Anulare act administrativ . Sentința 658/2010. Curtea de Apel Bucuresti

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ (Jurindex)

DOSAR NR-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR.658

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 05 02 2010

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: Bîcu Vasile

GREFIER- - -

Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta - -, în contradictoriu cu pârâta COMISIA NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE, având ca obiect anularea și suspendarea efectelor Ordonanței nr.309/02 06 2009 și a Atestatului nr.97/02 06 2009.

La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns pârâta prin consilier juridic în baza delegației de reprezentare depusă la fila 46 dosar, lipsă fiind reclamanta - -.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Curtea pune în discuția părților excepția inadmisibilității cererii de suspendare întemeiată pe dispozițiile art.581 și următoarele din Codul d e procedură civilă, invocată prin întâmpinare.

Pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare prin consilier juridic solicită admiterea excepției având în vedere că, reclamanta solicită pe cale de ordonanță președințială suspendarea efectelor unor acte administrative emise de, ceea ce este inadmisibil într-o acțiune de contencios administrativ. Astfel, cum a reținut Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal, în decizia nr.1648 din 15 martie 2005, în materia de contencios administrativ suspendarea actului administrativ nu poate fi solicitată pe cale de ordonanță președințială.

Pe fond, solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Curtea reține cauza în pronunțare pe excepția inadmisibilității cererii de suspendare întemeiată pe dispozițiile art.581 și următoarele din Codul d e procedură civilă, și pe fond.

CURTEA

Prin cererea înregistrată la 01.07.2009, reclamanta a solicitat, în contradictoriu cu COMISIA NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE să se dispună anularea Ordonanței nr.309/02.06.2009 și a Atestatului nr.97/02.06.2009 și suspendarea efectelor Ordonanței nr. 309/02.06.2009, până Ia soluționarea acțiunii în anulare.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că prin Ordonanța nr.309/02.06.2009, Comisia Națională a Valorilor Mobiliare la art. 1 a dispus, ca:

- Dl. -

- Dl.

- - -

- - -,

și persoanele cu care aceștia acționează în mod concertat în ceea ce privește - - G au obligația să depună Ia în termen de 15 zile lucrătoare de Ia data primirii ordonanței documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a - -

Art. 2 din Ordonanța atacată precede ca în situația în care persoanele susmenționate nu îndeplinesc obligația prevăzută Ia art. 1 vor fi sancționați de către în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Ca temei de drept pentru emiterea Ordonanței nr.309/02.06.2009, B menționează art. 2. alin. 1, punct 22 și 24 și art.203 din Legea nr. 297/2004 și art. 2. alin.3, litera d, i, j din Regulamentul nr. 1/2006

- atestatul nr.97/02.06.2009

- analiza efectuată de direcția de specialitate și a deliberărilor purtate în cadrul ședinței din data de 02.06.2009 de Ia

Ordonanța nr.309/02.06.2009 emisă de B are ca temei de drept texte legale care au un caracter general prin care poate să adopte acte administrative sub forma ordonanțelor.

Ordonanța atacată se susține că a fost dată pentru aplicarea prevederilor art.286¹din Legea nr.297/2004 privind piața de capital cu modificările și completările ulterioare și ale Instrucțiunii nr. 1/2007.

Dar din conținutul acesteia nu reiese situația de fapt căreia i s-a aplicat textul legal.

Împotriva Ordonanței nr.309/02.06.2009 și Atestatului nr.97/02.06.2009, reclamanta a formulat plângere prealabilă - prin care a solicitat revocarea Ordonanței și a Atestatului atacate întrucât acestea au fost emise cu încălcarea prevederilor Legii nr.297/2004 privind piața de capital.

În Atestatul nr.97/02.06.2009 Ia primul aliniat se menționează faptul că - - împreună cu alte persoane fizice și juridice deține acțiuni Ia - - G și exercită poziția majoritară asupra acestui emitent.

- - deține un număr de 860.900 acțiuni reprezentând un procent de 7,9110 din capitalul social al - -, aceasta nu are o participație care să îi permită o poziție semnificativă, conform art.2 alin. 1 pct. 1 din Legea nr.297/2004.

Atestatul nr.97/02.06.2009 specifică faptul că a hotărât emiterea acestui act individual în baza analizei efectuate de Direcția de Specialitate din cadrul.

Art.2 hotărăște ca în situația în care obligația prevăzută Ia art. 1 din prezenta Ordonanță nu este îndeplinită - - alături de alte persoane fizice și juridice vor fi sancționați de în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Conform dispozițiilor prevăzute de art.25 punctul 8 din Regulamentul nr.11/1997, trebuia să specifice numărul și data Procesului Verbal de Constatare, precum și Raportul asupra investigației control-anchetă pe baza căreia s-a emis Atestatul și Ordonanța atacate de - -.

Având în vedere că dispozițiile Regulamentului nr. 11/1997 stabilesc reguli de formă și de procedură pentru emiterea anumitor acte administrative de către, care asigură legalitatea actelor, nerespectarea oricărei mențiuni obligatorii stabilite în legislația specială din materia valorilor mobiliare echivalează cu lipsa motivării actului administrativ individual. Lipsirea unui act administrativ de motivarea în fapt și în drept, potrivit normelor legale specifice (respectiv din cadrul legislației pieței de capital) incidente se sancționează cu nulitatea acestuia.

Ordonanța nr.309/02.06.2009 încalcă prevederile art.9 alin. 5 din Statutul

Este de subliniat că în cauză sunt incidente și prevederile art. 9 alin.5 din Statutul. care prevăd fără echivoc "Deciziile și ordonanțele emise de către trebuie să conțină motivațiile de drept care au condus la luarea măsurilor respective".

