Anulare act administrativ . Decizia 902/2008. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia nr. 902/
Ședința publică de la 18 decembrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Mariana Trofimescu
Judecător dr.- -
JUDECĂTOR 2: Ioan Apostu
Grefier - -
Pe rol fiind soluționarea recursului declarat de contestatoarea SC SRL, cu sediul în T-, jud.T în contradictoriu cu intimatul Tribunalul Vrancea împotriva Deciziei nr.5106/C1/4941 din data de 05.11.2008, pronunțată în dosarul nr. 4941/2008 de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor
La apelul nominal făcut în ședința publică au lipsit părțile.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care;
Curtea rămâne în pronunțare.
CURTEA
Asupra recursului de față:
Prin contestația nr. 357/24.10.2008, înregistrată la cu nr. 26926/24.10.2008, formulata de SC SRL, împotriva documentației de atribuire a contractului de achiziție publică, elaborată de autoritatea contractanta TRIBUNALUL VRANCEA, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică prin "cerere de oferte, având drept obiect "Furnizare cartușe de toner pentru imprimante Cod - --2", s-a solicitat: obligarea autorității contractante la completarea cerințelor cuprinse la punctul 1 si 2 din caietul de sarcini, cu mențiunea,sau echivalent, și eliminarea cerinței prin care se invoca condiționarea garanției de solicitare a producătorului ca fiind motiv de descalificare/neacceptare a celor echivalente cu prelungirea corespunzătoare a termenului pentru elaborarea ofertelor conform art. 72 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
SC SRL susține ca autoritatea contractantă, prin încălcarea prevederilor OUG nr. 34/2006, a compromis șansa reală de câștig a operatorilor economici, aceasta constând în condiționări fără justificare/temei legal si, nu în ultimul rând, încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f) rezultate după caz din omisiuni și adoptarea - per a contrario a alin. (2) lit. b) art. 209 - de către autoritatea contractantă a unor măsuri care conduc la încălcarea principiilor statornicite la art. 2 alin. (2) din actul normativ precizat anterior.
SC SRL contestă adresa de comunicare nr. 4385/1A/23.10.2008, precum și prevederile documentației de atribuire a contractului de achiziție publică, respectiv punctul 1 si 2, secțiunea a Il-a din caietul de sarcini, pe care le consideră lipsite de cauza legală, solicitând Consiliului, obligarea autorității contractante la completarea corespunzătoare cu mențiunea " sau echivalent " si acceptarea posibilității ofertării de echivalent, în condițiile emiterii unui certificat de garanție totală și prelungirea corespunzătoare a termenului pentru elaborarea ofertelor conf. art. 72 din OUG nr. 34/2006.
Contestatorul arată că, urmare a analizării documentației de atribuire a contractului de achiziție publică a constatat faptul că punctele 1 și 2 din caietul de sarcini contravin prevederilor OUG nr. 34/2006, acestea neavând suport juridic și prin condiționarea ofertării unui anumit produs de o anumită marcă, autoritatea contractantă încalcă și dispozițiile altor acte normative aplicabile care completează OUG nr. 34/2006, respectiv Legea nr. 449/2003 - privind produsele si garanțiile aferente acestora, Legea nr. 296/2004 - privind codul d e consum.
Față de acest aspect, contestatorul susține că, a solicitat autorității contractante o serie de clarificări prin adresa nr.354/22.10.2008, aceasta din urma transmițând răspunsul prin adresa 4385/10A/23.10.2008 prin care preciza faptul ca se mențin condiționările impuse, întrucât producătorul echipamentului a stabilit acest aspect.
In acest sens, contestatorul consideră acest fapt constituie atât o imixtiune in procedura legală, cât și un abuz incriminat de art. 293 din ordonanța, prin încălcarea art. (2) si art.(38) alin. (2) si art. 176 din același act normativ.
