Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 890/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMANIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 890
Ședința publică din data de 30 martie 2009
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Monica Niculescu
JUDECĂTOR 2: Eugenia Ion
JUDECĂTOR 3: Vasile Bîcu
GREFIER: - -
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulate de petenta împotriva deciziei nr. 6234/C5/6014 din 23.12.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ "APELE ROMÂNE", I
Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică din data de 23 martie 2009, susținerile părților fiind consemnate în încheierea ședinței publice de la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, dată la care Curtea a amânat pronunțarea cauzei pentru astăzi, 30 martie 2009, pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise.
CURTEA
Prin decizia nr. 6234/C5/6014 din 23.12.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca neîntemeiată contestația formulată de contestatoarea - SRL împotriva comunicării autorității contractante nr. 14474/VO/02.12.2008 privind rezultatul procedurii de atribuire.
Pentru a dispune astfel, a reținut că asocierea celor trei operatori economici, care a fost declarată câștigătoare a procedurii, pentru a depune o ofertă comună, este conformă prevederilor art. 44 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora "Mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligați să își legalizeze din punct de vedere formal asocierea", iar potrivit alin. 2 "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câștigătoare și numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiție necesară pentru buna îndeplinire a contractului".
Din probele administrate de a reieșit că, potrivit fișei de date a achiziției, pentru demonstrarea capacității de exercitare a activității profesionale, autoritatea contractantă a solicitat ca cerință obligatorie, prezentarea
- Autorizației de funcționare ca unitate protejată în baza Legii nr. 448/2008, cu dovada valabilității acesteia și a faptului că nu este suspendată,
- de funcționare în baza Legii nr. 333/2003
- Certificatului tip eliberat de.
Or, asocierea formată din cei trei operatori în discuție a depus toate aceste documente, autorizația de funcționare ca unitate protejată fiind deținută și depusă de intimata - SRL, licența de funcționare în baza Legii nr. 333/2003 de către intimata - SRL, iar certificatul tip de furnizor de rețele sau de servicii de comunicații electronice eliberat de a fost depusă de intimata - I SRL.
a considerat că nu este necesar ca toți membrii asocierii să fie unități protejate, o interpretare în acest sens constituind o limitare a dreptului de asociere al unităților protejate, în sensul că pentru realizarea unui contract de achiziție publică de genul celui în discuție nu ar avea dreptul de a se asocia cu oricine îi este necesar pentru a obține contractul respectiv.
De asemenea, a reținut incidența art. 186 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia "Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situația economică și financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului".
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta - SRL, solicitând instanței, în contradictoriu cu intimata autoritate contractanta ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ APELE ROMÂNE și intimatele - SRL, I, anularea deciziei nr. 6234/C5/6014 din 23.12.2008 adoptată de în soluționarea contestației sale, anularea comunicării nr. 14474/02.12.2008 a autorității contractante de respingere a ofertei sale și de desemnare drept câștigătoare a intimatei de rândul 2.
În motivarea plângerii sale, a arătat că potrivit însuși anunțului de participare la procedură, contractul pentru atribuirea căruia se derulează procedura este rezervat unităților protejate conform Legii nr. 448/2006, situație în care asocierea mai multor operatori economici este valabilă numai în situația în care toți aceștia sunt autorizați să funcționeze ca unități protejate, pe baza îndeplinirii criteriilor stabilite prin ordinul Președintelui nr. 60/2007.
Reținerea privind aplicabilitatea art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 nu este justă, întrucât în speță ofertanții asociați se asociază în scopul îndeplinirii cerințelor obligatorii de participare la licitație, prevăzute de Legea nr. 448/2006 și Legea nr. 333/2003, asocierea fiind permisă numai în scopul acumulării resurselor membrilor în scopul realizării obiectului licitației.
În caz contrar, arată petenta, se lasă loc unor grave abuzuri, realizându-se o asociere precum cea de față numai în scopul îndeplinirii în comun a cerințelor obligatorii solicitate.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în ședința publică din data de 9 februarie 2008, intimata autoritate contractantă a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată, invocând la rândul său prevederile art. 44 din OUG nr. 34/2006; nici un text de lege, arată autoritatea contractantă, nu impune drept normă imperativă îndeplinirea condițiilor de participare de către fiecare din membrii asocierii, fiind de esența acesteia din urmă ca fiecare dintre participanții la asociere să-și aducă un aport pentru realizarea scopului ei, anume prezentarea unei oferte conforme și cu cel mai scăzut preț.
Or, - SRL a depus autorizația nr. 309/2008 de funcționare ca unitate protejată, - I SRL a prezentat certificatul tip eliberat de, iar - SRL licența de funcționare în baza Legii nr. 333/2003, astfel că - raportat la prevederile art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 - oferta asocierii este perfect admisibilă.