Din analiza conținutului Ordonanței nr.309/02.06.2009 nu reiese care sunt motivele de drept potrivit cărora s-a desfășurat investigația care a stat Ia baza emiterii Ordonanței. Astfel, nu se regăsește nicio referire Ia conținutul Regulamentului nr. 11/1997, act normativ în vigoare, care stabilește cadrul normativ aplicabil investigării tuturor faptelor de încălcare a legislației pieței de capital, dar nici la un alt act normativ din cadrul legislației primare sau secundare a pieței de capital, potrivit căruia să se fi desfășurat o investigație care să fi stat la baza emiterii Ordonanței atacate.

De asemenea ordonanța în discuție nu precizează temeiurile de drept care au condus Ia concluzia că reclamanta ar acționa în mod concertat cu anumite persoane fizice sau juridice.

Ca atare, în lipsa acestor mențiuni prevăzute de norme legate cu caracter imperativ, Ordonanța nr.309/02.06.2009 este lovită de nulitate absolută.

Ordonanța de deschidere a procedurii de anchetă trebuie să conțină, potrivit art. 25 pct. 1 din Regulamentul nr. 11/1997, anumite mențiuni: Declanșarea procedurii de anchetă în urma unei sesizări este precedată, conform dispozițiilor art. 16 din Regulamentul nr. 11/1997 de o cercetare preliminară. Potrivit acestui text normativ, primind o plângere, o informație sau o sesizare, verifică, prin intermediul direcțiilor competente (Corpul de control sau Direcția Generală de Supraveghere, după caz) dacă aceasta prezintă suficient temei de fapt și de drept pentru a justifica declanșarea unei investigații. Dacă plângerea sau sesizarea nu prezintă date relevante pentru a justifica declanșarea unei acțiuni, departamentul respectiv îi comunică aceasta în scris autorului, cu precizarea motivelor, în termen de 30 de zile de Ia data înregistrării sesizării sau plângerii.

Când sesizarea sau plângerea este întemeiată, departamentul care a analizat sesizarea va înainta un memorandum, solicitând declanșarea investigației.

Ordonanța de începere a investigației trebuia publicată în Buletinul, în temeiul art. 7 alin. 10 din Statutul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare.

În cazul de față, nu există nici un act administrativ prin care să dispună începerea investigațiilor privind posibile încălcări ale legislației pieței de capital.

În aceste condiții, apreciază că întreaga procedură de investigare este viciată, iar actul administrativ atacat, respectiv Ordonanța nr.309/2009, este lovit de nulitate absolută.

În mod evident, având în vedere faptul că în speță nu fost emisă nicio ordonanță de declanșare a investigației, nu au fost respectate nici cerințele imperative ale art. 7 din Statutul, care prevedeau obligativitatea publicării ordonanței în Buletinul, fiind astfel încălcate principiile constituționale privind transparența administrației publice și dreptul la apărare.

Absența investigației - act procedural prealabil obligatoriu

Potrivit art.7 din Regulamentul nr. 11/1997, "activitatea de descoperire și investigare a încălcării legii revine, care acționează prin personalul de control de specialitate", iar potrivit art. 8 din același act normativ, dispune, prin ordonanță, efectuarea de investigații, din oficiu sau la sesizare prin orice mijloace, privind o posibilă încălcare a legii și a reglementărilor în domeniul valorilor mobiliare.

În cazul de față, nu există niciun element care să indice faptul că autoritatea administrativă ar fi desfășurat o investigație pentru a stabili dacă persoanele vizate de conținutul actului administrativ atacat acționează sau nu în mod concertat.

Potrivit dispozițiilor art.19 din Regulamentul nr.11/1997 orice investigare a unor eventuale încălcări ale legislației pieței de capital se finalizează cu un raport asupra investigației, încheiat de agentul desemnat în acest scop.

În cazul de față, acest raport asupra investigației lipsește, fiind încălcate astfel prevederile art. 19 din Regulamentul nr. 11/1997.

Comisia Națională a Valorilor Mobiliare a emis Ordonanța nr.311/2009 prin care a dispus măsuri cu caracter administrativ împotriva subscrisei, încălcându-ne în mod abuziv dreptul Ia apărare.

Acest drept la apărare este protejat printr-o serie de garanții legale aflate în legislația specifică a pieței de capital.

Actul administrativ atacat nu precizează cvorumul și majoritatea cu care a fost adoptat

Potrivit art. 3 alin.5 și 6 din Statutul:

,5. se întrunește în prezența a cel puțin 5 dintre membrii săi, incluzând președintele, sau, în lipsa acestuia, unul dintre vicepreședinți.

6. Hotărârile sunt adoptate cu majoritate simplă. În caz de partaj egal al voturilor este decisiv votul președintelui sau, în cazul indisponibilității acestuia, cel al vicepreședintelui care conduce ședința."

ATESTATUL NR.97/02.06.2009 ESTE NELEGAL

Atestatul nr. 97/02.06.2009 este nemotivat.

Lipsește o motivare corespunzătoare exigențelor legale privind condițiile de legalitate ale actelor administrative.

Actul administrativ "prin care confirmă ori recunoaște situații." este lipsit de o condiție esențială a validității sale, respectiv motivarea. Este absolut nelegal să se constate existența unei anumite situații, respectiv faptul că subscrisa împreună cu un anumit grup am depășit o limită de deținere, fără a se evidenția care sunt argumentele care au stat Ia baza unei astfel de recunoașteri.

