatea contractantă să verifice dacă un competitor îndeplinește condițiile de calificare. Când autorității contractante i se pun la dispoziție atâtea acte, apreciază că ne aflăm în fața unui caz de rea credință. Se vede bine acest lucru și din plângerea autorității contractante, care susține că nu are obligația de a clarifica lucrurile. Dacă verificăm art.2, rezultă că acesta este rolul autorității contractante, de a vedea care este cel mai bun și cel mai ieftin competitor de a efectua aceste lucrări. Autoritatea contractantă încearcă să elimine competitorii care înlătură competitorul ales de ea. Este destul de evidentă atitudinea autorității contractante. Solicită respingerea plângerii formulate.
CURTEA:
Asupra plângerii de față:
Din actele și lucrările dosarului, instanța constată următoarele:
Prin decizia nr.5849/585 /7005, 7046 din 29.10.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă, în parte, contestația înregistrată sub nr.38246 din 16.10.2009, formulată de CONSTRUCȚII, în calitate de lider al asocierii formată din CONSTRUCȚII și PROIECT CONSULT, în contradictoriu cu autoritatea contractantă C, dispunându-se anularea deciziei autorității contractante, transmisă prin adresa nr.42177/ 08.10.2009, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în vederea declarării ofertei câștigătoare ținând seama și de oferta subscrisei, de asemenea s-a admis contestația înregistrată sub nr.38463/16.10.2009, formulată de, în calitate de lider al asocierii formată din și -, în contradictoriu cu aceeași autoritate contractantă dispunându-se anularea mențiunilor cuprinse în Raportul intermediar 3 bis, înregistrat sub nr.42050/07.10.2009, cu privire la calificarea ofertanților: asocierea formată din CONSTRUCȚII și PROIECT CONSULT, precum și asocierea formată din și -; anularea Raportului procedurii nr.42179/08.10.2009 și a tuturor actelor ulterioare acestuia; reluarea procedurii de atribuire din etapa solicitării de clarificări pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor privind experiența similară, de către asocierea formată din CONSTRUCȚII și PROIECT CONSULT, precum și de către asocierea formată din și -
, în termen de 11 zile de la data comunicării prezentei decizii, având în vedere considerentele din motivare.
A fost respinsă, ca inadmisibilă, cererea contestatoarei CONSTRUCȚII, în calitate de lider al asocierii formată din CONSTRUCȚII și PROIECT CONSULT, cu privire la constatarea - urmare a cerințelor stabilite prin documentația de atribuire, coroborate cu documentația depusă de subscrisa, că oferta este cea mai avantajoasă și se impune a fi declarată câștigătoare.
Pentru a pronunța această decizie, organul jurisdicțional a reținut următoarele:
Prin contestația nr.38246/16.10.2009 formulată de - Construcții SRL în calitate de lider a solicitat în contradictoriu cu autoritatea contractantă - - C, anularea deciziei autorității contractante transmisă prin adresa nr.42177/08.10.2009, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în vederea declarării ofertei câștigătoare ținând seama și de oferta subscrisei, constatarea că oferta sa este cea mai avantajoasă și se impune a fi declarată câștigătoare.
Prin adresa arătată mai sus autoritatea contractantă și-a motivat decizia în sensul neîndeplinirii de către - Proiect SRL a cerinței referitoare la experința similară, întrucât potrivit informațiilor obținute de autoritatea contractantă ar fi figurat în calitate de subcontractor - SRL, neavând informații cu privire la contribuția - Proiect SRL.
Contestatoarea a făcut dovada existenței experienței similare arătându-se că - proiect SRL a fost subcontractor unic în elaborarea proiectului Stației de epurare ape uzate a mun.P N la care angajator a fost - -, contractorul în cadrul programului; s-a menționat durata de execuție, valoarea contractului precum și faptul că stația astfel proiectată de către proiect avea o capacitate de 520l/s, deci mai mare decât minimul solicitat prin documentația de atribuire.
În mod greșit a arătat autoritatea contractantă în cuprinsul adresei prin care se comunică decizia de descalificare, că asociatul proiect a realizat într-o perioadă de 4 zile doar un studiu de fezabilitate referitor la stația de epurare P N și nicidecum proiectarea acesteia, în realitate a existat un contract de proiectare, finalizat cu succes prin proiectarea stației de epurare, contract cu o durată de elaborare a lucrării de 1 lună.
