Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 892/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR. 892
Ședința publică din data de 30 martie 2009
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Monica Niculescu
JUDECĂTOR 2: Eugenia Ion
JUDECĂTOR 3: Vasile Bîcu
GREFIER: - -
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulată de petenta împotriva deciziei nr. 650/56C7/359/17.02.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata COMPANIA NAȚIONALĂ POȘTA ROMÂNĂ
Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică din data de 23 martie 2009, susținerile părților fiind consemnate în încheierea ședinței publice de la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, dată la care Curtea a amânat pronunțarea cauzei pentru astăzi, 30 martie 2009, pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise.
CURTEA
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel București Secția a-VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal la data de 6 martie 2009, petenta SC SRL a solicitat instanței, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ POȘTA ROMÂNĂ SA, desființarea deciziei nr. 650/56C7/359/17.02.2009 a și trimiterea contestației sale spre soluționare pe fond acestui organ cu activitate jurisdicțională. Totodată, în temeiul art. 284 din OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare petenta a solicitat suspendarea procedurii de atribuire a contractului pana la soluționarea plângerii.
In motivarea plângerii sale, petenta a criticat Decizia nr. 650/56C7/17.02.2009 emisa de către Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor pentru motive de netemeinicie si nelegalitate, întrucât la emiterea acesteia nu au fost respectate prevederile art. 256 si urmatoarele din OUG 34/2006 cu modificarile si completarile ulterioare, precum și principiile prevăzute la art. 2 alin. 1 lit. b) din aceeași ordonanță.
A învederat instanței că intimata este autoritate care desfășoară activitate relevantă, intrând sub incidența art. 8 lit. e din ordonanță, iar auditarea situațiilor sale financiare concură la prestarea activității relevante. Susținerile în sens contrar ale nu sunt corecte, cât timp auditarea situațiilor financiare întocmite de CN Poșta Română SA este o obligație legală a acesteia, fără îndeplinirea căreia nu se poate presta activitatea relevantă specifică.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 18 martie 2009, intimate COMPANIA NAȚIONALĂ POȘTA ROMÂNĂ SA a solicitat instanței respingerea plângerii petentei, împărtășind întru totul concluziile organului de soluționare a contestației.
Analizând actele și lucrările dosarului, curtea constată următoarele:
1. Curtea observă mai întâi că așa numitele excepții invocate de intimată nu constituie în fapt excepțiile denumite de aceasta.
Astfel, așa numita excepție a lipsei calității procesuale active constituie de fapt un aspect de admisibilitate a plângerii, punând în discuție o chestiune tranșată unanim în doctrină, aceea a posibilității ca doar unul din membri asocierii ofertante să formuleze contestație, respectiv plângere.
Textul art. 255 alin. 1 ordonanței vorbește foarte clar de persoana vătămată de vreun act al autorității contractante, neinstituind nici o condiționare de asocierea la contestație și/sau plângere și a celorlalți membri ai consorțiului.
Excepția așa numitei tardivități se referă în fapt la necomunicarea în termenul de 10 zile a plângerii și înscrisurilor doveditoare către intimată; or, legea nu prevede nici o sancțiune pentru o atare necomunicare, cu atât mai puțin o sancțiune atât de drastică precum tardivitatea plângerii, care se raportează exclusiv la depunerea plângerii.
2. Prin decizia nr. 650/56C7/359/17.02.2009 ( 18), s-a respins ca inadmisibilă contestația ormulată de SC SRL împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de "servicii de auditare a situațiilor financiare pentru exercițiul anului financiar încheiat la 31 decembrie 2008", derulată de COMPANIA NAȚIONALĂ POȘTA ROMÂNĂ SA.
Rațiunea respingerii contestației ca inadmisibilă de către a fost aceea că această din urmă entitate nu poate fi încadrată în categoriile de autorități contractante enumerate în art. 8 lit. a-c, respectiv autoritate sau instituție publică, organism cu personalitate juridică înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial, ori asociere între acestea. De asemenea, deși obiectul de activitate al societății constituie o activitate relevantă în sensul Secțiunii 1 Cap. VIII din ordonanță (servicii poștale), Compania Națională Poșta Română SA nu poate fi încadrată nici la celelalte categorii de autorități contractante, evocate la art. 8 lit. d și e, deoarece obiectul contractului de achiziție publică este auditarea situațiilor financiare, care nu contribuie în nici un fel la realizarea activității relevante de prestare servicii poștale (nu sunt destinate acesteia).
Prin urmare, respectivul contract nu este un contract sectorial, astfel cum este acesta definit în art. 229 alin. 2 din ordonanță.
