Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 873/2008. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA OPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- - 30.06.2008
DECIZIA CIVILĂ NR.873
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 18.09.2008
PREȘEDINTE: Victoria Catargiu
JUDECĂTOR 2: Răzvan Pătru
JUDECĂTOR 3: Claudia LIBER
GREFIER:- -
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulată de contestatoarea "" C împotriva deciziei nr.2526/C9/2073 din 12.06.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr.2073/2008, în contradictoriu intimata PRIMĂRIA MUNICIPIULUI T, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice și asupra cererii de intervenție accesorie formulată de intervenienta "" Nouă în interesul intimatei, PRIMĂRIA MUNICIPIULUI
La apelul nominal, lipsă părțile.
Procedura este legal îndeplinită. Dată fără citarea părților.
Se constată că s-a depus la dosar prin registratura instanței, la data de 17.09.2008, din partea intervenientei concluzii scrise.
dezbaterilor și concluziile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință de la termenul din 11.09.2008, parte integrantă din prezenta hotărâre, potrivit căreia instanța a amânat pronunțarea cauzei, azi 18.09.2008, când,
CURTEA
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin Decizia nr.2526/C9/2073 din data de 12.06.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr.2073 înregistrat la 23.05.2008 se respinge ca nefondată contestația formulată de "" în contradictoriu cu Primăria Municipiului
Prezenta decizie este obligatorie conform prevederilor art.280 alin.3 din nr.OUG34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză.
Prin contestația înregistrată la cu nr.10791 din 23.05.2008, formulată de "" în contradictoriu cu PRIMĂRIA MUNICIPIULUI T, împotriva procedurii de atribuire s-a solicitat: "în principal: anularea procedurii de atribuire; în subsidiar: anularea actului prin care oferta sa a fost declarată neconformă și a actului prin care contractul de achiziție publică a fost atribuit către ""; obligarea autorității contractante să declare oferta sa conformă și să reia întreaga procedură".
În motivarea contestației, contestatoarea precizează că prin adresa nr. -2806/20.05.2008, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta sa nu este conformă, deoarece răspunsurile primite la solicitările de clarificări nu sunt concludente și nu au fost transmise în perioada precizată de comisia de evaluare.
Astfel, contestatoarea menționează că aceste clarificări au fost solicitate la data de 25.04.2008, orele 09,48 iar termenul până la care trebuia să prezinte documentele solicitate era 29.04 orele 10.00.
De asemenea contestatoarea precizează că "data de 25.04.2008 la care a primit solicitarea era o zi de, (vinerea mare), și fiind chiar ziua remiterii solicitării nu intră în cauză potrivit normelor de procedură civilă. Zilele de 26, 27, 28 aprilie au fost zile nelucrătoare și au coincis cu sărbătorile, deci nu pot intra în vreun calcul. Pe cale de consecință, singurul termen care le-a fost pus la dispoziție au fost 2 ore lucrătoare, de la 08.00 - 10.00 în data limită de 29.04.2008.
Contestatoarea consideră că termenul a fost acordat cu rea credință în scopul împiedicării participării sale la licitație, Cu toate acestea, contestatoarea s-a conformat și a transmis pe fax documentația respectiva în data de 29.04.2008, orele 09.45, înainte de expirarea termenului, dar fiind un număr mare de file (27), transmisiunea a fost completă abia după orele 10.00.
Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.77 din nr.HG925/2006 și art. 2 din nr.OUG34/2006.
Prin respingerea ofertei sale ca tardivă, contestatoarea consideră că i s-a încălcat dreptul de a participa la licitație cenzurându-se orice concurență și transparență.
De asemenea, contestatoarea consideră că solicitarea de clarificări formulată de autoritatea contractantă a fost tendențioasă și a urmărit șicanarea și obstrucționarea sa. Cu privire la ultimul segment al prețurilor ofertate, contestatoarea precizează că se poate observa că este mai mare pentru ca a ofertat pentru aproximativ 30 de foraje și întreținerea acestora, iar "" a ofertat numai pentru 2 foraje. Astfel, consideră absurdă compararea unui preț unitar cu un preț la pachet.