Oferta contestatoarei este întocmită în conformitate cu Documentația de atribuire, fiind îndeplinite condițiile prev. de art.11 din Hotărârea 925/2006 probând cerința referitoare la experința similară astfel că măsura dispusă de autoritatea contractantă este nelegală.
Prin contestația nr.38463/16.10.2009 formulată de - SRL, în calitate de lider a solicitat, în contradictoriu cu aceeași autoritate contractantă, anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei nr.42174/08.10.2009 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire în cauză, obligarea autorității contractante de a relua procedura de atribuire din etapa verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare de către ofertantul consorțiului - --.
- - menționează că, urmare a contestației sale nr. 994/ 14.08.2009, înregistrată la sub nr.27992/14.08.2009, s-a pronunțat Decizia nr.4400/424 /4962,5034 din data de 03.09.2009 prin care a admis, în parte, contestația și a dispus următoarele, anularea mențiunilor cuprinse în Raportul intermediar 3, din data de 10.07.2009 cu privire la ofertantul A și la asocierea formată din - - și -, anularea raportului procedurii nr.33513/03.08.2009 și a tuturor actelor ulterioare acestuia, reluarea procedurii de atribuire din etapa solicitării de clarificări pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare, în termen de 11 zile de la data comunicării prezentei decizii.
În acest context, contestatoarea a transmis autorității contractante răspunsul său, prin adresa nr.1105/25.09.2009, anexând și următoarele documente, formularul 10-declarație privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, formularul 10A-fișa de experință similară cu lista de referințe la care s-au atașat: scrisoare de recomandare, din care reiese calitatea și rolul de contractor al - în proiect, scrisoare de recomandare și confirmare a proiectării procesului, scrisoare de recomandare referitoare la capacitatea Stației, înștiințare de atribuire a contractului, contract M1, certificat de finalizare Contract M1, contract C4 și certificat de finalizare Contract C4.
Așa cum reiese atât din prima recomandare ( explicit ) precum și din celelalte documente, Stația de ape uzate a fost realizată în două etape, din motive de ordin intern, etape care împreună formează întreaga această stație.
În ceea ce privește solicitarea autorității contractante cu privire la faptul că să prezinte - Fișa de experiență similară - completată distinct pentru fiecare contract la care se va anexa copia contractului inclusiv semnăturile, proces verbal de recepție la finalizarea lucrărilor, recomandarea beneficiarului investiției pentru contractul invocat, însoțite de traduceri autorizate, contestatoarea a arătat că a prezentat o singură - de experiență similară - în care au fost cumulate cele două contracte.
În motivarea Deciziei nr.4400/424 /4962,5034 din data de 03.09.2009 s-au formulat următoarele considerații, asociatul a prezentat formularul 10A, în limba română, cuprinzând detalii pentru contractele: cu nr.815.103 ( M1) - valoare 13,1 milioane EUR și nr.815.109 ( C4 ) - valoare 25,3 milioane EUR, având obiectul contractului M1: proiectare, livrare și instalare echipament mecanic, electric complet, incluzând automatizarea și instrumentația pentru stațiile de tratare mecanică și biologică, respectiv C4: proiectare, construcție, livrare, instalare și dare în exploatare a stației de tratare nămol și a facilităților de recuperare a energiei pentru o nouă stație.
- a declarat că a executat lucrările cuprinse în contractul mai sus menționat în calitate de contrator unic, prezentând două recomandări, în limba engleză, din partea beneficiarului Plant, fiind tradusă în limba română doar o recomandare cu privire la - echipamentul mecanic și electric pentru partea de tratarea nămolului și biologic în cadrul stației de purificare a apelor menajere din orașul, provincia,.
În susținerea afirmațiilor sale, contestatoarea menționează că a depus în copie certificată, recomandarea dată de beneficiarul lucrării, Co., în limba engleză, cât și traducere autorizată în limba română.
Referindu-se la faptul că autoritatea contractantă nu recunoaște că cele două contracte prezentate în susținerea experienței similare a asociatului -, respectiv contractul C4 și contractul M1 reprezintă lucrări efectuate în cadrul aceluiași obiectiv de investiții, contestatoarea precizează că din cuprinsul scrisorilor de recomandare se constată că - a fost responsabil cu proiectarea, furnizarea de echipament complet mecanic și electric, instalarea, inspecția, realizarea de teste, punerea în funcțiune și instruirea personalului operațional pentru partea de tratare a nămolului.