În privința faptului că - SRL nu îndeplinea condiția obligatorie privind solvabilitatea și lichiditatea generală, a reținut în mod corect incidența art. 186 alin. 3 din ordonanță.
Deși legal citate, celelalte intimate nu și-au trimis reprezentanți în fața instanței și nici nu a depus întâmpinare la dosar.
Examinând plângerea petentei prin prisma actelor dosarului și ale reglementărilor legale aplicabile, Curtea reține următoarele:
1. Abordând mai întâi critica petentei privind neîndeplinirea de către - SRL a condiției obligatorii privind solvabilitatea și lichiditatea generală, instanța reține că a făcut în mod corect aplicarea art. 186 alin. 3 din ordonanță, care permite cumularea resurselor membrilor asocierii.
Potrivit acestui text, "Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situația economică și financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea financiară a unei/unor terțe persoane, situația economică și financiară se demonstrează în condițiile prevăzute la alin. (2)".
Or, aspectele de solvabilitate și lichiditate generală se subsumează în mod cert sintagmei "situația economică și financiară".
De altminteri, una din rațiunile unei astfel de asocieri constă tocmai în cumularea resurselor mai multor operatori economici, pentru a li se asigura astfel posibilitatea de acces la contracte pe care singuri nu ar fi în măsură să le onoreze datorită anvergurii mari a acestora, dar pe care, prin efortul conjugat al tuturor și punerea în comun a resurselor/capacităților de orice fel, le pot onora cu succes.
2. În ceea ce privește însă aspectul limitării participării la procedura de achiziție doar pentru unitățile protejate, Curtea împărtășește întru totul opinia petentei.
Potrivit disp. art. 78 alin. 3 lit. b din Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, în forma în vigoare la momentul demarării procedurii de achiziție, "Autoritățile și instituțiile publice, persoanele juridice, publice sau private, care nu angajează persoane cu handicap în condițiile prevăzute la alin. (2), pot opta pentru îndeplinirea uneia dintre următoarele obligații:
.
b) să achiziționeze produse sau servicii de la unități protejate autorizate, pe bază de parteneriat, în sumă echivalentă cu suma datorată la bugetul de stat în condițiile prevăzute la lit. )".
În ceea ce privește modalitatea de selecție dintre diferite astfel de unități protejate, în vederea realizării acestui parteneriat, în ceea ce privește autoritățile și instituțiile publice care constituie autorități contractante în accepțiunea OUG nr. 34/2006 și care trebuie să se supună procedurilor de achiziție prevăzute de acest act normativ, art. 43 al ordonanței statuează următoarele: "(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca participarea la procedura de atribuire să fie permisă numai unor ateliere protejate sau acelor ofertanți care se angajează să îndeplinească contractul în contextul unor programe de angajare protejată, în cadrul cărora majoritatea angajaților implicați sunt persoane cu dizabilități, care, prin natura sau gravitatea deficiențelor lor, nu pot exercita o activitate profesională în condiții normale.
(2) În cazul în care autoritatea contractantă decide să limiteze participarea la procedura de atribuire conform prevederilor alin. (1), atunci această decizie trebuie să fie precizată explicit în anunțul de participare la procedura de atribuire".
În speță, autoritatea contractantă a optat pentru această limitare a participării doar la unitățile/atelierele protejate.
Rămâne de determinat dacă această cerință, în cazul unei asocieri de operatori economici, trebuie îndeplinită de toți membrii asocierii sau este suficient ca unul singur să aibă această calitate, în ideea realizării prin cumul a tuturor cerințelor de calificare și selecție.
Mai întâi, se impune a fi subliniată, ca argument de text, formularea neechivocă a art. 43 alin. 1, care - după ce art. 41 prevede căparticiparea la procedura de achizițiepoate fi individuală sau într-un grup de operatori - prevede că autoritățile contractante au dreptul de a impune ca participarea la procedura de atribuire să fie permisă numai unor ateliere protejate sau acelor ofertanți care se angajează să îndeplinească contractul în contextul unor programe de angajare protejată.
Or, indiferent că o fac individual sau în cadrul unei oferte comune, toți operatorii participă, astfel că trebuie să întrunească fiecare în parte cerința impusă de lege.
În plus, la aceeași concluzie se ajunge și dacă urmărim, în raționamentul juridic al cauzei, finalitatea avută în vedere de legiuitor.
Textul art. 43 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 constituie opțiunea în acest sens a Statului Român, opțiune consacrată în art. 19 al Directivei 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii; astfel, sub titlul "contracte rezervate", se prevede că "Statele membrepot rezerva dreptul de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice atelierelor protejate sau pot rezerva executarea contractelor în cadrul programelor de ocupare protejate, în cazul în care majoritatea lucrătorilor implicați sunt persoane cu handicap care, din cauza naturii sau gravității deficiențelor, nu pot desfășura o activitate profesională în condiții normale".
