Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 885/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 885
Ședința publică de la 30.03.2009
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE S -
JUDECĂTOR 1: Severin Daniel
JUDECĂTOR 2: Radu Ionel
GREFIER - -
...
Pe rol soluționarea plângerii formulate de petenta SC SRL împotriva Deciziei nr. 665/C8/223;230 din data de 17.02.2009 pronunțată în dosarul nr.230/2009, în contradictoriu cu intimata ADMINISTRAȚIA
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns intimata - prin avocat cu împuternicire avocațială la dosar, lipsind petenta.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că s-a prezenta, prin Serviciul Registratură, la data de 27.03.2009, de către, dosarul nr. 230/2009, în care s-a pronunțat Decizia nr. 665/C8/223;230 din data de 17.02.2009, împotriva căreia s-a formulat plângerea ce face obiectul cauzei dedusă judecății.
Apărătorul intimatei depune la dosar o adresă emisă de Consiliul General al Municipiului B - Administrația, din care rezultă că în conformitate cu art. 209 alineat 1 litera D din OUG nr. 34/2006 se anulează procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică" reabilitare sistem rutier pachet 55", întrucât este imposibilă încheierea contractului de achiziție publică. Astfel cum reiese din această adresă plângerea a rămas fără obiect, având în vedere că licitația s-a anulat. Solicită ca instanța să ia act de această situație de fapt.
Curtea, față de înscrisul prezentat și depus la dosar de apărătorul intimatei, în conformitate cu dispozițiile art. 150.pr.civ. declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare.
CURTEA
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de APEL BUCUREȘTI, la 11.03.2009, împotriva Deciziei nr.665/C8/223;230 din 17.02.2009 pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, comunicată în data de 26.02.2009, prin care s-a soluționat contestația nr.111/23.01.2009 înregistrată la sub nr.1830/23.01.2009, privind procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Lucrări - Reabilitare Sistem Rutier pachet 55", petenta a chemat in judecată pe intimata ADMINISTRAȚIA STRǍZILOR B solicitând anularea Deciziei nr.665/C8/223;230 din 17.02.2009 pentru motive de nelegalitate și netemeinicie.
În motivarea cererii, petenta a arătat că la data de 23.01.2009 a sesizat cu o contestație împotriva procedurii de atribuire a contractului de achiziție "Lucrări - Reabilitare Sistem Rutier pachet 55" solicitând obligarea autorității a lua măsuri de remediere a Documentației de atribuire.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis doar în parte contestația apreciind în mod nelegal și netemeinic că toate celelalte cerințe și criterii impuse de autoritatea contractantă respectă dispozițiile legale aplicabile în materie.
Criticile aduse Deciziei sunt următoarele:
A contestat prevederile de achiziții arătând că este ilegală măsura dispusă de autoritatea contractantă de a impune ofertanților cerințe minime prin raportare la o valoare prezumtivă a contractului de 16.000. 000 lei și nu la valoarea estimativă a contractului de 11.949.117 lei.
a respins contestația apreciind că sunt respectate dispozițiile art. 25 din OUG nr. 34/2006, valoarea maximă de 16.000.000 lei reprezentând valoarea totală estimată prin cumularea tuturor sumelor plătibile.
Consideră că interpretarea dată textului de lege invocat este greșită și în totală contradicție cu spiritul normei. OUG nr.34/2006 instituie noțiunea singulară de valoare estimată, determinată prin însumarea tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului, luându-se în considerare orice forme de opțiuni și orice eventuale suplimentări și majorări ale valorii contractului atunci când acestea pot fi anticipate.
Textul de lege nu folosește noțiunea de valoare minimă sau maximă estimată și nici aceea de interval în care valoarea estimată poate, în măsura în care anterior inițierii procedurii de atribuire a contractului autoritatea contractantă are criteriile de determinare a valorii contractului, ea este obligată să determine valoare estimată luând în considerare toate elementele ce influențează această componență, inclusiv lucrările similare ce vor fi achiziționate ulterior. VALOAREA Ǎ ESTE UNICǍ.
Nu contestă posibilitatea ca în cursul execuției, datorită unor împrejurări imprevizibile, lucrările să depășească valoarea estimată, așa cum este posibil ca autoritatea să se decidă la un moment dat să achiziționeze noi lucrări similare celor atribuite prin contractul inițial. Prevederile art. 122 lit. i și j din OUG 34/2006 se referă tocmai la aceste situații. În nici un caz, din interpretarea acestora nu reiese însă faptul că autoritatea contractantă ar avea posibilitatea legală de a determina două valori estimative, din care una minimă - conform SF - ului aprobată de - iar cealaltă maximă luată în considerare numai ipotetic.
Având în vedere că potrivit fișei de achiziții valoarea estimată aprobată conform SF - este de 11.949.117 lei, apreciază că toate cerințele minime impuse urmează a se raporta la această valoare.