În ce privește motivul invocat de autoritatea contractantă că, pentru verificarea suplimentară a obiectului contractului, a părților contractante și a obligațiilor contractuale deținute de - în cadrul contractului C4, s-a întocmit adresa cu nr.39990/23.09.2009 pentru a fi transmisă la datele de contact precizate de ofertant în documente. Deși s-a încercat în mod repetat nu s-a putut stabili un contact la datele menționate, contestatoarea remarcă faptul că, în dovedirea susținerilor sale, autoritatea contractantă nu a prezentat nici o adresă de contact de la care nu a reușit să obțină informațiile dorite.
Autoritatea contractantă a depus, în copie certificată, o parte din documentele aflate la dosarul achiziției publice cu adresa de înaintare nr. 43977/21.10.2009 înregistrată la Consiliu sub nr.39205/21.10.2009 și a transmis punctul de vedere nr.43978/21.10.2009 privind contestațiile - - și - Construcții SRL.
În cuprinsul punctului său de vedere, referitor la contestația formulată de - - în calitate de lider, autoritatea contractantă arată că prin Decizia nr.4400/2009 a fost admisă contestația depusă de - - împotriva deciziei autorității contractante de respingere a ofertei comunicată prin adresa cu nr.33163/04.08.2009 și s-a dispus reluarea procedurii de atribuire din etapa solicitării de clarificări pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și referitor la experiența similară privind proiectarea unei stații de epurare să se solicite asocierii formate din - - și - să prezinte și cea de-a doua recomandare tradusă în limba română, aspect ce se impune în temeiul art.201 alin.1 din OG 34/2006.
a transmis documentele solicitate, fără a se conforma cerințelor din Documentația de atribuire și solicitării de clarificări, respectiv transmiterea fișelor de experiență similară, pentru fiecare contract invocat, la care să fie anexate copii ale acestora și recomandări pentru contractele invocate, autoritatea contractantă apreciază că, au fost transmise de fiecare dată aceleași înscrisuri care au fost incluse în documentele de calificare din ofertă și care au fost prezentate și la clarificările solicitate la prima evaluare.
În urma analizării documentelor prezentate au rezultat următoarele: 1. contractul 2004UMXH/-DE ( C4 ) în care - a avut calitatea de obiect - Furnizarea și instalarea echipamentelor de prelucrare a lichidelor stației, a echipamentelor electrice ale întregii stații și a sistemului de control pentru Stația secundară de epurare a apelor uzate - obiect ce rezultă și din certificatul de furnizare din 15.12.2005.
Nu a fost prezentată recomandarea specifică pentru Contractul 2002UMXH/-DE ( M1 ).
2. Contractul 2004UMXH/-DE ( C4 ) în care - a avut calitatea de asociat în cadrul joint veinture-ul cu Gaa vut ca obiect - proiectare, construcție, furnizarea, instalarea, dare în funcțiune, operare și asigurare a instruirii pentru amenajările de prelucrare a nămolului și recuperare a energiei.
Nu a prezentat partea din contract care să indice clar și fără echivoc obligațiile contractuale ale - în desfășurarea implementării acestuia.
Certificatul de finalizare a lucrărilor este emis pentru asocierea - AG și ca anexă la certificat este prezentată o descriere a facilităților sau părților din acestea în care, din totalul de 107 repere de echipamente se regăsește ca producător pentru circa 10 repere.
În recomandarea prezentată pentru contractul C4 ( nedatată ) se precizează că a fost unicul contractor al echipamentului mecanic și electric iar din recomandarea dată de beneficiarul Stației de epurare datată 12.03.2008 se confirmă că stația de epurare a fost echipată, dată în funcțiune și operată de.
În cadrul unei stații de epurare proiectul trebuie să cuprindă, pe lângă partea de echipamente electrice și mecanice, și lucrări civile, cu o pondere considerabilă în valoarea proiectului. Acest lucru se poate verifica inclusiv în oferta depusă de asocierea - - -, în care ponderea lucrărilor civile reprezintă circa 60 % din valoarea totală a ofertei, autoritatea contractantă, fără a contesta experința contestatoarei în domeniul echipamentelor, consideră că astfel de contracte de proiectare, furnizare și instalare de echipamente mecanice și electrice nu pot fi asimilate cu contractele de proiectare ale unei stații de epurare.
În aceste condiții comisia de evaluare a ofertelor a apreciat că aceste contracte nu reprezintă experiență similară în proiectarea unei stații de epurare.
