Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 988/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.988
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 06 04 2009
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE: Hortolomei Victor
JUDECĂTOR 2: Grecu Gheorghe
JUDECĂTOR 3: Voicu Rodica
GREFIER: - -
Pe rol soluționarea plângerilor conexe împotriva Deciziei nr.187/C9/19/29 din data de 15 01 2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, formulate de petentele PRIMĂRIA COMUNEI și SC SRL, în contradictoriu cu intimata SC SRL.
Dezbaterile în fond și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 23 03 2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea având nevoie pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea pentru data de 30 03 2009 și 06 04 2009.
CURTEA
Asupra plângerilor din prezenta cauză:
Prin decizia civilă nr.187/C9/19/29 din 15.01.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația formulată de SC SRL, în contradictoriu cu Primăria Comunei, astfel: a admis contestația în ceea ce privește decalarea datei de deschidere a ofertelor și a dispus prelungirea acestei conform art.71 din OUG nr.34/2006 în termen de 10 zile de al primirea prezentei decizii și a respins, ca nefondată, cererea privind anularea procedurii de atribuire. A admis contestația formulată de SC SRL, în contradictoriu cu aceeași primărie și a dispus aplicarea de către autoritatea contractantă a măsurii anterior menționate.
Pentru a hotărî astfel, a reținut că Primăria Comunei a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de licitație restrânsă accelerată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect "Lucrări de construcții, de fundații și de îmbrăcare a drumurilor comuna, județ C", cod --9, elaborând documentația de atribuire și publicând în anunțul de participare nr. 70379/25.12.2008, iar în fiind transmis spre publicare în data de 24.12.2008.
Referitor la contestația formulată de SC - SRL, Consiliul a constatat următoarele:
Cu privire la critica contestatoarei privind procedura selectată pentru atribuirea contractului, Consiliul a constat că, potrivit dispozițiilor art. 142 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a încheia acordul - cadru, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.
Autoritatea contractantă, prin nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire și nota justificativă privind accelerarea procedurii de licitație restrânsă, aflate la dosarul cauzei, a motivat alegerea procedurii de licitație restrânsă accelerată prin necesitatea finalizării de urgentă a procedurii de atribuire a acordului - cadru pentru aceste tipuri de lucrări, pentru a permite ca fondurile alocate să fie folosite cu maximă eficientă.
Referitor la cel de-al doilea motiv al contestației, potrivit anunțului de participare care a fost transmis spre publicare în în data de 24.12.2008, termenul limită pentru depunerea cererilor de documente sau pentru acces la documente a fost stabilit pentru data de 30.12.2008, ora 12.00, aceasta putând fi obținută prin achitarea unei taxe la sediul autorității contractante.
Data limită pentru deschiderea ofertelor a fost stabilita la 07.01.2009, ora 11.00.
Potrivit art. 71 din OUG nr. 34/2006, "Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanțe de urgentă referitoare la perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare a anunțurilor de participare sau data transmiterii invitațiilor de participare și, pe de altă parte, data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligatia de a stabili perioada respectivă în functie de complexitatea contractului și/sau de cerintele specifice, astfel încât operatorii economici interesati să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentatia de atribuire."
În cadrul perioadei dintre data publicării anuntului de participare, respectiv 25.12.2008, și data stabilită pentru deschiderea ofertelor, 07.01.2008, a existat un număr de 8 zile nelucrătoare, respectiv 25, 26, 27 și 28 decembrie 2008, precum și zilele de 1,2,3 și 4 ianuarie 2009, și tinând cont de faptul ca institutiile publice care ar trebui să elibereze documentele de calificare solicitate nu au avut program cu publicul, Consiliul a constat că autoritatea contractantă a încălcat dispozitiile art. 83 din OUG nr. 34/2006 care prevede: "(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achizitie publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anuntului de participare spre publicare în Oficial al Uniunii Europene și data limita de depunere a candidaturilor trebuie să fie de cel putin 37 de zile.
(2) In cazul în care, din motive de urgentă, nu poate fi respectat numărul de zile prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedur prin reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), dar nu la mai putin de 15 zile."
Având în vedere cele precizate anterior, și tinând cont de complexitatea lucrării ce urmează a fi atribuite, Consiliul va dispune prelungirea datei de deschidere a ofertelor în conformitate cu dispozitiile articolului de lege sus mentionat, astfel încât participantii să dispuna de timpul necesar elaborării ofertelor.
