Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 836/2008. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ,
CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 836/CA
Ședința publică de la 22 Octombrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Mihaela Davidencu Șerban
JUDECĂTOR 2: Nastasia Cuculis
JUDECĂTOR 3: Elena Carina Gheorma
Grefier - - -
Pe rol judecarea plângerii formulată de reclamanta - Protecție SRL, cu sediul în C,-, împotrivaDeciziei nr. 3209/C1/21.07.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâta Societatea Națională - Sucursala Cernavoda, cu sediul în Cernavodă,-, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din 15.10.2008, fiind consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta iar completul de judecată având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 22.10.2008, pentru când:
CURTEA,
Asupra plângerii de față:
Prin Decizia nr. 3209/C1/2748/21.07.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de - Protecție SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă Societatea Națională Sucursala Cernavodă.
Pentru a pronunța această decizie Consiliul a reținut că Societatea Națională - Sucursala Cernavodă, în calitate de autoritatea contractantă, a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, prin licitație deschisă, având drept obiect "achiziționare servicii de pază civilă pentru obiectivele exterioare ale Cernavoda TD 22764- cod --9", elaborând în acest sens documentația de atribuire și publicând în anunțul de participare nr. 48090/29.03.2008, cu data de deschidere a ofertelor 14.05.2008, ora 1200.
Conform de date a achiziției, criteriul de atribuire ales de către autoritatea contractantă este,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Conform anunțului de participe publicat în, precum și a notei justificative atașată dosarului cauzei, valoarea estimativă a contractului de achiziție publică este de:
- 5.500.000 lei/an, echivalentul a 1.487.500 euro/an;
- 22.000.000 lei/48 luni, echivalentul a 5.950.000 euro/48 luni.
În cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză au depus oferta următorii operatori economici: - SRL; SRL; - PROTECȚIE SRL. Potrivit formularului de ofertă nr.VI.5.1.A din de
sarcini, obiectul ofertei îl constituia serviciul de pază pe trei categorii de ore, respectiv oră normală, suplimentară și de noapte.
Conform procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. -/14.05.2008, financiare au fost următoarele:
- - SRL - tarif oră normală 10,33 lei; tarif oră suplimentară 12,35 lei; tarif oră de noapte 1,26 lei.
- SRL - tarif oră normală 8,99 lei; tarif oră suplimentară 17,98 lei; tarif oră de noapte 10,79 lei.
- - PROTECȚIE SRL - tarif oră normală 7,3 lei; tarif oră suplimentară 7,3 lei; tarif oră de noapte 7,3 lei.
Din analiza comparativă a ofertelor financiare, autoritatea contractanta a constatat că tarifele de prețuri ofertate pe fiecare categorie de oră, respectiv normală, suplimentară sau de noapte, diferă în mod esențial datorită modului neuniform de abordare a tarifului oră astfel ca a dispus anularea procedurii, in baza dispozitiilor art.209 alin.1 lit.c) din OUG nr.34/2006.
În ceea ce privește constatarea modului diferit de prezentare a propunerilor financiare de către operatorii economici participanți la procedură, autoritatea contractantă a susținut că încă de la momentul desfășurării ședinței de deschidere a ofertelor, s-a constatat acest fapt astfel:
- o ofertă financiară conținea "tarife" diferite pentru cele trei categorii de ore - propunere considerată de autoritatea contractantă ca fiind întocmită în conformitate cu documentația de atribuire;
- o altă propunere financiara conținea "tarife" pentru două din
categoriile de ore iar, pentru a treia categorie conținea "spor" fapt
rezultat din cifra ofertată deși, în propunerea financiară ere trecut
în mod explicit "tarif prin cifra ofertată, acesta nu putea fi luat în
calcul deoarece ar fi însemnat ca personalul ce urma să presteze
aceste servicii ar fi avut o încadrară sub limita legală de salariu
minim pe economie;
- o propunere financiară, cea a - Protecție SRL, conținea
"tarife" egale pentru cele trei categorii de ore.