Referitor la contestația formulată de - Construcții SRL, în calitatea sa de lider, autoritatea contractantă a arătat că, deși, contestatoarea nu a depus contestație la comunicarea privind rezultatul procedurii și nu a atacat în instanță Decizia nr.4400/2009 prin care s-a dispus anularea mențiunilor cuprinse în Raportul intermediar 3, din data de 10.07.2009, cu privire la ofertantul A ( schimbarea calității de participant la procedură ) și la asocierea formată din - - și ( datorii la bugetul de stat ), având în vedere că motivele respingerii ofertei sale au fost contestate și de A și de - -, în sensul respectării principiului tratamentului egal au fost solicitate clarificări privind demonstrarea experinței similare.
că documentul invocat pentru demonstrarea experinței similare privind proiectarea unei stații de epurare cu capacitate de min.500 l/s a fost contractul prezentat de proiect SRL, în calitate de asociat, pentru elaborarea studiului de fezabilitate referitor la stația de epurare P N, autoritatea contractantă a precizat că acest contract a fost încheiat cu un alt proiectant ( - - I ) care la rândul său a fost subcontractant în contractul de proiectare încheiat cu - SRL B, care a avut ca obiect și elaborarea unui studiu de fezabilitate pentru stația de epurare P
În acest context, autoritatea contractantă a stabilit că potrivit documentelor studiul de fezabilitate a fost contractat, elaborat și avizat în 4 zile ( contract nr.4/24.06.2004, proces verbal de constatare a terminării lucrărilor întocmit la data de 30.06.2004 și avizul nr.8/30.06.2009 ). Pentru stația de epurare Sud studiul de fezabilitate a fost elaborat și a fost inclus în documentația de atribuire, fiind necesar ca în cadrul contractului ce face obiectul procedurii să fie elaborat proiectul pentru execuția lucrărilor.
Astfel, cu privire la oferta depusă de asocierea formată din - Construcții SRL și - Proiect Consult SRL, comisia de evaluare a ofertelor a apreciat că ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței minime privind experiența similară în proiectarea unei stații de epurare.
Din verificarea documentelor depuse la dosarului cauzei, Consiliul a constatat că procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect - Reabilitarea Stației de Ape Sud - prin publicarea în a anunțului de participare nr.74954 din 08.04.2009 stabilind data pentru deschiderea ofertelor la 11.05.2009 și criteriul de atribuire - oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
În cadrul procedurii de atribuire ce face obiectul prezentei cauze au mai depus contestații următorii operatori economici:
- A - contestația nr.18.1469/11.08.2009, înregistrată la Consiliu sub nr.27509/12.08.2009 formulată împotriva adresei nr.33165/04.08.2009 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire;
- - - în calitate de lider al asocierii formată din - - și - - contestație înregistrată la Consiliu sub nr.27992/14.08.2009 formulată împotriva deciziei autorității contractante de respingere a ofertei.
Cele două contestații au fost soluționate prin decizia nr.4400/424 /4962, 5034 din data de 03.09.2009 prin care Consiliul a dispus, anularea mențiunilor cuprinse în Raportul intermediar 3, din data de 10.07.2009 cu privire la ofertantul A și la asocierea formată din - - și -, anularea raportului procedurii nr.33513/03.08.2009 și a tuturor actelor ulterioare acestuia, reluarea procedurii de atribuire din etapa solicitării de clarificări pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare, în termen de 11 zile de la data comunicării prezentei decizii.
În acest context, procedând la analiza modului de îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizia nr.4400/424 /4962,5034 din 03.09.2009, Consiliul reține că, prin adresa nr.38968/16.09.2009, transmisă prin fax operatorilor economici participanți la procedura de atribuire în cauză, autoritatea contractantă le-a comunicat acestora reluarea procedurii de atribuire din etapa solicitării de clarificări pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare.
În condițiile în care, la procedura de atribuire în cauză, au depus oferte următorii operatori economici:
- Beton & CF CO.KG, cu prețul ofertei în valoare, fără TVA de 25.883.240.07 euro;
- asocierea formată din - Construcții SRL și - proiect Consult SRL, cu prețul ofertei în valoare, fără TVA, de 19.158.984 euro;
- asocierea formată din - - și -, cu prețul ofertei în valoare, fără TVA, de 25.690.000 euro;
- asocierea formată din - SRL, - și I de L cu prețul ofertei în valoare, fără TVA de 25.198.125 euro;
- A cu prețul ofertei în valoare, fără TVA, de 25.750.000 euro.