Referitor la al treilea motiv al contestatiei, Consiliul nu a putut retine afirmația contestatoarei cu privire la faptul că autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite și balanta de verificare la data de 31.12.2008, sau la data de 30.11.2008, și documente contabile ale societătii din cadrul exercitiului financiar 2008, deoarece autoritatea contractantă a aplicat dispozitiile art. 184 din OUG nr. 34/2006, (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participa la procedura de atribuire a contractului de achizitie publică să facă dovada situatiei sale economice și financiare.
(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicita demonstrarea situatiei economice și financiare, atunci aceasta are obligatia de a indica în documentatia de atribuire și informatiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop."
Depunerea situatiilor financiare pentru anul 2008, se înregistrează la organele fiscale în conformitate cu dispozitiile stabilite la art. 35 din Legea contabilitătii nr. 82/2991, republicata.
În fișa de date a achizitiei, la capitolul privind situatia economico - financiară, autoritatea contractantă a formulat cerinta obligatorie ca media pe ultimii 3 ani, respectiv 2005, 2006 și 2007 indicatorului financiar " lichiditate generală" să fie mai mare de 130%.
" generală" a unei societăti este un indicator care are în vedere valorificarea tuturor categoriilor de active curente (stocuri, creante si disponibilităti bănești), având următoarea formula de calcul: lichiditatea generală = (stocuri + creante + disponibilităti bănești)/total datorii.
În doctrina contabilă, lichiditatea generală este considerată satisfăcătoare pentru valori cuprinse între 120% și 190%.
Având în vedere gradul ridicat de complexitate a lucrărilor care urmează a fi executate, precum și valoarea mare a acestora, precum și termenul de executare a acestora, de 48 de luni, indicatorul solicitat de autoritatea contractantă este justificat.
Potrivit art. 9 din HG nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerintă minimă, în raport cu situatia economică și financiară a ofertantilor/candidatilor, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului." Autoritatea contractantă a justificat această măsură prin nota justificativa "privind cerintele, obligatorii și nivelurile minime impuse", aflată la dosarul cauzei.
Împotriva acestei decizii autoritatea contractantă Primăria Comunei a promovat plângerea înregistrată sub nr-, solicitând totodată și suspendarea executării deciziei până la soluționarea plângerii, conform art.284 alin.1 din OUG nr.34/2006 modificată.
În motivare, a arătat că în mod greșit s-a admis în parte contestația sub aspectul decalării datei de deschidere a ofertei. Astfel, deși Consiliul reține că s-ar fi încălcat art.83 din OUG 34/2006 considerentele deciziei referindu-se exclusiv alineatele 1 și 2 ale articolului, totuși acesta nu se pronunță asupra alineatului 3 pe care autoritatea l-a considerat incident în cauză. Astfel, în baza acestui alineat pe care l-a expus, se putea fixa un termen de minim 10 zile, cu condiția transmiterii în format electronic a anunțului la Oficial al Uniunii Europene și să fi fost publicat acolo, cea ce în cauză s-a și întâmplat. Practic, termenul a fost chiar de 13 zile, de la 25.12.2008, la 07.01.2009. Așadar, decizia este dată cu aplicarea greșită a normei conținute în art.83, fără a se face referire la alin.3 și din acest punct de vedere decizia nici nu este modificată, nefiind arătate considerentele de fapt și de drept, pentru care i-au fost înlăturate apărările. Termenul stabilit era și necesar, date fiind urgența lucrărilor, ca urmare a scopului lor - asigurarea unor condiții de trai decent pentru locuitori și date fiind și ușurința procurării documentației cerute (situații aferente anilor anteriori, pe care ofertanții trebuiau să le aibă deja întocmite și completarea unor declarații cu caracter general).
Distincția pe care o face Consiliul, în cadrul deciziei, între zilele lucrătoare și cele nelucrătoare, nu este reținută nicăieri în cadrul OUG 34/2006, modificată, ea neavând așadar un fundament legal și adaugă la lege, fapt nepermis. Pe de altă parte, din probe nu a rezultat de ce reține Consiliul ca pe un fapt dovedit,împrejurarea că 8 zile ar fi fost nelucrătoare, când de exemplu, la primăria a existat un serviciu de permanență care a funcționat și de sărbători, în Primărie lucrându-se și pe 27.12. și 03.01.
Admițându-se contestația lui SC SRL, Consiliul a omis să cerceteze dacă ea îndeplinea condițiile prev. de art.255 alin.3 din OUG nr.34/2006, respectiv dacă era persoană vătămată, cât timp aceasta nu a înțeles să achiziționeze caietul de sarcini și documentația aferentă, până la data limită indicată în anunțul de participare, motiv pentru care oricum nu mai putea participa în continuare la licitație.