Este nelegal să se facă o simplă trimitere Ia conținutul unui alt act administrativ, emis în baza unei decizii luate în aceeași ședință a, drept motivare în fapt a "recunoașterii respectivei situații".

Motivarea în drept a acestui act administrativ întemeiat pe dispozițiile art.9 alin.3 din Statutul este de asemenea incompletă, întrucât este indicat doar textul legal care permite să adopte acte administrative sub forma atestatelor.

În esență, acest act administrativ nu prezintă motivele pentru care se,atestă" faptul că am acționa în mod concertat cu anumite persoane fizice și juridice.

Atestatul nr.97/2009 certifică o situație

Reclamanta arată că nu acționează în mod concertat cu niciun alt acționar menționat de.

Pornind de Ia definiția instituției "persoanelor care acționează în mod concertat", astfel cum este aceasta stipulată în cadrul art.2 alin. 1 pct.23 din Legea nr.297/2004, din analiza atestatului nr.97/2009 rezultă că acest act administrativ nu precizează care dintre cele patru situații avute în vedere de textul legal este aplicabilă persoanelor considerate a acționa în mod concertat cu subscrisa.

În absența unei astfel de precizări esențiale, actul administrativ atacat îmbracă forma clară a unui exces de putere, manifestarea prerogativelor discreționare ale autorității administrative - Comisia Națională a Valorilor Mobiliare realizându-se în cazul de față în afara limitelor legale.

Actul administrativ atacat nu precizează cvorumul și majoritatea cu care a fost adoptat

Potrivit art. 3 alin.5 și 6 din Statutul:

5. se întrunește în prezența a cel puțin 5 dintre membrii săi, incluzând președintele, sau, în lipsa acestuia, unul dintre vicepreședinți.

În cazul actului administrativ în cauză nu se poate determina dacă Hotărârea a fost adoptată în condițiile de cvorum și majoritate stabilite de normele legale sus-menționate, ridicându-se astfel serioase dubii privind legalitatea deciziei autorității pieței de capital.

În ipoteza în care acest act a fost adoptat cu nerespectarea cerințelor de cvorum și majoritate prevăzute de art.3 alin.5 și 6 din Statutul, atunci el este lovit de nulitate absolută.

Acțiunea formulată de - - este o acțiune în anulare, prin care reclamanta solicită instanței să anuleze actele administrative emise de B, prin care i-a fost încălcat un drept și un interes legitim.

Potrivit art. 1 din Legea nr.554/2004, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim prin-un act administrativ - emis de o autoritate publică - se poate adresa instanței de Contencios Administrativ pentru anularea actului.

Pentru a anula acțiunea de față - - s-a conformat prevederilor art.7 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ și înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente a solicitat autorității emitente, respectiv B, revocarea în totalitate a actelor atacate.

II. SUSPENDAREA ATESTATULUI NR.97/2009 ȘI A ORDONANȚEI NR.309/2009, o motivează astfel:

Urgența este enunțată expres în art. 581 alin. 1. proc. civ. în acest sens textul îngăduind instanței "să ordone măsuri vremelnice în cazuri grabnice". Legea nu definește conceptul de urgență, ea indică doar situațiile ce pot face necesară și posibilă intervenția justiției, respectiv pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, prevenirea unei pagube iminente ce nu s-ar putea repara, înlăturarea piedicilor ivite cu prilejul executării.

Astfel prin obligarea reclamantei să depună la B în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii prezentei ordonanțe documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a - -, aduce o atingere gravă asupra dreptului de proprietate asupra acțiunilor deținute, respectiv dreptul de a face tot ce consideră necesar cu valorile pe care Ie deține.

În situația de față, sancțiunea amenzii aplicată reclamantei va lipsi societatea de lichiditățile de care are mare nevoie în contextul economico-financiar de notorietate publică.

Neprejudicierea fondului este asigurată prin faptul că măsura suspendării efectelor acestor acte nu reprezintă o anulare în fond a acestora și nici nu poate influența modul în care va fi soluționată acțiunea de fond.

Vremelnicia măsurii este asigurată de perioada de timp limitată pentru care va fi dispusă măsura, mai exact până Ia soluționarea acțiunii în anulare

În drept, reclamanta și-a întemeiat acțiunea pe dispozițiile art. 1 și următoarele din Legea Contenciosului Administrativ nr. 554/2004 și art. 109 și următoarele, precum și art. 581 Cod Procedură Civilă.

La 16.11.2009, pârâta a depus întâmpinare invocând excepția de inadmisibilitate a cererii de suspendare întemeiată pe dispozițiile art.581 și următoarele Proc. Civ. și solicitând respingerea cererii de suspendare ca neîntemeiată

1. Excepția de inadmisibilitate a cererii de suspendare întemeiată pe dispozițiile art. 581 și următoarele Proc. Civ.

Obiectul cererii de chemare în judecată îl reprezintă suspendarea efectelor Ordonanței nr. 309/02.06.2009 și a Atestatului nr. 97/02.06.2009 până la soluționarea acțiunii în anularea celor două acte atacate, cerere care este întemeiată pe dispozițiile art. 581 și următoarele Proc. Civ.

Potrivit dispozițiilor art. 581 alin. 1. Proc. Civ. instanța va putea să ordone măsuri vremelnice în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

Astfel, reclamanta solicită, pe cale de ordonanță președințială, suspendarea efectelor unor acte administrative emise de, ceea ce este inadmisibil într-o acțiune în contencios administrativ.