Contestatoarea precizează, în completarea contestației, că în fișa de date la pct. 3 se solicită "la întocmirea ofertei pentru realizarea lucrărilor de reabilitare foraj se va ține seama de datele cuprinse în ANEXA IV. în anexă este prezentată antemăsurătoarea cu articolele de deviz de lucrări necesare pentru reabilitarea unui foraj cu tub PVC, Dn 125 mm, la adâncimea de 120m". în Anexa IV este prezentat devizul estimativ pentru executarea unui foraj de apă inclusiv cabina forajului și instalațiile electrice și cele hidraulice, astfel contestatoarea consideră că solicitările contravin datelor oferite de către autoritatea contractantă în "fișa de date a achiziției", deci contravine chiar cu obiectul declarat al acestei licitații deschise.
Contestatoarea susține că a prezentat atât tehnic cât și financiar modul de reabilitare a unui foraj ținând cont de anumite părți din devizul prezentat în caietul de sarcini, care este de fapt, de execuție foraj nou.
Totodată, contestatoarea precizează că "în caietul de sarcini este prezentată împărțirea pe grupe a fântânilor publice, astfel se poate observa că grupa III este inclusă în grupa I, deci lucrările majore de "reabilitare foraje" adică instalații electrice, instalații hidraulice, cabina forajului sunt cuprinse și într-o parte și în cealaltă ceea ce este redundant."
Astfel contestatoarea precizează că a făcut o aproximare a lucrărilor de "reabilitare foraje": instalații hidraulice și instalații electrice sunt cuprinse în reabilitare foraje doar ca intervenții minore la aceste articole.
Autoritatea contractantă, prin adresa nr.11675/ 02.06.2008, a transmis dosarul de achiziție publică, corespondența purtată pe parcursul desfășurării procedurii, inclusiv actele doveditoare privind transmiterea către ofertanți a rezultatului acesteia.
PRIMĂRIA MUNICIPIULUI T, în punctul de vedere transmis prin adresa mai sus menționată, precizează că procedura de atribuire a fost lansată conform prevederilor nr.OUG34/2006, iar anunțul de participare a fost publicat în cu nr.17.057/19.03.2008, dată de la care toți operatorii economici interesați puteau să achiziționeze documentație de atribuire.
Autoritatea contractantă precizează că în data de 23.04.2008, a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, ședință în care a fost încheiat procesul verbal cu numărul -8.860 și care, după ce a fost semnat de ofertanții prezenți la licitație și de membrii comisiei de evaluare, a fost transmis prin fax tuturor ofertanților.
Autoritatea contractantă menționează că în urma transmiterii raportului de specialitate înregistrat cu nr. - 8.978/24.04.2008, experții cooptați consideră că "propunerea tehnică a ofertantului "" nu conține devizul pe categorii de lucrări care a stat la baza întocmirii centralizatorului financiar pe categorii de lucrări, conform Anexei IV - Reabilitare foraj.
Comisia de evaluare, în urma analizării documentelor de calificare și primirii raportului de specialitate, a întocmit Procesul verbal de analiză înregistrat cu nr. - 94/25:04.2008, prin care solicita ofertanților participanți la procedură, clarificări cu privire la documentele de calificare, iar ofertantului "" prin adresa nr. - 2.806 din 25.04.2008, i-au fost solicitate următoarele: - contracte de închiriere pentru utilaje sau facturi de achiziție/contracte comodat, etc.;- recomandare așa cum a fost solicitat în documentația de atribuire; - devizul pe categorii de lucrări care a stat la baza întocmirii centralizatorului financiar pe categorii de Iucrări aferent anexei IV - reabilitare foraje."
Autoritatea contractantă consideră că solicitările de clarificări nu sunt de natura celor prevăzute la art.77 alin.(1) din nr.HG925/2006, ci privesc modul de întocmire al propunerii tehnice și financiare.
Astfel, autoritatea contractantă precizează că societatea contestatoare trebuia să respecte prevederile stabilite în Fișa de date a achiziției, iar cerința solicitată prin clarificări a fost cunoscută de către operatorul economic de la data de 03.04.2008, când a achiziționat documentația cu chitanța nr. -.
De asemenea, autoritatea contractantă precizează că termenul de solicitare de clarificări precizat în Ordinul 155/2006 este recomandat în mod explicit doar pentru documentele de calificare și nu pentru ofertă, este de maxim 72 ore de la data solicitării.