În ce privește contestația formulată de către - Construcții SRL, în calitate de lider al asocierii formată din - Construcții SRL și - Proiect Consult SRL a reținut următoarele:
Analizând probatoriul administrat la dosarul cauzei, din Fișa de date a achiziției, capitolul 4.criterii de calificare și/sau selecție, subcapitolul 4.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertantului, alineatul 4.4.1 Informații privind capacitatea tehnică, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a stabilit următoarele cerințe minime:
similară - din lista contractelor prezentate ofertantului trebuie să facă dovada îndeplinirii, în mod cumulativ:
- cel puțin a unui contract de proiectare a unei stații de epurare cu o capacitate de min.500 l/
- execuția cel puțin a unui contract de complexitate similară ( cod: -, - ) cu o valoare de min 10.000.000 euro.
Se vor prezenta fișe distincte pentru fiecare contract ( Formular 10A ) care conțin:
- copii după contracte, din care să rezulte valoarea inițială declarată;
- copii pupă procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor, din care să rezulte valoarea finală declarată;
- recomandări din partea beneficiarilor declarați.
În acest context, din vocabularul comun privind achizițiile publice, Consiliul a reținut că, prin codurile menționate de către autoritatea contractantă s-au identificat următoarele categorii de lucrări:
- Cod: - - lucrări de construcții de conducte, de linii de comunicații și electrice, de autostrăzi, de șosele, de aerodromuri și de căi ferate; lucrări de nivelare.
- Cod: - - lucrări de construcții de lucrări hidraulice.
Consiliul a reținut că, prin clarificarea înregistrată sub nr. 17504/ 27.04.2009, publicată în la data de 27.04.2009, autoritatea contractantă a precizat următoarele, în vederea asigurării elaborării de oferte în condiții de experiență cât mai mare în domenii similare contractului < Reabilitare Stație epurare ape uzate Sud >, în textul care face referire la < Informații privind capacitatea tehnică > ( din vol.1, sect.1, cap.4.4, alin.4.4.1 ) se produce următoarea modificare:
Cerințe minime
similară - din lista contractelor prezentate ofertantului trebuie să facă dovada îndeplinirii în mod cumulativ:
- cel puțin a unui contract de proiectare a unei stații de epurare cu o capacitate de minim 500 l/
- execuția cel puțin a unui contract de complexitate similară ( Cod: --7 - Lucrări de construcții ) cu o valoare de minim 10.000.000 euro.
De asemenea, prin clarificarea înregistrată sub nr.17728/27.04.2009, publicată în la data 27.04.2009, Consiliul reține că, urmare a solicitării de clarificări privind faptul că:
În anunțul de participare la licitație nr.74954/08.04.2009 pentru execuția lucrărilor menționate la cap.III.2.3 capacitatea tehnică se solicită execuția unei lucrări similare cod - sau - cu o valoare minimă de 10.000.000 euro.
Se consideră lucrări similare activitățile ce corespund codurilor menționate, acestea fiind incluse în Cod: --7.
Consiliul a reținut faptul că, obiectul contractelor de achiziție publică se pune în concordanță cu sistemul de grupare și codificare utilizat în vocabularul comun al achizițiilor publice ( ), prin încadrarea produsului, serviciului sau lucrării în codul care descrie cu cea mai mare acuratețe respectivul produs, serviciu sau lucrare. Dacă nivelul de acuratețe al este insuficient pentru a descrie cât mai exact necesitățile autorității contractante atunci, aceasta trebuie să se refere la diviziunea, grupa, clasa sau categoria care descrie cel mai bine obiectul achiziției. Motivul pentru care trebuie utilizate coduri cât mai specifice, constă în necesitatea de a depăși barierele lingvistice între autoritățile contractante și ofertanți, asigurându-se prin aceasta respectarea nediscriminării și al transparenței; în acest sens, alegerea codului este în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante.
Față de cele prezentate, și având în vedere susținerile autorității contractante, formulate prin punctul de vedere nr.43978/21.10.2009, cu privire la faptul că, în cadrul unei stații de epurare, proiectul trebuie să cuprindă, pe lângă partea de echipamente electrice și mecanice și lucrări civile, cu o pondere considerabilă în valoarea proiectului, Consiliul a constatat că în cuprinsul cerințelor minime privind dovedirea experienței similare, utilizând doar primele două diviziuni ale codului numeric, autoritatea contractantă a precizat un cod care se referă la categoria - Lucrări de construcții - în general.