Doctrina de specialitate definește ordonanța președințială ca fiind hotărârea judecătorească dată potrivit unei proceduri speciale și sumar, prin care instanța civilă dispune luarea unor măsuri vremelnice în cauze urgente, pentru păstrarea unui drept care ar fi prejudiciat prin întârziere, pentru prevenirea unor pagube iminente și care nu s-ar mai putea repara, precum și pentru înlăturarea impedimentelor ce s-ar ivi cu prilejul executării titlurilor executorii recunoscute ca atare de legea civilă.

Cererea de ordonanță președințială, este admisibilă numai dacă sunt întrunite următoarele condiții:

1. să existe urgență; cele 3 categorii generale prevăzute de lege pentru justificarea urgenței sunt menționate de art. 581. proc. civ. respectiv: pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări - îndeplinirea acestei condiții urmând să fie apreciată de către instanță în concret, în raport de circumstanțele obiective ale cauzei.

Doctrina a mai reținut faptul că urgența care a determinat pronunțarea ordonanței președințiale trebuie să se mențină pe tot parcursul judecății.

2. măsura ordonată de instanță să aibă caracter vremelnic; pe calea ordonanței președințiale nu pot fi luate măsuri definitive care să rezolve în fond litigiul dintre părți, întrucât nu are ca scop stabilirea definitivă a drepturilor părților.

3. măsura luată să nu prejudicieze asupra fondului dreptului, eventualele apărări de fond putând fi valorificate numai pe calea dreptului comun.

Acțiunea reclamantei care face obiectul prezentului dosar nu îndeplinește condițiile precizate mai sus, respectiv:

- nu se poate susține în mod pertinent că, în cazul în care instanțele de judecată ar hotărî, în mod definitiv și irevocabil, că măsura administrativă adoptată de este nelegală, reclamanta nu și-ar mai putea repara paguba produsă prin depunerea la a documentației aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a - - S;

- apărările formulate de reclamantă se refera exclusiv la fondul dreptului (vizând temeinicia măsurii administrative aplicată de ), fiind, în consecință, susceptibile a fi valorificate exclusiv pe calea dreptului comun;

- prin suspendarea efectelor măsurii administrative aplicată de este imposibil de atins scopul urmărit de legiuitor, respectiv respectarea obligațiilor legale ce revin în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital și a ale regulamentelor emise în aplicarea acesteia.

Astfel cum a reținut Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ și fiscal, în decizia nr.1648 din 15 martie 2005, în materia contenciosului administrativ, suspendarea actului administrativ nu poate fi solicitată pe cale de ordonanță președințială, întrucât în materia contenciosului administrativ există dispoziții cu caracter derogatoriu cuprinse în Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Pe fondul cauzei, pârâta solicită respingerea cererii de suspendare ca neîntemeiată.

În fapt, prin Ordonanța nr.309/02.06.2009 a stabilit, în sarcina domnilor, precum și a - - S, - - G și persoanele cu care aceștia acționează în mod concertat în ceea ce privește - - G, obligația de a depune la, în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii actului individual, documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a - -

Prin Atestatul nr. 97/02.06.2009 s-a luat act de faptul că d-nii, și - - S, - - G acționează concertat în conformitate cu prevederile art.2 alin.1 pct.22 lit. a și pct.23 lit. a și lit. c din Legea nr. 297/2004 și ale art. 2 alin. 3 lit. d, f, i, j din Regulamentul nr. 1 /2006, în raport cu - -

Atestatul nr. 97/02.06.2009 a fost adoptat în temeiul art. 2, 7 și 9 alin. 3 din Statutul adoptat prin OUG nr. 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificat și completat prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, precum și prevederile art. 2 alin. 1 pct. 22 lit. c și e și pct. 23 lit. a din Legea nr. 297/2004 și ale art. 2 alin. 3 lit. d, lit. f, lit. i și lit. j din Regulamentul nr. 1/2006, precum și având în vedere analiza efectuată de direcția de specialitate.

Măsura dispusă de prin Ordonanța nr. 309/02.06.2009 a fost adoptată în temeiul prevederilor art. 2, art. 7 alin. 1 și alin. 4 și ale art. 9 alin. 2 din Statutul adoptat prin OUG nr. 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificat și completat prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, măsura administrativă dispusă de prin ordonanța a cărei suspendare se solicită a fost dispusă în baza art. 2 alin. 1 pct. 22 și pct. 23 și art. 203 din Legea nr. 297/2004 și ale art. 2 alin. 3 lit. d, lit. f, lit. i și lit. j din Regulamentul nr. 1/2006, precum și având în vedere prevederile Atestatului nr. 97/02.06.2009 și analiza efectuată de direcția de specialitate.

Pe cererea de suspendare solicită respingerea ca neîntemeiată a cererii de suspendare a actului administrativ contestat, pentru următoarele motive:

În temeiul prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.

În esență, reclamanta a invocat următoarele argumente în susținerea cererii sale:

Ordonanța contestată este nelegală întrucât atestă situația neadevărată că reclamanta acționează în mod concertat și reprezintă un exces de putere al autorității administrative.

Totodată, reclamanta afirmă că ordonanța în cauză încalcă prevederile art. 9 alin. 2 din Statutul, întrucât aceasta excede domeniului de aplicabilitate stabilit de lege pentru acest tip de acte individuale.