Rațiunea unei astfel de rezervări se desprinde atât din însăși formularea textului, cât și din paragraful 28 din preambulul Directivei, anume "Încadrarea în muncă și munca sunt elemente esențiale ce garantează șanse egale pentru toți și contribuie la integrarea în societate. În acest context, atelierele protejate și programele de ocupare protejate contribuie în mod eficient la promovarea integrării sau reintegrării persoanelor cu handicap pe piața muncii. Cu toate acestea, este posibil ca astfel de ateliere să nu fie în măsură să obțină contracte în condiții normale de concurență. Prin urmare, trebuie să se prevadă ca statele membre să rezerve respectivelor ateliere dreptul de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sau să rezerve executarea acestora în cadrul programelor de ocupare protejate".
Rezultă astfel că rațiunea acestei rezervări constituie un obiectiv social, anume asigurarea unei piețe doar pentru atelierele protejate, care nu sunt în măsură a concura în termeni egali de competitivitate cu operatorii economici clasici care se bucură de niveluri normale de productivitate.
Or, o atare finalitate nu ar putea fi asigurată dacă ar exista posibilitatea de eludare a acesteia, prin simpla cooptare de către operatorii economici clasici a unui atelier protejat, în consorțiul ofertant, ajungându-se finalmente la dezavantajarea atelierelor protejate care ofertează fie individual fie într-un consorțiu de unități protejate.
Instanța nu poate reține, prin urmare, drept valid, nici argumentul privind limitarea în acest mod a dreptului unităților protejate de asociere cu oricine consideră necesar pentru a obține contractul.
Mai întâi, nu vedem unde este consacrat un drept absolut la asociere; așa cum participarea individuală este rezervată unităților protejate, la fel și participarea în cadrul unui grup este în egală măsură rezervată doar unităților protejate; acesta este însăși sensul noțiunii de "rezervat", adică "accesibil doar.".
Nimic nu împiedică o unitate protejată să se asocieze, în vederea sporirii forței și implicit a șanselor sale de obținere a contractului, cu alte unități protejate.
Desigur, nimic nu împiedică o unitate protejată să participe, cu o anvergură economică financiară dată de un consorțiu cu operatori economici clasici, consorțiu care îi "anulează" vulnerabilitatea/slăbiciunea, însă nu într-o procedură rezervată, ci într-una obișnuită, nerezervată unităților protejate, deci fără beneficiul unei reduse concurențe în procedură.
S-ar putea susține că, la rândul lor, ceilalți potențiali ofertanți ateliere protejate se pot, la rândul lor, asocia cu astfel de operatori economici clasici, însă în acest fel nu s-ar mai asigura finalitatea rezervării contractului.
Iar cât timp rațiunea acestei rezervări este tocmai aceea de a proteja unitățile protejate de concurența unor competitori în fața cărora n-ar avea nici o șansă, cum sunt operatorii economici clasici, ea nu poate fi eludată prin asigurarea aceleiași forțe concurențiale în procedură unor asocieri de genul celei incidente în speță, în detrimentul unităților protejate, care - altminteri - ar fiobligate, la rândul lor, la asocieri similare.
Important este însă să se păstreze procedura de achiziție pe un același palier comparabil de competitivitate, adică cel al competitivității exclusiv între unități protejate, fără a se introduce în ecuație elemente care să denatureze și/sau anuleze rațiunea de a fi a rezervării contractului.
Argumentul autorității contractante și al organului de soluționare a contestației, în sensul incidenței dispozițiilor art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, nu este corect.
Potrivit acestui text, "Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună,capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselortuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea tehnică și profesională a unei/unor terțe persoane, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează în condițiile prevăzute la alin. (2)".
Instanța nu vede, iar nici autoritatea contractantă, nici nu explică de ce o rezervare a contractului doar pentru unitățile protejate, deci o condiție pe care trebuie să o îndeplinească operatorii economici s-ar subsuma "capacității tehnice și profesionale".
Din întreaga economie a paragrafului 5Capacitatea tehnică și profesionalăreiese că aceasta este dată de " experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea" operatorilor economici (art. 187 alin. 3), că în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților autoritatea contractantă solicită anumite documente "în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate" (art. 188 alin. 1).
Totodată, din documentele enumerate în art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, ca fiind în măsură a proba capacitatea tehnică și profesională, reiese că aceasta vizează capacitatea și/sau competența operatorilor de a onora un contract de genul/anvergura celui pentru atribuirea căruia se derulează procedura de achiziție.
Astfel, "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;
b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;
c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;
e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;
f) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;
g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;
h) informații privind proporția în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanți și specializarea acestora".