Din cuprinsul Raportului Intermediar 3 bis, înregistrat sub nr. 42050/ 07.10.2009, Consiliul a reținut că, referitor la oferta depusă de asocierea formată din - Construcții SRL și - Proiect Consult SRL, comisia de evaluare a consemnat următoarele, - Construcții SRL B - ofertant descalificat.
Având în vedere că ofertantul nu a contestat rezultatul procedurii, nu s-a asociat la contestațiile depuse și nu a contestat în instanță Decizia precum și notificarea cu nr.420 N/11.09.2009, pentru aplicarea principiului tratamentului egal au fost solicitate clarificări de la aceasta.
nu a făcut dovada îndeplinirii următoarelor cerințe minime de calificare:
- similară privind proiectarea unei stații de epurare, - Proiect SRL, declarat ca asociat, nu a făcut dovada elaborării unui proiect pentru o stație de epurare.
Pentru verificarea suplimentară a cerinței privind proiectarea unei stații de epurare, cu adresa nr.39987/23.09.2009 s-au solicitat Companiei Județene Serv - N relații privind contribuția firmei - Proiect SRL la proiectarea stației de epurare din mun.P
Prin adresa nr.41303/02.10.2009 Compania Județeană Serv - a precizat că singurul subcontractor nominalizat în cadrul contractului este - SRL
Față de cele de mai sus, Consiliul a apreciat ca fiind întemeiate susținerile contestatoarei - Construcții SRL cu privire la faptul că, autoritatea contractantă nu a studiat documentele depuse împreună cu oferta, întrucât din răspunsul Companiei Județene Serv - PNr ezultă clar că aceasta nu deține documente oficiale din care să reiasă subcontractorii Asistenței tehnice &, sugerându-i autorității contractante să se adreseze operatorului economic - SRL
Având în vedere răspunsul primit de la Compania Județeană Serv - P N, Consiliul a apreciat că în condițiile în care autoritatea contractantă a efectuat demersuri în temeiul prevederilor art.11 alin.3 din HG nr.925/2006, cu privire la documentele prezentate de contestatoare se impunea ca autoritatea contractantă să solicite informații de la - SRL în legătură cu dreptul acestuia de a subcontracta o parte din lucrări către - -.
Se impunea ca autoritatea contractantă să solicite informații de la Compania Județeană Serv - P N cu privire la existența în contractul de bază a unor restricții referitoare la subcontractarea unor lucrări de către - SRL.
În ceea ce privește contestația formulată de către - - și -, în calitate de lider al asocierii formată din - - și - autoritatea contractantă a solicitat clarificări, în vederea demonstrării experienței similare privind existența a cel puțin unui contract de proiectare a unei stații de epurare cu o capacitate de min.500 l/
Prin adresa nr.40334/25.09.2009, - - a răspuns la solicitarea de clarificări.
Din cuprinsul Raportului intermediar 3 bis, înregistrat sub nr.42050/07.10.2009, Consiliul reține că, referitor la oferta depusă de asocierea - - - -, ofertantul a fost descalificat întrucât nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare, respectiv experința similară privind proiectarea unei stații de epurare.
Pentru conformare la Decizia s-a solicitat ca - să prezinte < Fișa de experiență similară > completată distinct pentru fiecare contract la care se va anexa copia contractului din care să rezulte numărul și data acestuia, părțile contractante și obiectul contractului inclusiv semnăturile, proces verbal de recepție la finalizarea lucrărilor, recomandarea beneficiarului investiției pentru contractul invocat, însoțite de traduceri autorizate.
- a prezentat o singură fisă de experiență similară, în care au fost cumulate cele două contracte, nu a prezentat părțile din contracte din care să rezulte părțile contractante și obiectul contractului.
Contractul C4 a avut ca obiect proiectarea, construirea, furnizarea și instalarea echipamentelor pentru procesarea nămolului, din cadrul stației de epurare, în care - a avut calitatea de asociat în joint venture cu
Pentru contractul C4, s-a prezentat o recomandare de la beneficiarul investiției, în care este menționat că aceasta a fost unicul contractor al echipamentului mecanic și electric.
Referitor la faptul că - a prezentat o singură fișă de experiență similară, în care au fost cumulate cele două contracte, Consiliul a reținut conținutul adresei nr.1105/25.09.2009, - - din care rezultă Stația de epurare ape uzate a fost realizată în două etape, din motive de ordin intern, etape care împreună formează întreaga această stație.
De asemenea, Consiliul a mai reținut că atât contractul nr. -//M1-815.103 ( M1 ), cât și contractul nr.0704--/C4 2004UMXH/-DE - 815.109 ( C4 ) se referă la obiectivul de investiții - Stația de epurare ape uzate - lucrările făcând parte din Proiectul privind Mediul hebei, finanțat în baza împrumutului nr.4569 -.