Ordonanța nr. 309/02.06.2009 încalcă și dispozițiile art. 9 alin. 5 din Statutul, potrivit cărora, " - ordonanțele emise de către trebuie să conțină motivațiile de drept care au condus Ia luarea măsurilor respective", deoarece din conținutul ei nu rezultă motivele de drept potrivit cărora s-a desfășurat investigația care a stat la baza emiterii actului individual și nu cuprinde vreo referire la Regulamentul. nr. 11/1997, act normativ în vigoare care stabilește cadrul normativ aplicabil investigării faptelor de încălcare a legislației pieței de capital.

În același context, reclamanta mai susține că Ordonanța nr. 309/02.06.2009 încalcă prevederile Regulamentului nr. 11/1997 cu privire la controlul respectării dispozițiilor legale în domeniul valorilor mobiliare, după cum urmează:

- actul individual contestat nu conține toate mențiunile obligatorii prevăzute de art. 25 pct. 8 din Regulament, respectiv cele referitoare la numărul și data procesului verbal de constatare și/sau ale raportului asupra investigației de control-anchetă pe baza căruia s-a emis ordonanța.

- a stabilit măsuri prin ordonanța contestată fără respectarea procedurii obligatorii de emitere a actului administrativ prevăzută la art. art. 8 și 14 din Regulamentul nr. 11/1997 și art. 9 alin. 2 din Statutul, în sensul că nu a fost emis un act prin care să se dispună începerea investigațiilor privind posibile încălcări ale legislației pieței de capital, motiv pentru care întreaga procedură de investigare este viciată, iar ordonanța contestată este lovită de nulitate absolută. Prin această omisiune au fost încălcate și principiile constituționale privind transparența administrației publice și dreptul Ia apărare.

De asemenea, reclamanta susține că, prin emiterea ordonanței contestată, au fost încălcate componentele esențiale ale dreptului său Ia apărare, prevăzute ca garanții legale în legislația pieței de capital, astfel:

- încălcarea dreptului la informare privind desfășurarea unei investigații de către CN.;

- încălcarea dreptului de a fi audiat;

- absența și necomunicarea raportului de anchetă;

- încălcarea dreptului de a exprima observații și de a formula apărări în cadrul procedurii de investigare.

În toate actele individuale contestate nu este precizat cvorumul și majoritatea cu care au fost adoptate.

În ceea ce privește Atestatul nr. 97/02.06.2009, reclamanta consideră că nu este motivat în fapt, iar motivarea în drept este incompletă, astfel încât certifică o situație fără a prezenta motivele care,atestă" că aceasta ar acționa în mod concertat cu ceilalți acționari menționați în actul individual.

Față de susținerile reclamantei din cuprinsul cererii de chemare în judecată, învederează instanței de judecată următoarele:

În ceea ce privește afirmația reclamantei, potrivit căreia Ordonanța contestată încalcă prevederile art. 9 alin. 2 din Statutul, deoarece aceasta excede domeniului de aplicabilitate stabilit de lege pentru acest tip de acte individuale, consideră că este neîntemeiată întrucât:

Potrivit articolului invocat de petentă, ordonanțele sunt actele individuale prin care poate, printre altele, să dea dispoziții privind prezentarea de documente. În fapt, prin actul individual contestat, autoritatea pieței de capital a dispus ca petenta, împreună cu persoanele cu care aceasta acționează în mod concertat, să depună la. documentația aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a

În consecință, Ordonanța nr. 309/02.06.2009 se circumscrie domeniului de aplicabilitate definit de Statutul pentru acest tip de act individual.

De asemenea, în conformitate cu dispozițiile art. 9 alin. 5 din Statut, a menționat în mod explicit în preambulul ordonanței contestată temeiurile de fapt și de drept avute în vedere la emiterea lor: prezumțiile prevăzute Ia art. 2 alin. 1 pct. 22 și pct. 23 și dispozițiile art. 203 din Legea nr. 297/2004, prevederile art. 2 alin. 3 din Regulamentul nr. 1/2006, precum și constatările de acțiune concertată menționate în Atestatul nr. 97/02.06.2009.

Referitor la susținerile reclamantei cu privire Ia incidența în speță a prevederilor Regulamentului nr. 11/1997 privind controlul respectării dispozițiilor legale în domeniul pieței de capital, menționează că aceste dispoziții nu au fost avute în vedere la emiterea actelor administrative individuale contestate, pentru următoarele considerente:

Comisia Națională a Valorilor Mobiliare este autoritatea administrativă de supraveghere și reglementare în domeniul pieței de capital care își desfășoară activitatea conform Statutului aprobat prin nr.OUG 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514/2002, cu modificările și completările ulterioare.

Regulamentul nr. 11/1997 privind controlul respectării dispozițiilor legale în domeniul valorilor mobiliare, pe care petenta îl consideră aplicabil speței, a fost emis în baza Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare și bursele de valori, în vigoare la acea dată în domeniul pieței de capital.

Dispozițiile Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare și bursele de valori au fost abrogate succesiv prin nr.OUG 25/2002 și nr.OUG 28/2002.