De altfel urmează a remarca faptul că însăși autoritatea contractantă ia în calcul valoarea estimată de 11.949.117 lei, câtă vreme se prevede expres în fișa de achiziții că "vor fi excluși din procedura ofertanții care depun oferte ce depășesc valoarea estimată de 11.949.117 lei conform SF - ului aprobată de ".
Nelegalitatea deciziei pe acest aspect, produce consecințe directe asupra modului de soluționare a altui punct din contestație, și anume:
- a arătat că nivelul garanției de participare de 320.000 RON reprezentând 2% din valoarea prezumtivă de 16.000.000 lei nu respectă prevederile legislației privind achizițiile publice - art. 16 alin.2 din Legea 346/2002 - care dispun că această garanție va fi în valoare de 2% din valoarea estimată a contractului. Or, față de valoarea estimată de 11.949.117 lei, garanția nu poate depăși suma de 238.982,34 lei.
Față de cele arătate mai sus, soluția dată în ceea ce privește legalitatea modului de stabilire a valorii garanției de participare este greșită, fiind urmarea unei interpretări și aplicării eronate a legii.
- Prin contestația formulată, a arătat că cerința minimă impusă de autoritatea contractantă de a prezenta dovada a două contracte - proiectare lucrări similare a căror valoare cumulată să facă cel puțin 500.000 lei, este nelegală, încalcă dispozițiile art. 178 alin. 2, art. 188 alin. 3 din OUG 34/2006, constituind o veritabilă restricție la participarea în procedura de atribuire.
Soluția pronunțată cu privire la acest capăt al contestației este netemeinică, față de următoarele argumente:
- este în contradicție cu normativa aplicabilă în materia construcțiilor civile și de geniu. Regula în acest domeniu de activitate este: constructorul are și calitatea de proiectant al lucrării. Și asta datorită relației de subordonare și de control al față de proiectant. Proiectantul este cel care verifică și ia toate măsurile (inclusiv suspendarea lucrărilor atunci când se impune) ca în cursul execuției lucrării, constructorul să respecte în detaliu proiectul. De aceea, nici nu se recomandă ca proiectantul și constructorul să fie una și aceeași persoană.
- este în contradicție cu dispozițiile art. 178 alin. 2 din OUG 34/2006 care interzic autorității contractante a impune cerințe minime privind capacitatea tehnică și profesională de natură a restricționa participarea la procedura de atribuire. Or, condiția ca ofertantul să depună două contracte de proiectare cu o valoare cumulată de 500.000 lei ceea ce presupune în mod obligatoriu să aibă în structura sa departament propriu de proiectare, CONSTITUIE O Ǎ RESTRICȚIE LA PARTICIPAREA LA ATRIBUIRE, în sensul articolului mai sus menționat, având ca efect distorsionarea concurenței prin eliminarea acelor ofertanți care realizează proiectarea prin subcontractori.
Autoritatea contractantă, fără nici o justificare a demersului sau pe rațiuni de legalitate sau oportunitate, pur și simplu nu dă posibilitatea ca partea de proiectare să se realizeze prin subcontractare. Nu se arată însă care sunt avantajele create autorității prin această cerință, față de situația în care proiectarea se realizează prin subcontractare.
- se invocă în mod greșit de către Consiliu aplicabilitatea dispozițiilor art. 188 alin.2 lit. a din OUG 34/2006. Or, potrivit art.4 alin. 1 lit. b din OUG 34/2006 va fi calificat contract de lucrări acel contract ce are ca obiect " fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări legate de una dintre activitățile cuprinse în anexa 1 (..)". Ca atare, ne aflăm în situația nominalizată de art.188 alin. 3 din OUG 34/2006 și nu de art. 188 alin. 2 așa cum greșit reține în decizie. Or, prevederile invocate menționează expres natura informațiilor ce pot fi solicitate ofertanților, atunci când ele sunt considerate relevante. În enumerarea textului de lege, nu regăsim dispoziții care să permită autorității a solicita prezentarea de către ofertanți a unor contracte de proiectare. În elaborarea normei legiuitorul a avut în vedere tocmai rațiunile mai sus arătate, sens în care era exclus a se impune o asemenea cerință.
Ceea ce nu exclude este însă posibilitatea autorității, de a solicita, în funcție de modul în care se realizează proiectarea ( direct sau prin subcontractare), date relevante despre persoana proiectantului.
Distincția pe care o realizează atunci când consideră că noțiunea de terț prevăzută de art. 189 din OUG 34/2006 este distinctă de cea de subcontractor, denotă o interpretare trunchiată și eronată a textului de lege. În realitate, noțiunea de terț include și noțiunea de subcontractor. În acest sens arătăm că potrivit principiului "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus" mențiunea expresă din art.189 "indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă" include și persoana aflată sau care urmează să se afle într-o relație subcontractuală cu ofertantul.