Nefiind îndeplinite prescripțiile art. 8 din ordonanță, Compania Națională Poșta Română SA nu are calitatea de autoritate contractantă în cadrul procedurii de licitație, OUG nr. 34/2006 nefiind aplicabilă, competența de soluționare a contestațiilor în temeiul acestei ordonanțe nu poate fi extinsă și la situații care nu cad sunt incidența ei.
3. Curtea împărtășește concluzia organului de soluționare a contestațiilor referitor la neîncadrarea Companiei Naționale Poșta Română SA în sfera autorităților contractante prevăzute de art. 8 lit. a-c din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, sfera circumscrisă astfel:
"a) oricare organism al statului - autoritate publică sau instituție publică - care acționează la nivel central ori la nivel regional sau local;
b) oricareorganism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial și care se află cel puțin în una dintre următoarele situații:
- este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;
- se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorități contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;
- în componența consiliului de administrație/organului de conducere sau de supervizare mai mult de J din numărul membrilor acestuia sunt numiți de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;
c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau )".
De altminteri, divergența între petentă pe de o parte, și Compania Națională Poșta Română SA și pe de altă parte, nici nu apărut cu privire la o eventuală încadrare în această sferă.
4. Discuția în cauză se poartă asupra incidenței art. 8 lit. d din OUG nr. 34/2006, text potrivit căruia constituie autorități contractante în accepțiunea ordonanței, fiind prin urmare supuse procedurii instituită de aceasta, următoarele entități:
".
d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap. VIII secțiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități ".
5. În relație cu mai sus menționatul art. 8 lit. d din OUG nr. 34/2006, art. 229 alin. 1 și 2 din Capitolul VIIIContracte sectorialeSecțiunea 1Activități relevante, din același act normativ, prevede următoarele "(1) Dispozițiile cap. I - VI sunt aplicabile contractelor sectoriale în măsura în care prezentul capitol nu prevede altfel.
(2) În sensul prevederilor alin. (1), princontract sectorial se înțelege contractul de achiziție publică care se atribuie în scopul efectuării unei activități relevante în sectoarele de utilitate publică:
a) apă;
b) energie;
c) transport;
d) poștă".
Or, potrivit art. 5 din HG nr. 371/1998 privind înființarea Companiei Naționale Poșta română SA, "Poșta Română este operatorul național desemnat pentru a efectua serviciile poștale de bază conform legii și licențelor acordate de către Ministerul Comunicațiilor".
Prin urmare, Compania Națională Poșta Română SA este o întreprindere publică desfășurând o activitate relevantă, în sectorul poștă.
În aceeași ordine de idei, în anexa VIcontractante în sectorul serviciilor poștalela Directiva 2004/17/CE de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achizi ii în sectoarele apei, energiei, transporturilor i serviciilor po ș tale, pentru România figurează menționată expres Compania Națională Poșta Română SA.
6. Rămâne de examinat în ce măsură contractul ce face obiectul prezentei proceduri de achiziție publică constituie un contract sectorial, astfel cum este acesta definit în lege, ordonanța transpunând în legislația românească Directivele 2004/18/CE și 2004/17/CE, astfel că va proceda la examinare și în raport de interpretarea jurisprudențială adusă directivei sectoriale de Curtea de Justiție a Comunităților Europene.
Astfel, potrivit art. 229 alin. 2 din ordonanță, prin contract sectorial se înțelege contractul de achiziție publicăcare se atribuie în scopul efectuăriiunei activități relevante în sectoarele de utilitate publică, în speță poșta.
Obiectul contractului în speță este achiziția de servicii de auditare a situațiilor financiare; a susține că aceste servicii nu au legătură cu desfășurarea activității în sectorul poștal, care constituie însăși obiectul de activitate al Companiei Naționale Poșta Română SA înseamnă a lipsi de conținut reglementarea.
Nu trebuie făcută confuzie între serviciile poștale, lato sensu, prestate de Companie (activitatea relevantă, în care Compania apare ca furnizor, nu achizitor de servicii) și serviciile pe care aceasta le achiziționează în vederea desfășurării activității relevante, activitatea de întocmire și auditare a situațiilor financiare anuale fiind obligatorie, potrivit legii, pentru Compania Națională Poșta Română.
7. CJCE a decis, prin otărârea Ing., ‑‑, pronunțată în cauza C-393/06, că "n domeniul de aplicare al Directivei 2004/17 intră numai contractele pe care o entitate, care are calitatea de "entitate contractantă" în sensul acestei directive,le atribuie în legătură cu și pentru desfășurarea de activitățiîn sectoarele enumerate la articolele 3-7 din directiva menționată".