Astfel, autoritatea contractantă a subliniat că, urmare a acestor constatări, comisia de evaluare a încercat să depisteze cauzele generice care au condus la această situație analizând din nou prevederile documentației de atribuire, motiv pentru care a fost depistată o eroare de exprimare în de sarcini, eroare preluată de altfel și în fișa de date a achiziției.
Cu privire la eroarea constatată, autoritatea contractantă
a afirmat că aceasta se regăsește în faptul ca, în cantitățile de "ore
normale" erau incluse atât orele suplimentare cât și orele de
noapte, exemplificând acest lucru prin efectuarea unui calcul
simplu al orelor totale dintr-un an, respectiv: 365 zile/an x 24
ore/zi x 52 posturi de paza = - ore/an.
De aici, rezultă evident faptul că în acest total sunt incluse atât orele de noapte cât și cele suplimentare, motiv pentru care autoritatea contractantă consideră că, fie trebuia redus numărul de ore normale, fie trebuia solicitat "spor" și nu "tarif pentru orele de noapte și orele suplimentare.
În ceea ce privește oferta - PROTECȚIE SRL autoritatea contractantă a susținut că a apreciat faptul că acesta a depus o ofertă din care a rezultat că tarifele pentru cele trei categorii de ore sunt identice, însă acest fapt contravine prevederilor Codului muncii și, în plus, nu corespunde solicitării din documentația de atribuire,. VI.5 "Modul de prezentare a ofertei financiare" din fișa de achiziției și, formularele VI.5.3. conform cărora s-au solicitat tarife diferențiate care să garanteze faptul că sporurile vor fi minim cele legale și că vor fi încasate de personalul prestatorului care lucrează în condițiile specifice.
De asemenea, autoritatea contractantă a arătat că, așa cum s-a precizat și în răspunsul de clarificări emis prin adresa nr. -/26.06.2008, comisia de evaluare nu a mai finalizat analiza documentelor de calificare, a propunerii tehnice și a propunerii financiare, însă, reanalizând documentele prezentate s-a constatat că dacă procedura nu ar fi fost anulată oferta depusă de - PROTECȚIE SRL ar fi fost declarata inacceptabilă conform art.36 alin. (1), lit. b) din HG nr. 925/2006, întrucât indicatorii de lichiditate și solvabilitate erau sub limitele impuse în documentația de atribuire a contractului de achiziție publică.
Autoritatea contractantă a susținut că neîndeplinirea acestor indicatori nu este acceptabilă, având în vedere riscurile atribuirii unui acord cadru, ofertantului în cauză, pe o durată de patru ani.
Împotriva deciziei luate de autoritatea contractanta de a anula procedura, ofertanta - PROTECȚIE SRL a formulat contestatie prin care a susținut că urmare a achiziționării documentației de atribuire a contractului de achiziție publică, a depus oferta tehnică și financiară, prezentând o ofertă de preț de 7,3 lei/oră/agent, față de prezentate de către ceilalți operatori economici participanți la procedură, respectiv: 8,99 lei/oră/agent sau 10,33 lei/oră/agent.
Contestatoarea a considerat hotărârea de anulare a procedurii emisă de autoritatea contractantă ca fiind netemeinică și nelegală.
Față de decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, și motivele exprimate de aceasta, contestatoarea a subliniat că depuse în cadrul procedurii au fost uniform exprimate, pe formulare tipizate conținând aceeași structura, clare din punct de vedere al calculelor matematice necesare diferențierii lor.
A mai precizat contestatoarea ca oferta sa corespunde din toate punctele de vedere cerințelor din documentația de atribuire a contractului de achiziție publică, indiferent dacă se ia în calcul eroarea ce aparține autorității contractante, respectiv faptul că în numărul total de ore s-au inclus atât orele de noapte, cât și cele suplimentare. In oferta depusă s-a prevăzut același preț pentru toate categoriile de ore, cu mențiunea că orele suplimentare vor fi recompensate cu zile libere, iar orele de noapte vor fi plătite în plus cu 15%, așa cum prevede Codul muncii, însă din fondurile proprii ale - Protecție SRL.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut ca potrivit prevederilor art.209 alin.1 lit.c) din OUG nr.34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractanta are dreptul de anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică dacă,nu a fost depusă nici o ofertă sau a fost depuse oferte care, deși pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate datorită modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice și/sau financiare".
