Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 777/2009. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-DECIZIENR. 777/R-Cont
Ședința publică din 01 Iulie 2009
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Gina Achim judecător
JUDECĂTOR 2: Andreea Tabacu
JUDECĂTOR 3: Constantina Duțescu
Grefier: - -
S-a luat în examinare, pentru pronunțare, plângerea formulată de contestatoarea SC SA R, cu sediul social în Rm. V, str. T, Biroul 1, nr. 22 parter, județul V și cu sediul așles pentru comunicarea actelor de procedură în Pitești - B-dul -, nr. 154, județul A, împotriva Deciziei nr. 1484/2C2/1466 din 22.04.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatulSPITALUL DE PSIHIATRIE, cu sediul în comuna Vedea, județul
La apelul nominal, făcut în ședință publică, au lipsit părțile.
Procedura, legal îndeplinită.
Plângerea este legal timbrată, prin anularea ordinului de plată nr. 1375/24.06.2009, în sumă de 2.000 lei, reprezentând taxa judiciară de timbru și prin anularea timbrului judiciar în valoare de 0,3 lei.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință, după care:
Curtea constată că dezbaterile în fond asupra cauzei, au avut loc în ședința publică din data de 26 iunie 2009, când cererile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA
Constată că, a formulat contestația împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr.914/9.04.2009, emisă de Spitalul de Psihiatrie "Sf.", în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziție publică " pâine " Cod - - 7, solicitând admiterea contestației, anularea adresei menționate și obligația autorității contractante să emită decizia prin care desemnează câștigătoare oferta care îndeplinește criteriul de atribuire, respectiv prețul cel mai scăzut.
S-a susținut că oferta SC SA a fost declarată necâștigătoare deoarece pâinea oferită nu este coaptă pe vatră deși a oferit cel mai mic preț, decizia fiind luată cu încălcarea art. 2 alin.2 din OUG nr.34/2006.
S-a susținut de asemenea că potrivit art.34 alin.5 din OUG nr.34/2006) specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Or, criteriul felului coacerii "pe vatră" este un obstacol nejustificat care restrânge concurența între operatorii economici și este o condiție discriminatorie.
De asemenea s-a susținut că potrivit art.38 alin.1 din OUG nr.34/2006 se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Or, autoritatea contractantă nu numai că a solicitat un procedeu învechit (coacere pe vatră), care nu mai este folosit de marii producători de pâine dar nu are nici o justificare obiectivă și nici nu a fost precizat în anunțul publicat. Anunțul se referă la "pâinea albă cu sare" când corect trebuia să se precizeze "pâinea albă cu sare coaptă pe vatră".
De asemenea contestatoarea a arătat că prin mijloace adecvate a dovedit că produsul oferit asigură îndeplinirea performanțelor solicitate însă autoritatea contractantă le-a ignorat, încălcând disp.art.36 alin.2 și 3 din OUG nr.34/2006.
S-a invocat de asemenea principiul proporționalității și eficienței utilizării fondurilor publice care stau la baza atribuirii oricărui contract de achiziție publică, în actuala conjunctură, prin respingerea ofertei cu prețul cel mai mic.
Prin decizia nr. 1484/2C2/1466/22.04.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația formulată de SC SA, dispunând continuarea procedurii de achiziție publică în cauză.
Pentru a pronunța această soluție s-a reținut că autoritatea contractantă a organizat procedura de atribuire prin cerere de oferte pentru contractul de achiziție publică "achiziție pâine", elaborând documentația de atribuire aferentă, publicând în invitația de participare și arătând că prețul cel mai scăzut pe produs este criteriul de atribuire.
Cu ocazia deschiderii ofertelor la 9.04.2009, s-a consemnat depunerea a patru oferte iar în raportul procedurii din 9.04.2009 s-a consemnat respingerea ca neconformă a ofertei depusă de contestatoare stabilind atribuirea contractului către o altă societate comercială.
Consiliul a respins susținerile contestatoarei, reținând că aceasta nu a respectat specificațiile tehnice solicitate în documentația de atribuire, în fișa cu date a achiziției fiind descrise specificațiile produsului iar în cazul descrierii proprietăților fizice și chimice a fost precizat felul coacerii "pe vatră".