Așadar, petenta apreciază că în mod abuziv autoritatea contractantă, fără a permite susținerea din partea unui terț, impune obligativitatea prezentării a două contracte de proiectare care cumulate să aibă o valoare de minim 500.000 lei. Însăși cerința numărului de contracte este stranie, de ce tocmai două și de ce să însumeze valoarea de 500.000 lei??? În baza căror criterii s-a stabilit această cerință???
Sub aspectul criticilor aduse privind cerința impusă de autoritate de a deține în proprietate sau asociere o stație de asfalt de 120 tone/oră în funcțiune în Municipiul B sau pe o rază de 20 km în jurul acestuia, criticile noastre vizează următoarele aspecte:
- deși s-a admis în parte critica petentei adusă fișei de achiziții, în sensul că s-a considerat neconformă cerința impusă, ca ofertantul - lider să fie proprietar al stației de asfalt, totuși nu s-a soluționat un alt aspect la fel de important și anume, titlul cu care trebuie să fie deținută stația.
A arătat că cerința de a dispune de proprietatea stației de asfalt - indiferent de titularul ei, este restrictivă, fiind suficient a se demonstra că aceasta se afla la dispoziția ofertantului în baza unui contract de închiriere, asociere etc. Din punctul de vedere al petentei, este suficientă, prezentarea de către ofertant a unui contract ferm cu o stație de asfalt care să asigure cantitatea estimată pentru realizarea lucrării.
Obligativitatea impusă de autoritate, de a avea în proprietate o asemenea stație fără o justificare fundamentată a cerinței impuse, este în contradicție cu prevederile legale din domeniul achizițiilor publice care nu impun și nici nu recomandă demonstrarea calității de proprietar a unor atare dotări, ci numai declararea existenței la dispoziția ofertantului a celor considerate necesare la realizarea lucrărilor.
Pe de altă parte, în mod greșit apreciază Consiliul că se impune existența la dispoziția ofertantului a unei stații de asfalt de 120 tone/oră, în condițiile în care, la fel de bine ar răspunde exigențelor autorității, două sau mai multe stații de asfalt de capacități mai mici care împreună să însumeze 120 tone/oră, sau chiar o stație de betoane de capacitate mai mică iar în completare un contract de furnizare asfalt încheiat cu o stație aflată în jurul Bului.
Consiliul arată că se justifică cerința de a dovedi existența în proprietatea ofertantului a unei stații de minim 120 tone/oră, față de complexitatea lucrării. Trebuie arătat că nu s-a contestat capacitatea stației de asfalt așa cum apreciază Consiliul, ci faptul că se încalcă dispozițiile art.178 alin. 2 și art.179 din OUG nr.34/2006 atunci când se pretinde că acest utilaj să fie deținut cu titlu de proprietate de către ofertant sau se interzice dovada furnizării materialului asfaltic în baza unui contract ferm.
Sub aspectul cerinței modulul de prezentare a propunerii tehnice, unde se solicită proiectul tehnic, petenta își menține critica privind încălcarea dispozițiilor OUG 34/2001. Autoritatea contractantă nu poate solicita ofertanților elaborarea unui proiect tehnic, astfel cum în mod eronat apreciază. Proiectul tehnic nu se încadrează în categoria cerințelor minime ce pot fi solicitate unui ofertant. Este aberant să se susțină că trebuie depus însăși proiectul tehnic care se realizează numai și numai după ce se atribuie contractul, întrucât implică costuri foarte mari. Într-o atare situație, impunerea unei asemenea cerințe reprezintă o limitare la participarea în cadrul procedurii.
Curtea a încuviințat părților proba cu înscrisuri.
Din probele administrate, Curtea reține că prin Decizia nr.665/C8/223;230 din 17.02.2009 pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, comunicată în data de 26.02.2009, e s-a soluționat contestația nr.111/23.01.2009 înregistrată la sub nr.1830/23.01.2009, privind procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Lucrări - Reabilitare Sistem Rutier pachet 55", în sensul că a admis doar în parte contestația apreciind că toate celelalte cerințe și criterii impuse de autoritatea contractantă respectă dispozițiile legale aplicabile în materie.
Prin adresa din 13.09.2009 se comunică măsura anulării licitației întrucât este imposibilă încheierea contractului de achiziție publică. Acest anunț a fost publicat.
În consecință, în baza art. 209 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2008, Curtea va respinge plângerea ca rămasă fără obiect.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca rămasă fără obiect plângerea formulată de petenta SC SRL împotriva Deciziei nr. 665/C8/223;230 din data de 17.02.2009 pronunțată în dosarul nr.230/2009, în contradictoriu cu intimata ADMINISTRAȚIA
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 30.03.2009.
PREȘEDINTE JUDECǍTOR JUDECǍTOR
S - - - - -
GREFIER
- -
Red. jud. /2 ex./17.04.2009
Președinte:Severin DanielJudecători:Severin Daniel, Radu Ionel, Bîcu Vasile