Autoritatea contractantă precizează că, centralizatoarele financiare și în consecință prețul final al ofertei, nu pot fi realizate fără o fundamentare. Această fundamentare este de fapt devizul de lucrări care cuprinde materiale, manoperă, utilaje și transport, motiv pentru care la solicitarea de clarificări a autorității contractante, ofertantul nu avea decât să transmită această fundamentare, ceea ce nu presupunea necesitatea unui timp îndelungat. Cu toate acestea, contestatoarea a transmis autorității contractante răspunsul tot sub forma unor centralizatoare cu referire în principal la manoperă.
Autoritatea contractantă susține că expertul cooptat care a întocmit raportul de specialitate menționează faptul că "nu se poate face o evaluare a propunerii" întrucât aceasta nu conține "articolele în detaliu ale pe categorii de lucrări, în baza căruia s-a întocmit financiar", astfel comisia de evaluare, în baza prevederilor art.79 alin.(1) din HG nr.925/2006 și-a însușit acest raport și a declarat oferta ca fiind neconformă.
Autoritatea contractantă precizează că afirmația contestatoarei cu privire la faptul că oferta sa este cea mai bună atât sub aspect economic, cât și sub aspectul costurilor, trebuia demonstrată de către acesta prin depunerea propunerilor tehnice și financiară așa cum au fost acestea solicitate prin documentația de atribuire și respectiv prin transmiterea clarificărilor solicitate de către comisia de evaluare.
Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:
PRIMĂRIA MUNICIPIULUI T, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect "întreținere și reparații fântâni publice în Municipiul T", elaborând în acest sens, documentația de atribuire, și publicând în anunțul de participare nr.47057/19.03.2007. Criteriul de atribuire ales a fost "prețul cel mai scăzut."
În urma acestui anunț, au depus oferte și "" și ""
Comisia de evaluare a ofertelor a declarat oferta depusă de "" ca neconformă, deoarece propunerea financiară nu a fost întocmită conform cerințelor caietului de sarcini, precum și pentru faptul că documentele solicitate prin adresa de clarificări emisă de comisia de evaluare, au sosit cu întârziere. Împotriva comunicării rezultatului procedurii a formulat contestație "", motivat de faptul că termenul stabilit de autoritatea contractantă pentru depunerea clarificărilor a fost deosebit de scurt și a coincis cu sărbătorile. Autoritatea contractantă precizează că documentele solicitate prin adresa de clarificări trebuiau prezentate odată cu oferta, iar devizele lucrării trebuiau prezentate în susținerea ofertei financiare, fiind prevăzute în documentația de atribuire, nefiind necesară redactarea acestor documente, fiind prezumată existența lor în momentul depunerii ofertei.
Mai mult decât atât, autoritatea contractantă susține că solicitarea de clarificări nu se referă la situația personală, capacitatea de exercitare a activității profesionale, situația economică și financiară precum și capacitatea tehnică și/sau profesională, ci la modul de întocmire a propunerii tehnice și financiare, fiind o cerință cunoscută din data de 03.04.2008, data achiziționării documentației de atribuire.
Analizând susținerile părților, Consiliul constată următoarele:
Conform capitolului VI.5. Modul de prezentare a propunerii financiare", " trebuie să prezinte propunerea financiară în așa fel încât să cuprindă toate elementele de formare a prețului final ofertat. va evidenția prețurile în cadrul contractului pentru execuția de lucrări (materiale și manoperă) cuprinse în anexele I, II, III și IV.
va evidenția prețurile prin completarea "listelor de materiale" care, astfel prezentate, nu vor putea fi modificate pe toată durata de derulare a contractului."
Conform anexei III, devizele trebuiau prezentate în funcție de antemăsurătorile solicitate de autoritatea contractantă.
Potrivit art.170 din nr.OUG34/2006, " are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire."
Potrivit art.201 din nr.OUG34/2006 201 "(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat."
Coroborând textele citate cu dispozițiile art.77 din nr.HG925/2007, reiese în mod clar că autoritatea contractantă nu trebuia să solicite clarificări contestatoarei în ceea ce privește modul de întocmire a propunerii financiare, aceasta având respectiva obligație conform dispozițiilor legale. Autoritatea contractantă era obligată să respingă oferta contestatoarei ca neconformă, fără solicitarea de clarificări, prin aceasta dându-i-se posibilitatea contestatoarei să beneficieze de un termen mai pentru elaborarea ofertei (completarea anexelor la ofertă) în comparație cu ceilalți ofertanți-cumpărători ai documentației de atribuire.