S-a mai reținut că ofertantul contestator a depus oferta fără a contesta această solicitate din fișa de date a achiziției acestea fiind tardiv formulate potrivit art.271 alin.1 din OUG nr.34/2006, coroborat cu art.2562alin.1 lit. b) și art.2562alin.2 din același act normativ. Depunerea ofertei fără criticarea conținutului documentației de atribuire presupune însușirea întregului conținut al acestuia și obligativitatea prezentării ofertei cu respectarea strictă a cerințelor solicitate de autoritatea contractantă.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere SC SA Rm.V solicitând admiterea acesteia, modificarea deciziei atacate, anularea deciziei autorității contractante Spitalul de Psihiatrie Sf. Vedea comunicat sub nr.914/9.04.2009 implicit a raportului procedurii nr.906/9.04.2009 și obligarea autorității contractante să emită decizia prin care desemnează câștigătoare oferta care îndeplinește criteriul exclusiv de atribuire a contractului, prețul cel mai scăzut, respectiv oferta SC SA.
Se susține că, prin decizia atacată în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, nr. 919/9.04.2009, autoritatea contractantă a comunicat că oferta contestatoarei este necâștigătoare deoarece pâinea oferită nu este coaptă pe vatră.
Se susține că prin această decizie s-au încălcat prevederile art.2 alin.2 din 34 alin.5 din OUG nr.34/2006, precum și ale art.38 alin.1 din același act normativ. Autoritatea contractantă a solicitat un procedeu special (coacere pe vatră), care nu mai este folosit de marii producători de pâine, iar caietul de sarcini cu această specificație nu are nici o justificare obiectivă. Dacă autoritatea contractantă decide să limiteze participarea la procedura de atribuire, această decizie trebuie precizată explicit în anunțul de participare la procedura de atribuire. Or, anunțul de participare se referă la produsul "pâine albă cu sare" și criteriul cel mai mic preț, fără o menționare expresă cu privire la "coacerea pe vatră".
De asemenea, se susține că autoritatea contractantă nu a ținut seama de faptul că oferta contestatoarei satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante și asigură îndeplinirea performanțelor solicitate.
Sunt învederate prevederile art.36 alin.2 și 3 din OUG nr.34/2006.
Totodată contestatoarea, care face parte dintre marii producători naționali din domeniul panificației, arată că produsul său prezintă siguranță pentru sănătatea și securitatea consumatorului, garanții de mediu aliniate de standardele europene.
Se susține că motivul de respingere a ofertei este total subiectiv, coacerea pe cuptoare - vatră fiind depășită din punct de vedere tehnic, cuptoarele fiind energofage și majoritatea scoase din uz.
În ce privește criteriul de atribuire, în speță prețul cel mai scăzut, se susține că potrivit art.197 din OUG nr.34/2006, acesta odată stabilit nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire. Ca atare, în caietul de sarcini trebuia să se regăsească procedeul special iar nu în fișa cu date a achiziției care se raportează la alte informații și instrucțiuni.
Analizând decizia atacată prin prisma ansamblului probator administrat în cauză, instanța constată și reține următoarele:
Obiectul procedurii de atribuire de față, reprezintă atribuirea contractului de achiziție publică, achiziție pâine, procedură declanșată de autoritatea contractantă Spitalul de Psihiatrie Sf. Vedea.
Anunțul cuprinzând invitația de participare nr.- a fost publicat în la 27.03.2009 (66). În anunț s-a specificat modul de obținere a documentației de atribuire, fișa de date a achiziție și caietul de sarcini.
În fișa de date a achiziției (filele 69-77), s-a specificat data limită de primire a solicitărilor de clarificări 9.04.2009, iar la specificațiile tehnice s-a precizat printre altele, felul coacerii - pe vatră (70).
Contestatoarea SC SA Rm.V a formulat oferta la 8.04.2009 răspunzând cerințelor din fișa de date a achiziției fără a contesta mențiunile din fișa de date sau caietul de sarcini, care ar fi adus atingere dispozițiilor art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006 și respectiv art.34 alin.5 din același act normativ.