Potrivit normelor de tehnică legislativă cuprinse în art. 4 alin. 3 din Legea nr. 24/2000, actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

Având în vedere aspectele mai sus prezentate, rezultă în mod evident că un act administrativ cu caracter normativ nu mai poate produce efecte după abrogarea legii în temeiul și în aplicarea căreia a fost emis. În același sens s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal prin Decizia nr. 230/23.01.2008. Instanța supremă s-a raportat la prevederile art. 4 alin. 3 din Legea nr. 24/2002R și a constatat că,Hotărârea Guvernului nr. 867/2003, ca act administrativ subsecvent Legii nr. 318/2003 a energiei electrice, nu mai poate produce efecte după abrogarea legii în temeiul căreia a fost emisă. Legea nr. 318/2003 a fost abrogată expres prin Legea nr. 13/2007, care de altfel a prevăzut un termen de 6 luni pentru elaborarea normelor de aplicare." La aceeași concluzie a ajuns și Curtea de APEL BUCUREȘTI - Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, care, prin Sentința civilă nr. 235/22.01.2009, a respins cererea de suspendare a executării Ordonanței nr. 617/22.10.2008 formulată de domnul, instanța considerând că obligația impusă reclamantului este justificată, fiind dispusă legal de către, în exercitarea atribuțiilor sale privind supravegherea pieței de capital nefiind aplicabile dispozițiile Regulamentului nr.11/1997, întrucât acesta este un act subsecvent Legii nr. 52/1994.

În raport de jurisprudența și prevederile legale mai sus menționate, se constată că Regulamentul nr. 11/1997, ca act subsecvent Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare și bursele de valori, nu mai poate produce efecte după abrogarea legii în temeiul căreia a fost emis.

În legătură cu lipsa din cuprinsul Ordonanței nr. 309/02.06.2009 și al Atestatului nr. 97/02.06.2009 a mențiunilor cu privire la cvorumul și majoritatea de vot cu care au fost adoptate, apreciază că acestea nu sunt condiții de validitate a actului administrativ și precizează că actele individuale contestate au fost emise cu respectarea strictă a procedurii prevăzută Ia art. 3 din Statutul

În consecință, instanța de contencios administrativ învestită cu judecarea cererii de suspendare a efectelor Ordonanței nr. 309/02.06.2009 trebuie să analizeze dacă în cauză sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 pentru a se dispune măsura provizorie a suspendării executării actului administrativ, referitoare la:

- existența unui caz bine justificat, în sensul art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004, dacă actul administrativ fiscal a fost desființat în cadrul procedurii administrative;

- iminența producerii unei pagube, în sensul art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea nr. 554/2004, în situația în care prin executarea actului administrativ posibilele consecințe negative s-ar răsfrânge nu doar asupra patrimoniului reclamantului ci și asupra terților.

Atât doctrina cât și practica judiciară au statuat faptul că, din cele două condiții sine qua non prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 se desprinde oat reia condiție obligatorie care trebuie îndeplinită cumulativ, și anume:

- producerea pagubei iminente să nu poată fi prevenită altfel decât prin suspendarea executării actului administrativ.

Deci, acest articol enumeră condițiile esențiale ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru a putea fi solicitată suspendarea executării unui act administrativ de către cel care formulează o cerere de suspendare, iar dovada îndeplinirii acestor condiții obligatorii arătate mai sus cade în sarcina reclamantului, potrivit principiului de drept exprimat prin adagiul,onus probondi incumbit actori".

Prevederile Regulamentului nr. 11/1997 nu sunt aplicabile în speță întrucât acest act normativ stabilește punerea în aplicare de către Departamentul Control Anchetă, în exercitarea atribuțiilor delegate, a măsurilor preventive și sancționatorii din domeniul valorilor mobiliare, în timp ce Ordonanța nr. 309/02.06.2009 a fost emisă de în nume propriu, cu respectarea procedurii prevăzută Ia art. 7 alin. 1 din Statutul, respectiv după deliberarea în ședință, în condiții de cvorum și majoritate de vot legale.

Toate argumentele reclamantei vizează de fapt temeinicia actului administrativ și pot fi avute în vedere numai de instanța învestită cu soluționarea acțiunii în anularea actului administrativ. Astfel, instanța de fond trebuie să se pronunțe cu privire la solicitarea de suspendare a actului emis de, și nu are de cercetat fondul dreptului discutat între părți, ci, pentru ca soluția să nu fie arbitrară, trebuie să cerceteze aparența acestui drept.

Instanța de contencios administrativ competentă să soluționeze cererea de suspendare nu este în drept să examineze pe fond motivele de nelegalitate ale actului administrativ atacat. Cu toate acestea, în cuprinsul acțiunii sunt dezvoltate, în fapt, motive care vizează nelegalitatea actelor administrative emise de.

Cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente constituie, astfel cum am arătat, cele două condiții ce trebuie îndeplinite în mod cumulativ pentru ca instanța să dispună suspendarea executării actului administrativ.

Dincolo de aspectele ce țin de fondul cauzei, aspecte însă a căror eventuală temeinicie trebuie să fie cercetată numai de instanța investită cu judecarea unei acțiuni în anularea acestui act administrativ, și nu de instanța investită cu judecarea acțiunii în suspendarea actului - instanța de contencios este chemată să analizeze dacă actul administrativ emis de respectă forma cerută ad validitatem. Astfel, pentru a fi valabil în materia contenciosului administrativ un act juridic civil trebuie să îndeplinească anumite condiții, cum ar fi:

- actul să fie adoptat sau emis de organul competent cu luarea în considerare atât a competenței teritoriale, cât și a celei materiale;

- actul trebuie adoptat și emis pe baza și în vederea executării legii;

- actul trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept care au condus la emiterea acestuia;

- actul să fie adoptat sau emis pentru a produce efecte juridice pentru viitor;

- actul să fie emis în forma scrisă;

- actul să cuprindă elementele de formă care să probeze că actul a fost adoptat sau emis de organul competent (semnat, ștampilat);

- actul să fie adus Ia cunoștința celor interesați.

