Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 690/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIA NR. 690
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2009
COMPLETUL DIN:
PREȘEDINTE: Maria Violeta Chiriac
JUDECĂTOR 2: Loredana Albescu
JUDECĂTOR 3: Claudia
GREFIER
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare plângerea formulată de recurenta-petentă ROMÂNIA împotriva sentinței civile nr. 2655/C5/2877/24.06.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică din 6.08.2009, fiind consemnate în încheierea de ședință ce s-a întocmit la acea dată.
CURTEA
DELIBERÂND
Asupra plângerii de față reține următoarele:
Prin decizia 2655/C5/2877 din 24 iunie 2009. a respins contestația formulată de ROMÂNIA
Pentru a pronunța această decizie s-a reținut că prin contestația înregistrată la Consiliul sub nr. 16318/03 iunie 2009 și respectiv sub nr. 16446/04 iunie 2009, formulată de ROMÂNIA, în cadrul procedurii de atribuire prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică având ca obiect "servicii de telefonie mobilă" - cod - - 5 (. 2), organizată de autoritatea contractantă Primăria municipiului P N, s-a contestat comunicarea nr. 22868/29 mai 2009 privind rezultatul procedurii de atribuire și s-a solicitat "anularea deciziei prin care oferta ROMÂNIA fost declarată necâștigătoare" și "obligarea autorității contractante privind continuarea evaluării ofertelor_ conform ofertelor prezentate, a cerințelor și a criteriilor de evaluare solicitate prin documentația de atribuire".
În susținerea contestației sale, ROMÂNIA a arătat că oferta sa a fost declarată necâștigătoare, fiind evaluată cu un punctaj inferior ofertei ROMÂNIA declarată câștigătoare și susține că din conținutul Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 17581/22 aprilie 2009, în care au fost consemnate documentele de calificare și oferta de preț, conform propunerii financiare, rezultă că ROMÂNIA, a depus în la locul "Certificatului 27001, o declarație argumentară".
Contestatoarea a apreciat că autoritatea contractantă "a procedat greșit" atunci când a acordat pentru factorului de evaluare 8 puncte luând în considerație declarația argumentată, deoarece, susține că,certificatul solicitat pentru managementul securității informațiilor reprezintă un factor de evaluare cu un punctaj clar definit_ în acest context declarația argumentată nu se poate substitui certificatului solicitat, drept urmare pentru neprezentarea acestuia sau a unuia echivalent, se prevede acordarea de zero puncte".
De asemenea, contestatoarea a arătat că, la solicitarea de clarificări a unui posibil ofertant, autoritatea contractantă a precizat că "acceptă o declarație pe propria răspundere argumentată și care va fi analizată de comisia de evaluare, dar în contextul certificării calității, așa cum se face referire la art.193 din OUG nr.34/2006", precizări față de care, aceasta consideră că "se mențin condițiile inițiale prevăzute în documentația de atribuire - astfel acordarea de 8 puncte pentru declarația argumentată reprezentată de SC România SA și evaluată în mod subiectiv de comisia de evaluare, nu este conform cerințelor din această procedură".
Analizând contestația Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a constat că, la pct.2 al fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit că criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic iar alături de alți factori de evaluare a fost prevăzut factorul de evaluare "certificare " căruia i se acordă punctaj astfel:
punctaj maxim, în valoare de 10 puncte pentru prezentarea a două certificate 3nvind managementul calității - 9001/2001 sau echivalent și a Certificatului 27001/2005 (pt. sistemul de management al securității informației) sau echivalent;
pentru prezentarea doar a certificatului BO 9001 sau echivalent, se acordă 2 puncte;
pentru prezentarea doar a certificatului 27001 sau echivalent, se acordă 8 puncte;
pentru "prezentarea nici unuia din certificatele mai sus - menționate, se acordă zero puncte".
A reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor din conținutul adresei nr.17321/16.04.2009 reprezentând răspunsul la solicitarea de clarificări a unui operator economic privind factorul de evaluare "certificare ", postată pe 5 data de 17.04.2009, respectiv cu 4 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, rezultă, că "solicitarea de a elimina din factorii de evaluare, factorul "certificare " presupune încălcareadispozițiilor art.199 alin.(3) din G nr.34/2006, conform căruia " de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire" iar pe de altă parte, autoritatea contractantă invocând dispozițiile art. 193 din aceeași ordonanță, conform căruia "în cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității" precizează că "va accepta o declarație pe propria răspundere argumentată, care va fi analizată de comisia de evaluare", astfel încât, coroborând dispozițiile legislației în materia achizițiilor publice cu sintagma "sau echivalent" precizată de autoritatea contractantă în descrierea factorului de evaluare "certificare ", este evident că în mod corect, autoritatea contractantă a acceptat și evaluat documentul "Declarație privind securitatea informației" prezentat de C România SA, acordându-i punctajul conform algoritmului de calcul prezentat.