Astfel, în contestația formulată la 10.04.2009 în fața Consiliului Național de Soluționare a contestațiilor s-a susținut că specificațiile tehnice introduse de autoritatea contractantă reprezintă obstacole nejustificate na natură să restrângă concurența între operatorii economici fiind chiar o condiție discriminatorie.
Potrivit art.35 alin.5 din OUG nr.34/2006 pecificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
Or, dacă se considera că specificațiile tehnice menționate în fișa de date achiziții sunt de natură să constituie obstacole care ar restrânge concurența sau ar fi discriminatorii, persoana juridică interesată trebuia să facă apel la prevederile art.2562alin.1 lit.b) rap.la art.55 alin.2 din OUG nr.34/2006, potrivit valorii estimative a contractului.
Potrivit acestor texte ersoana p. vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau, după caz, instanța judecătorească competentă, în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, despre un act al autorității contractante considerat nelegal.
Or, contestatoarea a formulat ofertă (112) fără a sesiza instanțele de judecată competente sau Consiliul cu privire la nerespectarea unei prevederi legale (art. 2 alin.2 și art. 34 alin.5 din OUG nr.34/2006) în ce privește documentația de atribuire, acesta fiind actul pe care îl invocă în prezent ca fiind nelegal.
Critica esențială este determinată de faptul că specificațiile tehnice au determinat restrângerea concurenței pe piață, eliminând posibilitatea contestatoarei de a participa la o asemenea procedură prin depunerea ofertei. Însă în speță, oferta a fost depusă, așa cum s-a precizat mai sus, fără, a se contesta specificațiile tehnice în discuție. considerându-se implicit că acestea au fost însușite.
Mai mult, în ofertă s-au precizat expres că SC SA se angajează să furnizeze pâine albă în conformitate cu prevederile și cerințele cuprinse în documentația de atribuire ( 58).
Nu se face distincție între fișa de date și caietul de sarcini și nu se invocă o deosebire între specificațiile prevăzute în fișe și cele menționate în caietul de sarcini, în sensul că acestea din urmă nu se referă la specificațiile tehnice menționate în fișa de date.
Potrivit art. 3 lit. j) din OUG nr. 34/2006 documentație de atribuire este documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă.
Totodată, potrivit art.33 din OUG nr.34/2006 utoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. În alineatul al doilea al aceluiași text se arată care sunt documentele minime ce trebuie prezentate posibililor ofertanți, fiind esențiale specificațiile tehnice, care trebuie să fie puse la dispoziția ofertanților.
Din modul de prezentare a fișei de date și a caietului de sarcini, ambele făcând parte din titulatura generică "documentație de atribuire", rezultă că ambele au fost prezentate ofertanților într-un document comun în care la pct.II.2 sunt indicate expres specificațiile tehnice, proprietățile fizice și chimice, modul de ambalare, etc.
Ca atare, contestatoarea a cunoscut solicitările autorității contractate, însușindu-și aceste specificații, astfel că nu le mai poate contesta în procedura de față.
Chiar trecând peste acest aspect, apreciind că persoana juridică are posibilitatea de a ridica în fața Consiliului chestiuni legate de criticarea documentației de atribuire, se constată că susținerile acesteia nu sunt întemeiate.
Potrivit art.35 alin.3 din OUG nr.34/2006 specificațiile tehnice definesc, caracteristici referitoare la (printre altele), nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție.
Documentația de atribuire în cauză a indicat felul coacerii "pe vatră", care nu poate fi apreciat ca un obstacol nejustificat de natură să restrângă concurența, în lumina art.35 alin. 5 din OUG nr.34/2006.
Procedeul special la care se referă textul art. 38 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 are în vedere o particularizare importantă, extremă, care restrânge în mod grav concurența, eliminând practic posibilitatea oricărei alte persoane, decât deținătorii brevetului, licenței, mărcii sau procedeului respectiv, de a participa la procedură, deoarece nu întrunește condițiile din specificațiile tehnice.