Având în vedere faptul că neprezentarea ofertei conform documentației de atribuire este datorată în întregime culpei contestatoarei, aceasta nu poate invoca acest lucru în favoarea sa, termenul foarte scurt de la data solicitării de clarificări până la data stabilită pentru depunerea lor, fiind, în orice situație necuvenit legal. Contestatoarea nu poate invoca încălcarea unui drept al său de către autoritatea contractantă, aceasta fiind, de fapt, invocarea propriei culpe pentru a câștiga un drept. ( auditur propriam turpitudinem allegans.), un astfel de fapt fiind inadmisibil în drept.
Totodată, Consiliul constată tardivitatea criticilor formulate de contestatoare în ceea ce privește documentația de atribuire, raportat la dispozițiile art.272 alin.5 din nr.OUG34/2006.
Față de aceste considerente, Consiliul respinge ca nefondat atât capătul de cerere principal, privind anularea întregii proceduri de atribuire, contestatoarea neaducând dovezi privind încălcarea principiilor prevăzute la art.2 alin.(2) din nr.OUG34/2006, cât și capetele de cerere subsidiare, privind anularea raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii, acte prin care oferta sa a fost declarată neconformă și prin care oferta depusă de "" a fost declarată câștigătoare, în temeiul dispozițiilor art.278 alin.(5) din nr.OUG 34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză.
Împotriva deciziei suscitate, contestatoarea formulează prezenta plângere solicitând admiterea ei, modificarea deciziei și admiterea contestației.
Solicită în principal, anularea procedurii licitației deschise COD --3, procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări pentru "întreținere și reparații fântâni publice în Municipiul T", iar în subsidiar, anularea actului prin care oferta societății a fost declarată neconformă și a actului prin care contractul de achiziție publică a fost atribuit către "" (inclusiv actul nr.-2806/20.05.2008) și obligarea autorității contractante să declare oferta societății conformă și să reia întreaga procedură de la acest act.
Reiterează motivele aduse în fața cu privire la termenul scurt acordat pentru a aduce clarificării, cu încălcarea prevederilor art.77 din nr.HG925/2006.
Mai mult, cere să se observe că centralizatorul financiar pe categorii de lucrări se află la dosar și era mai mult decât clar. Această solicitare s-a vrut mai mult decât tendențioasă și a urmărit numai șicanarea și obstrucționarea societății.
Totodată trebuie analizată oferta societății în raport de celelalte oferte existente, și la o simplă lectură se poate observa că este cea mai bună atât sub aspect economic cât și sub aspectul costurilor.
Prețul ofertat fiind mult mai bun decât al oricărei oferte existente.
Cu privire la ultimul segment al prețurilor ofertate și pentru care s-au cerut lămuriri, arată că este mai mare pentru că s-a ofertat pentru aproximativ 30 de foraje și întreținerea acestora, iar "" a ofertat numai pentru 2 foraje. Deci este absurd să comparăm un preț unitar cu un preț la pachet.
În decizia atacată, Consiliul în mod greșit reține că autoritatea contractantă nu trebuia să solicite clarificări în ceea ce privește modul de întocmire a propunerii financiare, și că era obligată să respingă direct oferta ca, neconformă. În primul rând această susținere este de natură a îngreuna situația în propria cale de atac. În al doilea rând, se poate observa că s-au depus toate documentele și calculațiile de la începutul procedurii, iar potrivit art.201 din nr.OUG34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări.
Curtea, analizând plângerea de față, prin prisma celor susredate și în conformitate cu prevederile art.283 și următoarele din nr.OUG34/2006, constată că este nefondată și o va respinge ca atare, cu aplicarea prevederilor art.285 alin.4 din același act normativ.
Probele dosarului confirmă legalitatea și temeinicia deciziei atacate cu plângere de către "" C, date fiind următoarele considerente:
Prin adresa nr.-2806/20.05.2008, autoritatea contractantă, Primăria Municipiului T, intimată în speță comunică societății, C, rezultatul evaluării ofertelor depuse la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări în cauză în sensul că oferta societății a fost declarată neconformă, pe motiv că răspunsurile primite la solicitările de clarificări nu sunt concludente, potrivit art. 79 alin.1 din nr.HG925/2006.
Temeiul juridic susmenționat, referitor la evaluarea ofertelor, conține prevederea că, în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.