Totodată constatând că autoritatea contractantă nu a prezentat un raport fax sau un mijloc de probă pentru a susține afirmația referitoare la imposibilitatea de a transmite adresa nr.39990/23.09.2009, Consiliul apreciază că - - C putea solicita informații de la - cu privire la modul de comunicare cu reprezentanții stației de tratare a apelor uzate sau putea să apeleze la autoritățile române din pentru intermedierea acestei comunicări.
În consecință, deoarece autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta care a prezentat cea mai mare valoare a propunerii financiare, în condițiile în care comisia de evaluare a respins celelalte patru oferte depuse, în vederea respectării principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, Consiliul a apreciat că în cazul de față se impunea ca autoritatea contractantă să uzeze de drepturile conferite de art.201 din OUG 34/2006 și de art.35 din HG nr.925/2006 unde se prevede că,
Art.201, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.
Art.35, Pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art.176 din ordonanța de urgență, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Împotriva deciziei menționate a formulat plângere autoritatea contractantă - -, aceasta fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr-.
Criticile formulata în contestație vizează încălcarea disp.art.171 din OUG 34/2006 privind caracterul obligatoriu al ofertei, art.2 alin.2 lit.f din OUG 34/2006, în sensul că greșit a stabilit că autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta care a prezentat cea mai mare valoare a ofertei financiare, încâlcarea art.171, 201 și 278 din OUG 34/2006, 36 alin.1 lit.b și 72 alin.2 lit.b din HG 925/2006, potrivit cărora solicitarea de clarificări din partea autorității contractante reprezintă un drept exclusiv și nu o obligație, iar neexercitarea acestui drept poate fi sancționată numai atunci când este abuzivă.
Principala critică ce vizează nelegalitatea deciziei constă în faptul că a interpretat în mod greșit clarificările obligatorii și suplimentare solicitate de comisia de evaluare.
Motivul pentru care oferta consorțiului - a fost respinsă a doua oară o reprezintă lipsa dovezii de îndeplinire a cerințelor minime de calificare privind experința similară în proiectarea unei stații de epurare.
Motivele avute în vedere de, respectiv lipsa dovezii din partea autorității contractante de a transmite adresa nr.39990/23.09.2009 către Co., neobținerea de informații de la cu privire la modul de comunicare cu reprezentanții Stației de tratare a apelor uzate sau apelarea la autoritățile române din pentru intermedierea acestei comunicări, nu au nici o legătură cu traducerea în limba română a recomandării pentru contractul nr.815.103 ( M1 ).
Motivul pentru care oferta - Construcții SRL, în calitate de lider al asocierii formată din - Construcții SRL și - Proiect Consult SRL a fost respinsă a doua oară este lipsa dovezii de îndeplinire a cerințelor minime de calificare privind experiența similară în proiectarea unei stații de epurare.
În mod greșit a decis că se impunea ca autoritatea contractantă să solicite informații de la - SRL în legătură cu dreptul acestuia de a subcontracta o parte din lucrări către - - precum și informații de la Compania Județeană de Serv - P N cu privire la existența în contractul de bază a unor restricții referitoare la subcontractarea unor lucrări de către -.
- Construcții SRL a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii formulate de autoritatea contractantă ca netemeinică și nelegală.
În susținerea motivelor sale intimata a invocat dispozițiile art.285 din OUG 34/2006 din care se desprinde interpretarea potrivit căreia instanța admițând plângerea poate dispune o măsură, în vederea restabilirii stării de legalitate, numai în contra autorității contractante.
În acest sens intimata a invocat excepția lipsei calității procesual active a autorității contractante în formularea prezentei plângeri, iar în situația în care se constată această calitate, intimata solicită respingerea acțiunii ca inadmisibile.
Analizând cauza sub aspectul motivelor invocate, Curtea constată că plângerea este nefondată.
Avându-se în vedere dispozițiile imperative ale art.137 pr.civ. Curtea va proceda mai întâi la soluționarea celor două excepții astfel invocate.
Potrivit art.281 din OUG 34/2006, deciziile Consiliului privind soluționarea contestației și obligarea la plata amenzii pot fi atacate cu plângere la instanța judecătorească prevăzută la art.283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie.
Plângerea va fi formulată în scris și va fi motivată, dispozițiile art.270 alin. (1) aplicându-se în mod corespunzător.