Totodată s-a reținut că din documentele depuse de autoritatea contractantă ezultă, pe de o parte că urmare a postării pe a răspunsului la solicitările de clarificări, acesta nu a fost contestat iar pe de altă parte, la data de 22.04.2009, contestatoarea a depus ofertă și a participat la ședința de deschidere a ofertelor, semnând fără obiecțiuni Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 17581/22.04.2008.
Împotriva deciziei mai sus menționate a formulat plângere arătând că rezultatul procedurii încalcă prevederile legislației în materia achizițiilor. Invocă petenta că autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 193 din OUG34/2006 fără ca înțelesul reținut în materie să fie în concordanță cu textul de lege. Astfel aplicarea art. 193 trebuie interpretat în strânsă legătură cu art. 191 și art. 192 din OUG34/2006 iar față de aceste texte, calificarea unei declarații argumentate drept echivalent este lipsită de orice suport și nu e de natură a înlocui un certificat privind calitatea. Apreciază petenta că acceptarea drept echivalent a declarației pe proprie răspundere completată de alte mijloace de probă nu poate fi admisă.
În ceea ce privește argumentația comisiei cu privire la solicitările de clarificări, aceasta depășește cadrul legal, dreptul de a contesta deciziile emise nefiind condiționat de parcurgerea unor etape preliminare.
Prin întâmpinare, Primarul municipiului P N, în calitate de autoritate contractantă a solicitat respingerea plângerii apreciind că a aplicat corect dispozițiile legale. Astfel, se arată că în fișa de date achiziției s- prevăzut ca unul din factorii de evaluare a ofertei să fie certificatul 27001 sau echivalent "că a primit solicitări de clarificări cu privire la acest factor și a răspuns acestei solicitări". Apreciază intimata că a procedat la interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor art. 193 din OUG34/2006, arătând totodată că argumentele reținute de referitoare la împrejurarea că petenta nu a contestat documentația de atribuire sunt întemeiate.
Analizând plângerea prin prisma criticilor formulate, Curtea o găsește nefondată, urmând a o respinge pentru considerentele ce urmează a fi expuse:
În fapt, se reține că autoritatea contractantă - municipiul PNa inițiat procedura de achiziție publică având ca obiect servicii de telefonie mobilă. Prin fișa de achiziție (ce face parte integrantă din documentația de atribuire) s-a prevăzut că unul dintre factorii de evaluare a ofertelor pentru selecția prestatorului serviciilor de telefonie mobilă să fie certificatul 27001 sau echivalent", pentru această cerință acordându-se 8 puncte: După emiterea documentației de atribuire intimata a primit solicitare de clarificări prin care se invocă faptul că introducerea factorului de certificare instituie un tratament inegal discriminatoriu atâta timp cât numai un singur operator de telefonie mobilă poate oferi certificatul 27001. Ca răspuns la aceste solicitări, autoritatea contractantă a adus precizări în sensul că eliminarea acestui factor de evaluare ar presupune încălcarea art. 199 al. 3 din OUG 34/2006, arătând totodată că în cazul în care operatorul economic nu deține certificat de calitate, autoritatea contractantă va accepta orice probe sau dovezi în măsura în care probele confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității.
Urmare a evaluării ofertelor, autoritatea contractantă întocmit raportul procedurii desemnând oferta ROMÂNIA ca fiind câștigătoare. rezultatul procedurii către ROMÂNIA autoritatea contractantă arată că avantajele ofertei câștigătoare în raport de oferta petenții are constat în numărul de minute suplimentare incluse în abonament.
Se reține că pentru factorul de evaluare "certificat 27001" sau echivalent ROMÂNIA i s-au acordat 8 puncte. La acordarea acestui punctaj comisia de evaluare a avut în vedere raportul de specialitate întocmit de un expert, declarația pe proprie răspundere argumentată, extrasele din Politica Internă de Securitate Informațiilor.
Instanța apreciază că acordarea celor 8 puncte de către comisia de evaluare s- făcut cu respectarea dispozițiilor art. 193 din OUG34/2006, interpretarea legii la situația de fapt și evaluarea înscrisurilor depuse de ofertantul ROMÂNIA A fiind corectă.
Astfel, așa cum s-a reținut documentația de atribuire (necontestată) prevedea depunerea unui certificat sau echivalent, în discuție fiind semnificația noțiunii de "echivalent". Interpretarea petentei în sensul că noțiunea de "echivalent" presupune de fapt tot un certificat care să ateste respectarea unor standarde, certificate de organisme conforme nu poate fi reținută, art. 193 interpretându-se în mod independent de art. 191 și 192 câtă vreme reglementează situații distincte.