Rezultă că intimata a pus accent pe teza a doua din textul legal citat, astfel că, deși face referire și la depășirea termenului limită pentru răspunsul la clarificările cerute, discuțiile în jurul acestui aspect nu mai prezintă relevanță, cu atât mai mult cu cât sunt întemeiate apărările intimatei și intervenientei, ca și considerentele din decizia atacată, în sensul că nu ne aflăm în situația reglementată de art.77 din nr.HG925/2006.
În temeiul art.77 alin.1 din nr.HG925/2006, în cazul în care comisia de evaluare constată că unul sau mai mulți ofertanți au omis să prezinte anumite documente prin care se confirmă îndeplinirea cerințelor privind situația personală, capacitatea de exercitare a activității profesionale, situația economică și financiară, precum și capacitatea tehnică și/sau profesională, aceasta va solicita ofertanților completarea documentelor care lipsesc, acordând în acest scop un termen rezonabil de timp, de regulă în limita a 72 de ore.
Or, în cauză, contestatoarei nu i-au fost cerute documente de natura celor enumerate în cuprinsul art.77 din Normele de aplicare a nr.OUG34/2006 (HG nr.925/2006), ci, după ședința de deschidere a ofertelor, din data de 23.04.2008, și urmare a raportului de specialitate al expertului cooptat în comisia de evaluare, se întocmește procesul verbal de analiză din 25.04.2008 prin care se solicită ofertanților clarificări, contestatoarei cerându-i-se "Devizul pe categorii de lucrări care a stat la baza întocmirii centralizatorului financiar pe categorii de lucrări aferent anexei IV - Reabilitare foraje".
Prin răspunsul la clarificările cerute, comunicat de contestatoare la data limită stabilită, 29.04.2008, aceasta transmite centralizatorul financiar pe categorii de lucrări, despre care însuși afirmă că "se află la dosar și era mai mult decât clar", deși cererea era de comunicare a devizului care a stat la baza centralizatorului, pe categorii de lucrări, motivat de faptul că centralizatorul nu conține articolele în detaliu ale devizului pe categorii de lucrări incluzând "nu numai referiri la costul manoperei", ci și la valoarea materialelor și a altor costuri pentru calculul prețului final ofertat.
Ca atare, în procesul verbal final de analiză privind răspunsurile primite la solicitările de clarificări în vederea atribuirii contractului, încheiat la 05.05.2008, comisia de evaluare consemnează că în urma analizării răspunsului depus de ofertant și a raportului de specialitate întocmit de experții cooptați, rezultă că ofertanta "" nu a depus devizele pe categorii de lucrări, devize care stau la baza întocmirii centralizatorului financiar pe categorii de lucrări - reabilitare foraje. Concluzia experților cooptați, consemnată în raportul de specialitate este că oferta depusă de către "" nu poate fi evaluată obiectiv fără devizele pe categorii de lucrări.
Comisia de evaluare își însușește raportul comisiei experților și în conformitate cu prevederile art.79 alin.1 din nr.HG925/2006 declară oferta depusă de către "" ca fiind neconformă deoarece explicațiile prezentate de ofertat nu sunt concludente și sunt transmise după termenul limită de depunere comunicat de către comisie ofertantului (termen limită 29.04.2008, ora 10,00, depunere 29.04.2008, ora 10,31).
Celelalte considerații pe care le face contestatoarea asupra documentației de atribuire - pentru lucrări de reabilitare foraje - anexa IV, au fost înlăturate corect prin decizia pe motiv de tardivitate, întrucât sunt incidente prevederile art.272 alin.5 din nr.OUG34/2006, iar contestatoarea nu le-a sesizat până la data stabilită pentru depunerea ofertelor.
Așa fiind, în baza stării de fapt și de drept susredate, Curtea va respinge ca nefondată plângerea formulată de societatea "" C, cu consecința admiterii cererii de intervenție în folosul părții intimate, Primăria Municipiului T, formulată de "" Nouă.
Văzând că nu au fost cerute cheltuieli de judecată,
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de către contestatoarea "" C, împotriva Deciziei nr.2526/C9/2073 din data de 12.06.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr.2073 înregistrat la 23.05.2008 și admite cererea de intervenție în interesul intimatei Primăria Municipiului T, formulată de intervenienta "" Nouă.
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, 18.09.2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- - - - - LIBER
GREFIER,
- -
RED:/10.12.08
TEHNORED:/11.12.08
2.ex./SM/
Președinte:Victoria CatargiuJudecători:Victoria Catargiu, Răzvan Pătru, Claudia