Partea care formulează plângerea are obligația să comunice, în termenul prevăzut la alin. (1), o copie a acesteia, precum și a înscrisurilor doveditoare și părții adverse, depunând dovada de comunicare în fața instanței până la primul termen de judecată.
Dispoziția legală prezentată mai sus face vorbire de " parte ", iar - -, în calitatea sa de autoritate contractantă, îndeplinește în procedura de față această condiție.
Mai mult decât atât Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor fiind un organism administrativ-jurisdicțional decizia urmează a fi supusă controlului judecătoresc prin formularea de către parte a unei plângeri.
Constatând astfel existența identității între persoana reclamantului și persoana care este titular al dreptului de a formula plângere împotriva Deciziei Consiliului, Curtea va respinge excepția astfel invocată ca nefondată.
În ce privește excepția inadmisibilității, Curtea va dispune respingerea ei ca nefondată, motivat de faptul că plângerea astfel formulată reprezintă o cale legală, expres reglementată de un act normativ.
Referitor la perioada de valabilitate a ofertei, dispozițiile aplicabile în această materie sunt cele din dreptul comun, respectiv oferta poate fi formulată în scris, verbal sau tacit, cu termen sau fără termen, iar condițiile pe care trebuie să le îndeplinească sunt: să fie o manifestare de voință reală, serioasă, conștientă, neviciată și cu intenția de a angaja din punct de vedere juridic; să fie fermă; să fie neechivocă; să fie precisă și completă.
Oferta - Construcții SRL întrunește toate condițiile de valabilitate, iar ca urmare a solicitării autorității contractante de prelungire a valabilității transmisă prin adresa nr.41108/01.10.2009 cu termen de răspuns stabilit pentru data de 15.10.2009, aceasta a procedat la prelungirea valabilității scrisorii de garanție bancară depusă cu titlu de garanție de participare, ulterior fiind transmisă în termen autorității contractante.
Oferta - Construcții SRL se înscrie din punct de vedere financiar și tehnic ca fiind cea mai avantajoasă ofertă, în sensul în care valoarea de preț a contractului ofertată este cea mai mică, oferind totodată cele mai scăzute costuri operaționale de exploatare în viitor.
În mod corect a reținut CNCD în decizia sa faptul că pe parcursul acestei proceduri de atribuire autoritatea contractantă a încălcat principiile prevăzute de art.2 din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziții publice.
Astfel scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.
Curtea reține că potrivit art.278 alin.2 din OUG nr.34/2006, "Consiliul va examina, din punct de vedere al legalității și temeiniciei, actul atacat și poate pronunța o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire."
De asemenea, alin.6 al aceluiași articol prevede că, "în funcție de soluția pronunțată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică."
Față de dispozițiile menționate, Curtea apreciază că soluția pronunțată de Consiliu se încadrează în limitele stabilite de lege, neputându-se reține o depășire a atribuțiilor sale legale.
Este real că, în conformitate cu alin.3, în situația în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există și alte acte care încalcă prevederile ordonanței de urgență, la care nu s-a făcut referire în contestație, atunci acesta va sesiza Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, transmițându-i în acest sens toate datele/documentele relevante în susținerea sesizării.
Cu toate acestea, având în vedere rolul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, respectiv acela de a supraveghea modul de funcționare a sistemului de achiziții publice și de atribuire a contractelor de achiziție publică, dispunând, după caz, aplicarea sancțiunilor prevăzute de legislația în vigoare din domeniul achizițiilor publice, Curtea apreciază că o astfel de soluție ar conduce la sancționarea autorității contractante, caz în care s-ar ajunge la o înrăutățire a situației în propria cale de atac, ceea ce nu este permis.
Pentru considerentele expuse, apreciind că motivele invocate de reclamantă sunt nefondate, urmează a respinge plângerea ca atare, în baza art. 285 alin.4 din OUG nr.34/2006.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge excepțiile.
Respinge ca nefondată plângerea formulată împotriva Deciziei nr.5849/ 585 /7005,7046 din data de 29.10.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, de reclamanta - -, cu sediul în C,--24, județ C în contradictoriu cu pârâtele - CONSTRUCȚII SRL, cu sediul în B,-, sector 3 și - -, cu sediul în B,--84, Amare,.1, sector 1, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 17 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
23 2009
Jud.red--/06.01.2010
Președinte:Georgiana PulbereJudecători:Georgiana Pulbere, Claudiu Răpeanu, Adriana Pintea