Dispozitivul deciziei este neclar, pentru că nu se poate înțelege dacă s-a fixat un termen cert la care se va proceda la deschiderea ofertelor, adică data corespunzătoare după 10 zile de la data primirii deciziei sau autoritatea va stabili data în termen de 10 zile de la data primirii deciziei. Nu se înțelege nici dacă s-a prelungit sau nu, data limită a accesului la documentație.
Și-a întemeiat plângerea pe art.285, 280 alin.5, art.281 - 284 din OUG nr.34/2006.
A depus înscrisuri în susținerea plângerii.
La data de 23.03.2009, la dosar, s-a atașat și cauza nr- al aceleiași instanțe, în temeiul art.164 Cod procedură civilă.
Întradevăr,prin plângerea înregistrată sub cel de-al doilea nr. menționat, petenta SC - SRL Bac ontestat aceeași decizie amintită, solicitând casarea ei, reținerea cauzei spre soluționare pe fond și obligarea autorității să modifice documentația de atribuire a achiziției, în sensul diminuării valorii lichidității generale a societății solicitate ca cerință obligatorie de la 130% la 100% și să dispună suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei.
În motivarea plângerii, a arătat care a fost motivarea Consiliului sub acest aspect, după care precizat că prin decizia nr.189/20C7/31/64 din 15.01.2009 s-a admis contestația sa cu privire la diminuarea solicitată pentru lucrări într-un alt oraș din același județ, fișa de activități fiind identică cu prezenta. După ce a enunțat caracterul lapidar al motivării Consiliului în prezenta decizie contestată, petenta a enunțat motivarea Consiliului din cealaltă decizie care a vizat inexistența vreunei norme legale care să oblige autoritatea să impună ofertanților îndeplinirea cerinței în referință Legislația actuală nu reglementează o anumită formulă de calcul a lichidității și de altfel și în Anexa la Ordinul Ministrului Finanțelor Publice și al Ministerului Lucrărilor Publice nr- (în prezent abrogat) se arată că se poate impune o lichiditate peste procentul 100%, dar numai în cazul în care îndeplinirea contractului urma să se realizeze într-o perioadă mai mare de 3 luni. Așadar,prin însăși acte normative specific domeniului, legiuitorul s-a raportat cu privire la valori mai mici (100%).
În cauză, Consiliul a determinat că sunt relevante și următoarele prescripții legale, pe care le-a enunțat: art.178 alin.2 din OUG 34/2006; art.179 din același act normativ; art.7 din HG nr.925/2006; art.8 alin.1 lit.a din HG nr.925/2006; art.9 din HG nr.925/2006.
Nu se poate afirma că operatorii economici care dețin o lichiditate de minimum 100% nu au potențialul și capacitatea necesară de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legale de îndeplinirea acestuia, de regulă în contextul a astfel de proceduri, indicatorul nefiind stabilit la mai mult de 100%.
Așadar, indicatorul trebuie diminuat corespunzător, scopul noii legislații privind achizițiile publice fiind de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal și nediscriminatoriu.
Și-a întemeiat plângerea pe art.280 alin.5, art.281, art.283 - 285 din OUG nr.34/2006.
A depus înscrisuri: fișa de date de achiziții contestații formulate, deciziile Consiliului la care a făcut referire, dovada comunicării deciziei.
Pârâtele nu au formulat întâmpinare la plângerile introduse.
La dosar s-au depus documentele care au stat la baza emiterii deciziei constatate.
Curtea de APEL BUCUREȘTI, s-a constatat legal sesizată și competentă material să soluționeze aceste plângeri, date fiind prevederile art.3 Cod procedură civilă și ale OUG nr.34/2006.
Examinând decizia contestată, prin prisma motivelor formulate în plângeri, dar și sub toate aspectele, conform art.283 alin.6 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, cu referire la art.3041Cod procedură civilă, Curtea constată că plângerile conexe sunt neîntemeiate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Astfel, referitor la plângerea formulată de petenta Primăria comunei, instanța reține că interpretarea pe care această petentă o dă prevederilor art.83 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, este eronată, întrucât ignoră dispozițiile art.2 alin.1 și art.71 din aceeași ordonanță de urgență.