Procedeul solicitat trebuie să aibă ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Deși textul se referă la anumiți operatori economici, ceea ce ar putea la prima vedere să atragă concluzia că și eliminarea unui număr restrâns de operatori se încadrează în ipoteza normei, prin interpretarea sistematică, în raport cu primul alineat, rezultă că s-a dorit interzicerea unor cerințe care să particularizeze într-atât pe posibilii ofertanți, încât devine certă și facilă identificarea acestora.
Nu se poate reține faptul că procedeul de fabricație în discuție este special, caracterizat prin particularități specifice de natură a distinge în mod esențial față de alte procedee general aplicabile pe piață și nu se poate susține că această metodă de coacere favorizează sau elimină, în condițiile textului sus menționat anumiți operatori sau anumite produse.
Numărul ofertanților, care nu au fost descalificați, relevă faptul că acest procedeu este extins utilizat de către operatorii economici, astfel că susținerile contestatoarei nu pot fi reținute.
Pe de altă parte, se arată de către contestatoare, în fața Curții, că toate cuptoarele au vatră (199-200), tinzând prin aceasta să arate că nu este nici o diferență între cele două metode de coacere (cea menționată în documentația de atribuire și cea propusă de contestatoare), însă în contestația formulată se susține că metoda propusă în documentație este învechită, cuptoarele fiind în realitate scoase din uz, metoda nemaifiind folosită de marii producători de pâine.
Or, este cert că autoritatea contractantă a menționat clar felul coacerii pâinii, pe care contestatoarea nu-l poate asigura prin mijloace adecvate (coacerea pe plasă), care să satisfacă într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice. Asemenea cerințe determină și trăsături specifice produsului ce urmează a fi livrat, care au fost apreciate a fi de esența contractului, astfel că susținerile contestatoarei vor fi înlăturate.
Pentru aceste considerente, în temeiul disp. art. 285 alin. 4 din nr.OUG34/2006 rap.la art.312 proc.civ, instanța, cu majoritate, va respinge plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
CU MAJORITATE
DECIDE
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de contestatoareaSC SA R, cu sediul social în Rm. V, str. T, Biroul 1, nr. 22 parter, județul V și cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Pitești - B-dul -, nr. 154, județul A, împotriva Deciziei nr.1484/2C2/1466 din 22.04.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatulSPITALUL DE PSIHIATRIE, cu sediul în comuna Vedea, județul
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 01 iulie 2009, la Curtea de APEL PITEȘTI - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
Grefier,
Red.
C/2 ex/02.07.2009
OPINIE SEPARATĂ
Opinia este în sensul admiterii plângerii și modificării deciziei pentru considerentele, ce se vor menționa.
Autoritatea contractantă, a înlăturat condiția legală primordială, respectiv "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" prevăzută de art.197 din OUG nr.34/2006, pe care și-a însușit-o, în detrimentul condiției de "coacere pe vatră a pâinii" fără a face analogie între îndeplinirea acestei condiții și calitatea produsului.
De asemenea, trebuia să aibă în vedere și performanțele tehnice ale acestei metode, în raport de tehnologia prezentă și viitoare, pentru a se asigura îndeplinirea contractului din punct de vedere cantitativ și calitativ, acceptând o tehnică depășită, care a fost abandonată de toți utilizatorii, se putea ști dinainte de a se începe licitația, candidatul care va fi desemnat câștigător, fapt care face să fie încălcate principiile prevăzute de art.2 litera a și b din nr.OUG34/2006, respectiv promovarea concurenței între operatorii economici; garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici. Sunt încălcate de asemenea și principiile tratamentului egal, proporționalitatea și eficiența utilizării fondurilor publice.
De asemenea, autoritatea contractantă, avea obligația să informeze prezumtivii participanți despre introducerea acestei "condiții speciale" de participare la licitație, pentru a se evita înscrierea inutilă a acestora și pentru a nu-i prejudicia cu cheltuielile ce se impun.
Cu atât mai mult, aceasta, trebuia să includă obligatoriu condiția în caietul de sarcini.