Rezervarea contractului doar pentru anumiți operatori economici, recte unitățile protejate, nu are nimic a face cu capacitatea tehnică și profesională efectivă, concretă, a fiecăreia dintre acestea, de a derula un anumit contract, prin urmare instanța nu vede rațiunea includerii acestei cerințe printre cele care probează "capacitatea tehnică și profesională".
De altminteri, nici autoritatea contractantă nu a inclus autorizația de unitate protejată, în anunțul de participare și în fișa de date a achiziției, printre documentele care probeazăCapacitatea tehnică și/sau profesională(pct. IV.4 din fișa de date a achiziției), ci la pct. IV.2 "Capacitatea de exercitare a activității profesionale(înregistrare)".
Instanța are rezerve serioase cu privire chiar la această ultima includere, considerând ca rezervarea contractului pentru unitățile protejate impune probarea acestei cerințe, de sine stătător, nefiind necesară categorisirea acesteia în vreuna din categoriile de criterii de calificare și selecție.
Ceea ce este cert însă este faptul că nu se include în nici una din categoriile care permit aprecierea întrunirii cerinței/cerințelor prin cumul, adică prin "luarea în considerare aresurselortuturor membrilor grupului", în cazul asocierii mai multor operatori economici, adică nici la capacitatea tehnică și profesională, pentru a fi incidente disp. art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, nici la situația/capacitatea economică și financiară, pentru a fi incidente disp. art. 186 alin. 3 din aceeași ordonanță.
O ultimă critică pe care petenta o aduce deciziei autorității contractante și, implicit, deciziei, care o păstrează pe prima, se referă la cerința privind prezentarea certificatului tip de furnizor de rețele sau servicii de comunicații electronice eliberat de, respectiv a licenței de funcționare în baza Legii nr. 333/2003, apreciind că este necesar ca toate aceste documente să fie deținute și prezentate de fiecare dintre membrii consorțiului.
Instanța nu împărtășește punctul de vedere al petentei în această chestiune, pentru lămurirea căreia este necesar a se avea în vedere care anume dintre "etapele" pe care le presupune realizarea obiectului contractului este vizată de aceste documente, recte certificatul tip de furnizor de rețele sau servicii de comunicații, respective licența de funcționare în baza Legii nr. 333/2003.
Obiectul acestui contract, intitulat generic "servicii de teleconferințe", presupune, potrivit caietului de sarcini, asigurarea următoarelor:
- sistemul de videoconferință,
- canale de date între Direcțiile de Ape și Sediul Central
- mentenanță, service și consultanța de specialitate pe perioada derulării.
În această ordine de idei, asigurarea sistemului de videoconferință, spre pildă, presupune și predarea echipamentelor de videoconferință în custodia beneficiarului, or pentru această punere la dispoziție nu este necesară nici o certificare, nici o licențiere, întrucât această lucrare propriu-zisă nu se subsumează nici noțiunilor de "proiectare sisteme de alarmare împotriva efracției; instalare sisteme de alarmare împotriva efracției; întreținere sisteme de alarmare împotriva efracției" care presupun licențierea de către Poliție, în temeiul Legii nr. 333/2003, nici noțiunii de "furnizare rețele sau servicii de comunicații electronice" care presupun certificarea de către, în temeiul OUG nr. 79/2002.
Prin urmare, nu vedem de ce, spre pildă, unul din membrii consorțiului nu este cel care, în cadrul consorțiului, aduce doar echipamentul necesar, să i se pretindă a deține documentele în discuție, cât timp nu prestează serviciile a căror prestare impune licențierea/certificarea.
Reținând considerentele expuse mai sus, Curtea apreciază plângerea petentei ca întemeiată în parte, în măsura care se desprinde din argumentația de mai sus, astfel că - în temeiul disp. art. 285 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 - va modifica decizia nr. 6234/C5/6014/23.12.2008 a, va anula actul autorității contractante nr. 1447VO/02.12.2008 și va obliga autoritatea contractantă la reanalizarea și reevaluarea ofertelor, cu desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile.
Cererea de suspendare va fi respinsă ca rămasă fără obiect, având în vedere pronunțarea irevocabilă instanței asupra plângerii.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite în parte plângerea formulată și precizată de petenta - SRL în contradictoriu cu intimata autoritate contractanta ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ APELE ROMÂNE și intimații - SRL, I și, în consecință:
Modifică decizia nr. 6234/C5/6014/23.12.2008 a, anulează actul autorității contractante nr. 1447VO/02.12.2008.
Obligă autoritatea contractantă la reanalizarea și reevaluarea ofertelor, cu desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile.
Respinge cererea de suspendare a executării deciziei atacate, ca rămasă fără obiect.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 30 martie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
- - - - - -
GREFIER
- -
Red./dact. 2 ex.MN/MN
Președinte:Monica NiculescuJudecători:Monica Niculescu, Eugenia Ion, Vasile Bîcu