Astfel, art. 191 și 191 se referă la situația în care, solicitându-se prezentarea unui document de certificare a calității, ofertantul va trebui să prezinte certificate emise de organisme independente prin care se atestă că respectivii operatori respectă anumite standarde de asigurare calității sau certificate echivalente emise de organisme omologe, din alte state ale Uniunii Europene. Însă, sensul cuvântului "echivalent" din sintagma "certificatul 27001 sau echivalent" utilizată de autoritatea contractantă în Fișa de date a achiziției, nu este acela care rezultă din art. 191 și art. 192 din OUG nr. 34/2006, ci este acela care denotă din corelarea cu excepția creată de către legiuitor în textul art. 193 din ordonanță. Astfel, autoritatea contractantă a avut în vedere posibilitatea ca ofertanții să prezinte certificatul 27001 sau documente echivalente acestuia, prin "echivalent" înțelegând nu documente care să derive în mod obligatoriu de la organisme conforme, ci documente care să confirme un nivel corespunzător al calității, conform art. 193 din ordonanță. În acest fel, autoritatea contractantă a vizat ambele situații posibile și acceptate, de altfel, și prin legislația specifică achizițiilor publice, și anume: situația în care ofertantul deține certificare, prevăzută în art. 191 și art. 192 din OUG nr. 34/2006, și situația prevăzută în art. 193 în care ofertantul, neavând certificarea, poate prezenta alte probe sau dovezi în care să rezulte asigurarea unui nivel corespunzător al calității.
În cazul în care legiuitorul ar fi socotit oportun să prevadă în mod strict obligativitatea prezentării de către ofertanți a certificatelor de calitate, nu ar mai fi lăsat, prin art. 193 din ordonanță, posibilitatea ca ofertanții să prezinte și alte probe sau dovezi care să confirme asigurarea unui nivel corespunzător al calității. mai mult, din textul art. 193 rezultă clar faptul că autoritatea contractantă nu are un drept de opțiune în această privință, ci"are obligația de a accepta orice alte probe sau doveziprezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele"dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității.
În aceeași idee, legiuitorul a prevăzut în art. 177 alin. 1 și alin. 2 din nr.OUG 34/2006, cu privire la documentele necesare a fi prezentate pentru demonstrarea îndeplinirii de către ofertanți a unor criterii de calificare și selecție, faptul că "autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților"ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe".
Instanța reține că, aprecierea Declarației pe propria răspundere argumentată, susținută de extrase din Politica Internă de Securitate a Informațiilor, prezentate de ofertantul ROMÂNIA, ca document echivalent certificării 27001, s-a realizat după un studiu amănunțit al respectivelor documente în cadrul comisiei constituite pentru evaluarea ofertelor. De altfel, în respectiva comisie, a fost chiar cooptat în calitate de expert, un angajat al Primăriei municipiului P N, inspector în cadrul Compartimentului Managementul Calității, care, prin raportul de specialitate cu nr. 18697/28 aprilie 2009 (Anexa nr. 2), care a opinat asupra documentelor depuse de către ofertanți și a dat avizul de specialitate. Astfel, în respectivul raport de specialitate s-a menționat faptul că din extrasele din Politica Internă de Securitate a Informației prezentate de ROMÂNIA rezultă că "sistemul implementat este creat conform 27001: 2005".
Critica petentei referitoare la reținerea a împrejurării că nu a contestat documentația de atribuire după ce autoritatea a răspuns solicitării de clarificare este întemeiată din perspectiva obiectului contestației.
Astfel, contestatoarea a criticat raportul procedurii din punct de vedere al interpretării dispozițiilor art. 193 din OUG 34/2006 apreciind că în mod nelegal s-au acordat puncte în condițiile inexistenței unui certificat emis de organisme abilitate. În acest context, era ținut doar a analiza dacă acordarea punctajului pentru factorul în discuție s-a făcut cu interpretarea corectă legii și dacă înscrisurile depuse alăturat declarației argumentate de către ROMÂNIA se circumscrie noțiunii de "probe sau dovezi care confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității" în accepțiunea art. 193 din OUG 34/2006. Argumentele ce vizează necontestarea documentației exced într-adevăr obiectului contestației, dat fiind faptul că petenta din cauza pendinte, în exercitarea dreptului de a uza de dispozițiile art. 272 din OUG34/2006 a înțeles să formuleze contestație doar împotriva comunicării rezultatului procedurii.
Deși Curtea găsește această critică întemeiată, față de considerentele expuse cu privire la legalitatea rezultatului procedurii apreciază că nu se impune modificarea deciziei de respingere a contestației.
Pentru cele ce preced, această instanța urmează a respinge plângerea.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de recurenta - petentăROMÂNIA. cu sediul în B, sector 1, de nr.15, împotriva sentinței civile nr. 2655/C5/2877/24.06.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, în contradictoriu cu intimat - autoritate contractantă PRIMĂRIA MUNICIPIULUI P, cu sediul în mun. P N,-, jud. N, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi 12.08.2009
PREȘEDINTE,
- - - JUDECĂTORI,
- -
Pt. - -
PREȘEDINTE INSTANȚĂ
GREFIER,
Red.
tehnored.
4 ex. 27 august 2009
Președinte:Maria Violeta ChiriacJudecători:Maria Violeta Chiriac, Loredana Albescu, Claudia