În ciuda acestor "omisiuni", autoritatea contractantă, critică atitudinea contestatoarei, care nu a înțeles să conteste specificațiile tehnice impuse prin documentația de atribuire, deși aceasta, apreciind în mod logic, că procedeul său modern de coacere, poate să ofere o calitate superioară pâinii, executată de adversarul său și la un preț scăzut, condiția impusă, devine inutilă. La această concluzie, putea să ajungă, tocmai datorită lipsei precizării din caietul de sarcini.
Art.3 litera "t" din actul normativ amintit, definește propunerea tehnică, ca fiind, acea parte a ofertei, elaborată pe baza cerințelor din caietul de sarcini (nivelul calitativ, tehnic și de performanță, etc) tehnologii și metode de producție, etc, condiții, care nu au fost respectate de către autoritatea contractantă.
Textul de lege, mai impune ca specificațiile tehnice, să corespundă necesităților și exigențelor fiecărui utilizator și să permită oricărui ofertant, accesul egal la procedura de atribuire, fără a avea, ca efect, introducerea unor obstacole nejustificate, de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
În continuare, textul de lege redă chiar ordine de prioritate a specificațiilor tehnice (6), subliniindu-se în mod expres, să se facă precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, "care să fie suficient de presus descrise, încât să permită ofertanților, să determine obiectul contractului de achiziție publică.
Prin art.36 din actul normativ menționat, se interzice autorității contractante, respingerea ofertei, atunci când ofertantul demonstrează prin orice mijloc adecvat că produsele sale oferite asigură îndeplinirea performanțelor funcționale solicitate, conforme cu standardele naționale care adoptă un standard european.
Prin urmare, autoritatea contractantă, nu putea să respingă o ofertă care asigura un produs corespunzător, executat cu o tehnică ce corespunde standardelor naționale și europene și să adopte un produs mai scump, executat cu o tehnică depășită.
Art.38 din lege, interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații care indică un anumit procedeu special, cu efect de a favoriza sau de a elimina anumiți operatori economici, însă aceasta nu înseamnă, că trebuie să impui anumite condiții pe căi ocolite. Fapta este cu atât mai gravă în acest caz, cu cât, nu a făcut precizări în caietul de sarcini dar a eliminat totuși participanții, prin precizările făcute în specificațiile tehnice.
Art.39, definește situațiile exprese, în care, autoritatea contractantă poate impune în documentația de atribuire condiții speciale de îndeplinire a contractului respectiv: "când se urmărește obținerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu protecția mediului și promovarea dezvoltării durabile".
De asemenea, autoritatea contractantă, trebuia să aibă în vedere și dispozițiile art.176 din lege, privind criteriile de selecție și calificare ale ofertanților, fapt care ar fi avantajat-o pe petentă, prin criteriile: "capacitatea de exercitare a activității profesionale; situația economică și financiară; capacitatea tehnică și/sau profesională, standarde ce asigură calitatea".
De asemenea, au fost încălcate prevederile art.199 din lege, conform cărora, "autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare sau în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați".
Or, autoritatea contractantă, impune un criteriu de departajare a ofertanților și realizează departajarea pe un alt criteriu, iar în anunțul de participare, nu oferă, nici un fel de informații relevante.
Textul de lege, detaliază ca în metodologia de punctare să se arate, avantajele care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare, prezentate de ofertanți.
În concluzie, autoritatea contractantă, avea obligația, să indice în anunțul de participare, ca toți candidații, să utilizeze un procedeu de coacere a pâinii pe vatră și că departajarea se va face în funcție de performanța procedeului, preț, etc.
Mai mult decât atât, trebuia să includă în caietul de sarcini toate detaliile, așa cum s-a arătat.
Autoritatea contractantă, nu s-a conformat dispozițiilor legale, iar, a stabilit greșit că petenta trebuia să conteste condițiile de participare, deși acestea, nu erau stipulate în caietul de sarcini.
Prin urmare, se impunea, ca plângerea să fie admisă și schimbată în tot decizia
Președinte,
-
Red.
/06.07.2009
Președinte:Gina AchimJudecători:Gina Achim, Andreea Tabacu, Constantina Duțescu