Nu a fost reținuta afirmația contestatoarei potrivit căreia financiare au fost uniform exprimate pe formulare tipizate și sunt clare din punct de vedere al calculelor matematice, nefiind deci necesară anularea procedurii de atribuire în cauză, în condițiile în care însuși contestatorul a ofertat pe fiecare tip de oră tarife identice, respectiv 7,3 lei, fapt ce contravine prevederilor Codului muncii care stabilesc drepturi și sporuri salariale distincte pentru personalul prestatorului care lucrează în condiții specifice (ore de noapte și ore suplimentare), astfel ca a fost respinsa contestația ca nefondata.
Împotriva deciziei emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a formulat plângere - Protecție SRL, criticând-o ca fiind nelegală și netemeinică.
Reclamanta a arătat că upă primirea Documentației de Atribuire si de Sarcini, a întocmit dosarul cu documentația de calificare, tehnica si financiară cu o oferta de preț de 7,3 lei/ora/agent de 8.99 lei ora/agent sau 10.33 lei agent/ora, următoarele oferte (diferența economica evidenta in avantajul beneficiarului serviciilor).
La data de 17.06.2008 a primit răspunsul autorității contractante nr. 116.713 din care rezulta ca Procedura de Atribuire a fost anulata in conformitate cu prevederile art.209 alin. 1 lit.c din OUG nr.34/2006: " deși pot fi luate in considerare, nu pot fi comparate datorita modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice si/sau financiare", deși nimeni în nici un moment nu i-a solicitat vreo explicație măcar, pentru clarificarea aspectelor ce se susține ca erau neclare autorității contractante, aspecte de ordin matematic de altfel, aspecte care nici pe departe nu considera ca pot fi adevărate, atâta timp cat 7 este urmat de 9 sau 10 /in ordine crescătoare/ si nu invers.
Arată reclamanta ca nu trebuie reținută motivarea autoritarii contractante însușită de Consiliu in sensul ca s-ar încălca prevederile Codului muncii, întrucât în subsolul ofertei de preț a arătat că diferențele de costuri cu orele de noapte și suplimentare le va suporta din profitul societății dar și printr-o bună organizare.
În consecința, reclamanta a angajat un expert contabil care a efectuat o expertiza extrajudiciara, având ca obiective tocmai motivarea anularii procedurii si a contestației, adică, "doar compararea ofertelor si influența modului lor de prezentare".
Concluziile expertului, din care rezulta faptul ca cifra 7,3 este mult mai decât 8.99 sau 10.33, si ca avantajul economic pentru beneficiarul serviciilor este evident (fapt ce ar trebui sa bucure nu sa nemulțumească), fiind anexate.
Reclamanta a solicitat anularea Deciziei nr.3209/C 1/2748/21.07.2008 a B și validarea procedurii de licitare a serviciilor de paza așa cum au rezultat ele in urma deschiderii ofertelor de preț, obligând autoritatea contractanta sa încheie acordul cadru la care s-a obligat prin Documentația de Atribuire si de Sarcini cu ofertantul PROTECȚIE SRL Constanta, pe motiv ca oferta reclamantei satisface real si substanțial autoritatea contractanta.
În drept au fost invocate dispozițiile art.2, art.270 pct.2 din OUG 34/2006, art.204 din OUG 34/2006, și art. 304 ind.l din Codul d e pr. civilă.
În susținerea plângerii au fost depuse la dosar înscrisuri.
Intimata legal citată a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii formulată de - Protecție SRL cu consecința menținerii Deciziei emisă de Consiliu ca fiind legală și temeinică.
A arătat intimata că - PROTECȚIE SRL Constanta a depus la sediul autorității contractante oferta sa pentru procedura de atribuire licitație deschisa "Servicii de paza civila pentru obiectivele exterioare ale Cernavoda" in data de 14.05.2008 si a primit numărul de înregistrare 459/14.05.2008.
transmise de către - PROTECȚIE SRL, - SRL si SRL, au fost deschise la 14.05.2008 iar procesul verbal încheiat la acea data confirma existenta documentelor, urmând ca membrii comisiei sa analizeze în detaliu depuse.