În speță, Ordonanța a cărei suspendare se solicită conține descrierea faptelor constatate de, precum și motivele de fapt și de drept care au condus la emiterea acesteia și a fost emisă de către ca urmare a unei activități de analiză și investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorități, confirmate prin Statutul său, aprobat prin OUG nr. 25/2002 cu modificările și completările ulterioare și prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Ordonanța nr. 309/02.06.2009 întrunește toate condițiile pentru încheierea valabilă a acestuia (ad validitatem), respectiv:

- este emisă de către o autoritate publică, în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. 2 lit. c din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ;

- este emisă în vederea executării legii ori a organizării legii, în speță în temeiul Legii nr.297/2004 privind piața de capital și a Statutului adoptat prin nr.OUG25/2002, aprobată și modificată prin Legea nr.514/2002;

- este emisă în temeiul competențelor de supraveghere și investigare cu care este investită;

- este motivată atât în fapt - în cuprinsul acestuia sunt menționate faptele care au fost reținute de către, cât și în drept - Ordonanța cuprinde textele legale în baza cărora a fost emisă;

- a fost comunicată persoanelor destinatare

,Cazul bine justificat" este, potrivit art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004, o împrejurare legată de starea de fapt și de drept, care este de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Aspecte care demonstrează legalitatea emiterii Ordonanței nr. 311/02.06.2009 sunt:

În conformitate cu dispozițiile art. 203 alin. 1 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, o persoană care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale este obligată să lanseze o ofertă public adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de Ia momentul atingerii respectivei dețineri.

În concluzie, actul administrativ a cărui suspendare se solicită a fost emis de având în vedere prevederile legale mai sus citate, coroborat și cu dispozițiile Regulamentului nr. 1/2006 emis în aplicarea prevederilor Legii nr.297/2004 privind piața de capital, modificată și completată.

Pentru a facilita sarcina probei în situația în care două sau mai multe persoane acționează în mod concertat în legătură cu un emitent, legiuitorul a instituit la art. 2 alin. 1, pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o serie de prezumții în această materie.

sunt reglementate de Codul civil, care, la art. 1199, le definește ca fiind,consecințele ce legea sau magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut". Astfel, după cum s-a reținut în doctrina de specialitate ( -, Codul d e procedură civilă - Comentariu pe articole"), prezumțiile nu se bazează pe declarațiile părților sau a unor terțe persoane ci pe unele procedee logice, cum sunt inducția și deducția. Rațiunea prezumțiilor rezidă tocmai în necesitatea de a descoperi adevărul și în acele cazuri în care judecătorul sau altă persoană care aplică legea nu are la dispoziție probe directe. Codul civil tratează prezumțiile ca mijloace de probă în cadrul procesului civil.

Din economia dispozițiilor art. 1199. civ. rezultă faptul că legea face distincție între două categorii de prezumții: prezumțiile legale și prezumțiile simple. Conform art. 1200. civ. prezumțiile legale sunt cele determinate de lege, în această categorie încadrându-se și prezumțiile prevăzute la art. 2 alin. 1 pct. 23 - cu trimitere la pct. 22 din Legea nr. 297/2004.

Întrucât în cazul prevăzut de textul de lege de mai sus este permisă proba contrarie, rezultă că ne aflăm în prezența unor prezumții legale relative, care pot fi combătute prin orice mijloc de probă admis de lege. Codul civil și Codul d e procedură civilă nu reglementează declarația pe propria răspundere ca mijloc de probă prin care se poate dovedi un fapt (cum este cazul pentru înscrisuri, martori, prezumții, mărturisirea uneia dintre părți, expertiza, cercetarea Ia fața locului).

Prin urmare, declarațiile persoanelor participante la adunarea generală a acționarilor sunt simple declarații pe proprie răspundere și nu constituie mijloace de probă admise de lege. Cu totul altfel ar fi stat lucrurile în situația în care acționarii ar fi declarat că acționează în mod concertat (fapt pozitiv), caz în care declarația acestora ar fi avut natura juridică a unei mărturisiri extrajudiciare, mijloc de probă prevăzut la art. 1170 din Codul civil.

Pe de altă parte, deoarece obiectul prezumției îl constituie faptul că persoanele care acționează în mod concertat astfel cum sunt acestea definite de pct. 23 al art. 2 alin. 1 din Legea nr. 297/2004, sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, considerăm că proba contrară nu poate consta într-o simplă declarație în sens contrar textului de lege care stabilește prezumția legală, ci, aceasta ar trebui să fie coroborată cu o conduită care să dovedească faptul că acționarii respectivi nu înfăptuiesc o politică comună.

Astfel, s-a reținut în doctrina de specialitate că, în principiu, faptele negative (cum este în cazul de față faptul că persoanele implicate nu sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent), pot forma obiect al probațiunii, iar într-o atare împrejurare,dovada faptului negativ se face printr-un fapt pozitiv contrar sau printr-un fapt vecin și conex".

Menționează, de asemenea, că în cadrul Atestatului nr. 97/02.06.2009 se precizează că dl, - G, - - S, dețin acțiuni la - - S, exercitând poziția majoritară asupra acestui emitent, rezultând astfel că poziția majoritară este exercitată de acești acționari împreună și nu de fiecare separate.

În preambulul ordonanței și atestatului au fost menționate în mod explicit temeiurile de drept și de fapt avute în vedere la emiterea acestor acte administrative, iar constatările de acțiune concertată au fost menționate în atestat, ordonanța făcând referire la atestat.

De asemenea, în cauză nu s-a făcut dovada de către reclamantă a pagubei iminente.