Pentru ca perioada stabilită de autoritatea contractantă, între data transmiterii anunțului de participare și data limită pentru depunerea ofertelor, să respecte prevederile OUG nr.34/2006, modificată și completată, nu este suficient doar ca ea să se încadreze în perioada minimă prevăzută de art.83 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, ci ea trebuie să asigure efectiv, realizarea scopului acestui act normativ (prevăzut la art.2 alin.1 din OUG nr.34/2006, modificată și completată) și să țină cont "de complexitatea contractului și/sau de cerințele specifice, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentația de atribuire", astfel cum solicită imperativ art.71 din OUG nr.34/2006, modificată și completată.
Cu alte cuvinte, legalitatea perioadei în discuție este condiționată de respectarea tuturor prevdederilor legale indicate în paragrafele anterioare, prevederi ce trebuie interpretate sistematic, iar nu doar de încadrarea în cerințele art.83 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, cum greșit susține petenta Primăria comunei.
Or, în cauză, cum temeinic argumentat se relevă în decizia contestată,autoritatea contractantă petenta a încălcat prevederile art.83 în referire la art.71 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, deoarece în cadrul perioadei dintre data publicării anunțului de participare, respectiv 25.12.2008, și data stabilită pentru deschiderea ofertelor, 07.01.2008, a existat un număr de 8 zile nelucrătoare, respectiv 25, 26, 27 și 28 decembrie 2008, precum și zilele de 1, 2, 3 și 4 ianuarie 2009, când instituțiile publice care trebuiau să elibereze documentele de calificare solicitate nu au avut program cu publicul, fiind evident că nu a fost realizată condiția legală ca "operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentația de atribuire".
Prin urmare, în mod corect s-a dispus, prin decizia contestată, decalarea datei de deschidere a ofertelor și prelungirea acesteia, în conformitate cu disp. art.71 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. Această dispoziție este suficient de clară pentru a fi pusă în aplicare, stabilind termenul în care autoritatea contractantă trebuie să i se conformeze. Totodată, întrucât respectarea acestei dispoziții presupune stabilirea și a datei de depunere a ofertelor, este evident că SC SRL se încadrează în categoria persoanelor care se pot considera vătămate în interesele lor legitime prin actul administrativ nelegal.
În ceea ce privește plângerea formulată de petenta SC - SRL, instanța constată că, deși legea nu obligă autoritatea contractantă să impună ofertanților o lichiditate generală mai mare de 130% și nici nu stabilește o anumită formulă de calcul a lichidității, totuși art.9 din HG nr.925/2006, modificată și completată, conferă autorității contractante "dreptul de a impune ca cerință minimă, în raport de situația economică și financiară a ofertanților/candidaților, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură coretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului".
Prin urmare, legalitatea stabilirii, ca cerință minimă, a indicatorului lichiditatea generală, inclusiv a valorii acestui indicator, este condiționată de justificarea, în fiecare caz în care este prevăzut, a legăturii concrete cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.
Or, în cauză, cum corect s-a arătat și prin decizia contestată, autoritatea contractantă a justificat formularea cerinței obligatorii ca media pe ultimii 3 ani a indicatorului financiar "lichiditatea generală" să fie mai mare de 130% prin nota justificativă "privind cerințele obligatorii și nivelurile minime impuse" (aflată la dosarul cauzei), respectiv prin gradul ridicat de complexitate a lucrărilor care urmează a fi executate, valoarea mare a acestora, precum și termenul de executare a acestora, de 48 de luni. Deși petenta SC SRL a invocat, în susținerea plângerii, o soluție în sens contrar a, instanța are în vedere, pe de o parte, că justificarea se efectuează în concret, în fiecare cauză, iar pe de altă parte, că petenta nu a depus la dosar suficiente înscrisuri pentru a dovedi că cele două cazuri, care privesc autorități contractante diferite, sunt similare sub toate aspectele esențiale indicate anterior (de fapt, în afara deciziei invocate, petenta nu a mai depus vreun alt înscris).
Pe cale de consecință, în baza art.285 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, se vor respinge plângerile conexe. În raport de soluția adoptată în privința legalității deciziei, cererea de suspendare a acesteia este vădit neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerile conexe formulate de petentele PRIMĂRIA COMUNEI și SC SRL, în contradictoriu cu intimata SC SRL, împotriva Deciziei nr.187/C9/19/29 din data de 15 01 2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 06.04.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - -
GREFIER
- -
Red.
Gh./2 ex.
Președinte:Hortolomei VictorJudecători:Hortolomei Victor, Grecu Gheorghe, Voicu Rodica