Astfel, s-a reținut în cuprinsul procesului verbal că ofertanții au depus oferte de serviciu pe trei categorii de ore, respectiv ora normala, ora suplimentara si ora de noapte.
de aceste oferte financiare autoritatea contractanta a constatat ca:
- o oferta financiara conținea "tarife" pentru doua din categoriile de ore, iar pentru a treia categorie conținea "spor", deși în propunerea financiară era trecut in mod explicit tarif prin cifra ofertată, situație în care ar fi însemnat ca personalul ce urma sa presteze aceste servicii ar fi avut o încadrare sub limita legala de salariu minim pe economie,
- o oferta financiara conținea "tarife" diferite pentru cele trei categorii de ore,
- o oferta financiara conținea "tarife" egale pentru cele trei categorii de ore.
Din analiza acestor oferte comisia de evaluare a încercat sa depisteze cauzele generice care au condus la aceasta situație, analizând din nou prevederile documentației de atribuire, situație in care a fost descoperita o eroare de exprimare în de sarcini care a fost preluata si în fișa de achiziții.
Eroarea constatata se regăsea în faptul ca în cantitățile de ore normale, erau incluse atât orele de noapte cat si cele suplimentare, respective 365 zile/an x 24 ore/zi x 52 posturi de paza = - ore/an.
Soluția corecta ar fi fost fie identificarea unui număr total de ore cu identificarea exacta din acest total al numărului de ore normale, suplimentare si de noapte, fie indicarea "sporului" si nu "tarifului" pentru orele de noapte si suplimentare.
Prin urmare, în raport de dispozițiile art. 209 OUG nr. 34/2006 autoritatea contractanta avea dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publica daca "nu a fost depusa nici o oferta sau au fost depuse oferte care, deși pot fi luate în considerare nu pot fi comparate datorita modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice si/sau financiare".
Față de situația expusa rezulta în mod evident abordarea distincta din partea ofertanților nu în sensul pur matematic cum susține contestatoarea ci sub aspectul interpretării în mod diferit de către ofertanți a solicitărilor din de sarcini si fisa de achiziții, interpretare care a intervenit tocmai datorita erorii inserate in aceste documente.
In ceea ce privește oferta - PROTECȚIE SRL s-a susținut că tarifele identice prezentate de aceasta contravin dispozițiilor legale ale Legii 53/2003 si de altfel nu sunt cele reale în condițiile în care se recunoaște ca sumele datorate ar fi mai mari pentru orele suplimentare si de noapte însa diferențele de cost vor fi suportate de ofertant.
S-a mai susținut în cuprinsul punctului de vedere al intimatei cum ca oferta contestatoarei nu corespunde solicitării din documentația de atribuire în cuprinsul căreia s-au solicitat tarife diferențiate care să garanteze faptul ca sporurile vor fi minim cele legale si ca vor fi încasate de personalul prestatorului care lucrează in condiții specifice, aspect care in mod corect a fost reținut de consiliu ca fiind justificat.
Examinând plângerea prin prisma motivelor invocate, Curtea constata ca aceasta este nefondata.
Potrivit punctului VI.5 al de date a achiziției întocmita de autoritatea contractanta, modul de prezentare a propunerii financiare trebuie sa respecte următoarele cerințe:
a) in oferta se vor include toate cheltuielile necesare prestării serviciilor - se completează Formularul VI.5.1.
b) se va completa Formularul VI.5.3 structura tarif orar separat pentru ore normale, ore suplimentare si ore de noapte. In tariful orar se vor include toate cheltuielile prestatorului, fără insa a se limita la:
1. salarii
2. sporuri
3. cheltuielile angajatorului cu munca vie ( CAS, șomaj, sănătate )
4. cheltuielile cu pregătirea profesionala si autorizarea personalului propriu
5. cheltuielile cu delegarea personalului propriu
6. cheltuielile cu asigurarea echipamentelor de lucru si protecție
7. cheltuielile cu dotarea minima necesara conform art.8.3 din specificația tehnica
8. alte cheltuieli
9. profit
Structura de preț proprie, respectiv detalierea calculelor prin care s-a determinat tarif ore suplimentare, tarif ore de noapte.
c) nu se admit oferte parțiale
d) regulile de impozitare ce se vor aplica sunt prevăzute de Codul fiscal din România.