Prin textul de protecție cuprins în art. 14 din Legea nr. 554/2004, legiuitorul a avut în vedere să îl apere pe particular împotriva producerii unor pagube iminente care cu greu ar putea fi acoperite, chiar dacă actul administrativ care le-ar cauza va fi ulterior anulat. Or, în speță, obligația reclamantei și a persoanelor cu care acționează în mod concertat de a depune la documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a - - S reprezintă o obligație legală ce incumbă reclamantei în calitatea sa de acționar al emitentului.

Așadar, pentru a decide cu privire la admisibilitatea unei cereri de suspendare, instanța are obligația să examineze probele și să constate în ce măsură - raportat la circumstanțele concrete ale speței, cazul este temeinic justificat.

Emiterea acestui act administrativ de către a avut în vedere tocmai îndeplinirea obiectului fundamental de asigurare a protecției operatorilor și investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive și frauduloase, precum și de prevenire a afectării egalității de informare și tratament investitorilor sau al intereselor acestora.

Prevederea specială și aplicabilă cu prioritate, cuprinsă în Statutul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare aprobat prin OUG nr. 25/2002, astfel cum a fost aprobată și modificată prin Legea nr. 514/2002 - art. 7, alin. 7, teza finală:,Până la pronunțarea unei hotărâri definitive și irevocabile de către instanța judecătorească executarea actelor nu se suspendă".

Curtea a încuviințat părților proba cu înscrisuri.

În privința excepției inadmisibilității cererii de suspendare, Curtea reține că Legea nr. 554/2004 conține norme speciale, derogatorii de la art. 581. proc. civ. în baza cărora se poate dispune suspendarea executării unui act administrativ. Este vorba de art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004. Aceste norme speciale se aplică cu prioritate. Este inadmisibilă suspendarea executării unui act administrativ în baza art. 581. proc. civ. normă generală.

Din aceste motive, în baza art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite excepția inadmisibilității cererii de suspendare și o va respinge ca inadmisibilă.

Pe fondul cauzei, Curtea reține că prin Ordonanța nr.309/02.06.2009 a stabilit, în sarcina domnilor, precum și a - - S, - - G și persoanele cu care aceștia acționează în mod concertat în ceea ce privește - - G, obligația de a depune la, în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii actului individual, documentația aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a - -

Prin actul individual contestat, pârâta a dispus ca reclamanta, împreună cu persoanele cu care aceasta acționează în mod concertat, să depună la. documentația aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a

Ordonanța nr. 309/02.06.2009 se circumscrie domeniului de aplicabilitate definit de Statutul pentru acest tip de act individual.

Dispozițiile Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare și bursele de valori au fost abrogate succesiv prin nr.OUG 25/2002 și nr.OUG 28/2002.

De aceea, susținerea reclamantei că în speță nu s-a aplicat Regulamentul nr. 11/1997 nu poate duce la anularea actelor administrative atacate.

În legătură cu lipsa din cuprinsul Ordonanței nr. 309/02.06.2009 și al Atestatului nr. 97/02.06.2009 a mențiunilor cu privire la cvorumul și majoritatea de vot cu care au fost adoptate, Curtea consideră că acestea nu sunt condiții de validitate a actului administrativ iar actele individuale contestate au fost emise cu respectarea strictă a procedurii prevăzută Ia art. 3 din Statutul

Ordonanța a cărei suspendare se solicită conține descrierea faptelor constatate de, precum și motivele de fapt și de drept care au condus la emiterea acesteia și a fost emisă de către ca urmare a unei activități de analiză și investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorități, confirmate prin Statutul său, aprobat prin OUG nr. 25/2002 cu modificările și completările ulterioare și prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Textul menționat instituie o prezumție, iar obiectul prezumției îl constituie faptul că persoanele care acționează în mod concertat astfel cum sunt acestea definite de pct. 23 al art. 2 alin. 1 din Legea nr. 297/2004, sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Proba contrară nu poate consta într-o simplă declarație în sens contrar textului de lege care stabilește prezumția legală, ci, aceasta ar trebui să fie coroborată cu o conduită care să dovedească faptul că acționarii respectivi nu înfăptuiesc o politică comună.

În cadrul Atestatului nr. 97/02.06.2009 se precizează că dl, - G, - - S, dețin acțiuni la - - S, exercitând poziția majoritară asupra acestui emitent, rezultând astfel că poziția majoritară este exercitată de acești acționari împreună și nu de fiecare separate.

Din aceste motive, în baza textelor de lege menționate, a art. 1 și 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge cererea de anulare a Ordonanței nr.309/02.06.2009 și a Atestatului nr.97/02.06.2009 ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTǍRǍȘTE:

Admite excepția inadmisibilității cererii de suspendare.

Respinge ca inadmisibilă cererea de suspendare a executării Ordonanței nr.309/02.06.2009 și a Atestatului nr.97/02.06.2009 formulate de reclamanta cu sediul în -, jud. O în contradictoriu cu pârâta COMISIA NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE, cu sediul în B,-, sect. 3.

Respinge ca neîntemeiată cererea de anulare a Ordonanței nr.309/02.06.2009 și a Atestatului nr.97/02.06.2009.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 05.02.2010.

PREȘEDINTE GREFIER

- - - -

Red. jud. /4 ex./22.02.2010

Președinte:Bîcu Vasile
Judecători:Bîcu Vasile

#Judecator Bicu Vasile

Anulare act administrativ . Sentința 658/2010. Curtea de Apel Bucuresti

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Anulare act administrativ . Sentința 658/2010. Curtea de Apel Bucuresti