De asemenea, în Cauza Strabag și C‑462/03 și C‑463/03, Curtea a statuat că doarîn cazul în care un contract nu are legătură cu exercitarea uneia dintre activitățile reglementate în directiva sectorială, acestuia i se vor aplica, dacă este cazul, normele prevăzute de directivele privind respectiv atribuirea contractelor de achiziții publice de servicii, de lucrări sau de bunuri.
8. De altminteri, în capitolul IIINorme aplicabile contractelor de serviciidin Directiva 2004/17/CE de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, sunt reglementate, în art. 31Contracte de servicii enumerate la anexa XVII, contracte care se atribuie, conform acestui text, în conformitate cu art. 34-59, căzând, prin urmare, sub incidența directivei sectoriale.
Or, în anexa XVII A se regăsesc menționate expressis verbis, la punctul 9, "serviciile de contabilitate,auditși de gestionare a registrelor contabile".
9. În altă ordine de idei, în Capitolul IIDispoziții privind pragurile și excluderea, Secțiunea II Contracte și concesiuni, precum și contracte care fac obiectul unor regimuri speciale III Excluderi aplicabile tuturor entităților contractante, dar numai pentru contracte de servicii, din Directiva 2004/17/CE, sunt prevăzute expres o serie de contracte de servicii care sunt excluse de la aplicarea acesteia, printre acestea regăsindu-se, spre pildă, și "servicii de arbitraj și conciliere" sau "servicii financiare privind emiterea, vânzarea, achiziționarea sau transferul de titluri de valoare sau alte instrumente financiare, în special operațiuni efectuate de către entitățile contractante în scopul obținerii de bani sau capital",
rațiunea excluderii lor exprese fiind aceea că, în caz contrar, ele s-ar fi supus directivei.
Or, nu vedem de ce serviciile mai sus menționate cu titlu exemplificativ au legătură cu desfășurarea activității relevante (indiferent de sector), iar achiziționare de servicii de auditare a situațiilor financiare nu.
Această excludere, de la aplicarea OUG nr. 34/2006 de această dată, se regăsește și în cuprinsul acestui act normativ, în art. 31 (care nu face nici o distincție), însă, având în vedere că ordonanța transpune ambele directive europene, Directiva 2004/17/CE și Directiva 2004/18/CE, poate nu pare la fel de clar că se aplică și entităților contractante prevăzute la art. 8 lit. d, în privința contractelor care au legătură cu activitățile relevante sectoriale, însă citirea ordonanței împreună cu cele două directive conduce la concluzia expusă mai sus.
10. Reținând, în lumina considerentelor ce preced, că un contract de genul celui în discuție constituie un contract sectorial, în sensul conturat de jurisprudența CJCE, adică ce se atribuie " în legătură cu și pentru desfășurarea de activități" unei activități relevante în sectoarele de utilitate publică, în speță poșta, de către o întreprindere publică în sensul art. 8 lit. d din ordonanță, Curtea reține că nu sunt incidente prevederile de excepție ale art. 234 potrivit cărora "Prezenta ordonanță de urgență nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) și care au ca obiect achiziția de produse, servicii sau lucrări destinate desfășurării altor activități decât activitățile relevante".
11. Compania Națională Poșta Română SA, ca întreprindere publică în sensul art. 8 lit. d din OUG nr. -, constituie autoritate contractantă, astfel că intră în sfera de aplicare a capitolului IXSoluționarea contestațiilor, ceea ce atrage jurisdicția Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, potrivit art. 255 și următoarele.
În consecință, reținând că în mod nelegal s-a derobat de soluționarea contestației petentei, pe care nu a abordat-o în nici un fel, instanța - în temeiul art. 285 din OUG nr. 34/2005 - va desființa decizia contestată și va trimite contestația pentru soluționare pe fond.
În acest sens, pentru ipoteza în care nu a soluționat în nici un mod contestația, Curtea consideră că nu sunt incidente prevederile art. 285 alin. 2 din ordonanță, în forma în vigoare la momentul pronunțării prezentei decizii, o soluție contrară grevând opțiunea petentei de a se adresa jurisdicției administrative, în condițiile în care aceasta nu i-a examinat deloc contestația, nici pe excepție, nici pe fond.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de petenta în contradictoriu cu intimata COMPANIA NAȚIONALĂ POȘTA ROMÂNĂ și, în consecință:
Desființează decizia nr. 650/56C7/359/17.02.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și trimite cauza acestuia din urmă pentru soluționare pe fond.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 30 martie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
- - - - - -
GREFIER
- -
Red./dact.2 ex.MN/MN
Judecători:Monica Niculescu, Eugenia Ion, Vasile Bîcu