Potrivit punctului VII - Criterii de atribuire, se va avea in vedere Oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic.
In fapt, cele trei societăți ofertante nu au respectat cerințele arătate mai sus.
- SRL a completat Formularul de oferta cu următoarele tarife: oră normală 10,33 lei; oră suplimentară 12,35 lei; oră de noapte 1,26 lei. In ceea ce privește structura tarifului orar a completat formularul separat pentru ore normale, ore suplimentare si ore de noapte insa doar primele doua au fost completate in întregime, astfel ca tariful pentru orele de noapte totalizează 1,26 lei, suma extrem de ce a determinat-o pe autoritatea contractanta sa tragă concluzia ca acesta reprezintă doar sporul ce se aplica tarifului de ora normala. Prin urmare nu au fost respectate cerințele autoritarii contractante, nefiind incluse toate cheltuielile prestatorului.
SRL a completat Formularul de oferta cu următoarele tarife: oră normală 8,99 lei; oră suplimentară 17,98 lei; oră de noapte 10,79 lei. In ceea ce privește structura tarifului orar a completat doar formularul pentru ore normale, cele pentru ore suplimentare si ore de noapte nefiind întocmite, contrar celor impuse de autoritatea contractanta.
- PROTECȚIE SRL a completat Formularul de oferta cu următoarele tarife: oră normală 7,3 lei; oră suplimentară 7,3 lei; oră de noapte 7,3 lei. In ceea ce privește structura tarifului orar a completat doar un formular, fără a specifica pentru ce fel de tarif este întocmit. Pe același înscris a consemnat ca orele suplimentare se compensează cu zile libere iar orele de noapte sunt prevăzute la capitolul "sporuri"/ nr.ctr.2. Se observa cu ușurința ca si aceasta oferta nu corespunde de date a achiziției.
Susținerea reclamantei in sensul ca nu se încălca prevederile Codului muncii, întrucât în subsolul ofertei de preț a arătat că diferențele de costuri cu orele de noapte și suplimentare le va suporta din profitul societății dar și printr-o bună organizare nu corespunde realității întrucât dupa cum am arătat, în subsolul ofertei de preț aceasta a consemnat ca orele suplimentare se compensează cu zile libere iar orele de noapte sunt prevăzute la capitolul "sporuri"/ nr.ctr.2. Pe de alta parte, in oferta trebuia sa treacă, potrivit cerințelor autoritarii contractante, toate cheltuielile prestatorului, pentru a se putea verifica, printre altele, respectarea de către acesta si a normelor prevăzute de Codul muncii in ceea ce privește acordarea sporurilor specifice condițiilor speciale de munca.
de cele arătate mai sus, Curtea constata ca in mod corect s-a dispus anularea licitației in conformitate cu dispozițiile art.209 alin. 1 lit.c din OUG nr. 34/2006, prețul reprezentând un factor de evaluare important al algoritmului de calcul aplicabil in scopul determinării celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic - criteriu de atribuire ales de către autoritatea contractantă .
Pe cale de consecința, neexistând motive de nelegalitate a deciziei atacate, Curtea apreciază ca plângerea este nefondată, urmând ca in temeiul dispozițiilor art.283 din OUG nr.34/2006 să fie respinsă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca nefondată plângereaformulată de reclamanta - - PROTECȚIE SRL, cu sediul în C,-, împotriva Deciziei nr. 3209/C1/21.07.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâta Societatea Națională - Sucursala Cernavoda, cu sediul în Cernavodă,-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședințapublicăastăzi, 22 Octombrie 2008.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - - - |
Grefier, - - |
Tehnored.jud. - -
3 ex./12.12.2008
Președinte:Mihaela Davidencu ȘerbanJudecători:Mihaela Davidencu Șerban, Nastasia Cuculis, Elena Carina Gheorma