Față de aceste împrejurări contestatorul arată că prin condiționarea sau permisiunea posibilității condiționării ofertării doar cu anumite produse, definite în condițiile art. 38 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta constituie un "periculos precedent" în materia achizițiilor publice, întrucât astfel de condițional sunt lipsite de cauză legală având ca scop/efect imediat, eliminarea nejustificată a grupei de operatori economici" ofertanți de produse echivalente prin restricționarea nejustificată, discriminare a acestora și nerecunoașterea ca ofertanți egali, în raport cu cei ce ofertează produse originale;
- astfel de practici sunt expres interzise de art. 2 alin. (2) lit. a) -g), art. 38 alin. (1), art. 35 alin.(5) din OUG nr. 34/2006, precum si Legea 449/2003, Legea 296/2004, Legea 21/1996 care completează în mod corespunzător art. 297 din OUG nr. 34/2006;
- prevederile legale din domeniul achizițiilor publice, enunțate anterior stabilesc faptul că, în toate situațiile în care s-a procedat, în mod excepțional, la definirea specificațiilor prin indicarea unei anumite mărci, produs, procedeu de fabricate, aceste referiri trebuiesc însoțite de mențiunea,sau echivalent,
În ceea ce privește solicitarea autorității contractante prevăzută la secțiunea a II-a, punctul 1 din caietul de sarcini, respectiv "produse originale ", contestatorul solicită Consiliului să constate faptul că, autoritatea contractantă nominalizează în mod direct o anumită marcă, producător și, implicit procedeu de fabricate, motiv pentru care devin incidente dispozițiile art. 38 alin. (1) si (2) din OUG nr. 34/2006, art. 35 alin. (6), lit. a) - c), art. 2 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractanți având obligația de a menționa sintagma "sau echivalent".
Mai mult decât atât, contestatorul susține că prevederile legale în vigoare obligă autoritatea contractantă să accepte și să admită posibilitatea ofertării cu "echivalent" în condițiile în care, operatorul economic face dovada conformității și calității produselor în condițiile art. 36 alin. (3), art. 191-193 din OUG nr. 34/2006, drept pentru care, potrivit legii, operatorul economic este liber a participa cu orice tip de produse, dacă acesta face dovada faptului ca produsele sale sunt certificate din punctul de vedere al conformității și calității lor, acestea răspunzând într-o manieră echivalentă necesităților autorității contractante.
In acest sens, contestatorul subliniază faptul că, art. 36 alin. (3) sau, după caz art. 37 alin.(4), coroborate cu prevederile art. 191-193 din OUG nr.34/2006, instituie obligația autorității contractante de recunoaștere a oricărui act ce atestă calitatea și conformitatea produsului ofertat, dispozițiile în cauză având un caracter imperativ și nu unul supletiv.
Pentru toate aceste considerente, contestatorul apreciază că, este imperativ necesar ca cerința cuprinsă la punctul 1 din caietul de sarcini să fie completată cu mențiunea "sau echivalent".În ceea ce privește solicitarea autorității contractante de la punctul 2 din caietul de sarcini, respectiv ". se acceptă doar produse originale pentru cartușele toner cu codul 64016HE. Precizam că imprimantele sunt în garanție și de aceea se acceptă doar produse originale certificate de producătorul imprimantei conform adresei nr. 61431/2008 emisă de Ministerul Justiției utilizarea consumabilelor ce nu sunt originale, având codul 64040HW,nu sunt în conformitate cu condițiile de garanție impuse prin contractul de achiziție a echipamentelor", contestatorul precizează ca adresa nr. 61431/2008 a Ministerului Justiției nu este opozabilă nici unui operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, întrucât aceasta nu are caracterul unui act normativ, ci doar având caracterul unei recomandări, care de altfel, prin conținutul său aduce grave atingeri dispozițiilor art. 2 din OUG nr. 34/2006.
În susținerea motivației sale, contestatorul face referire la următoarele acte normative, Legea 449/2003 - privind vânzarea de produse și garanțiile aferente acestora și Legea 296/2004 - privind codul d e consum, arătând că în cadrul procedurii de atribuire în cauză a ofertat un certificat de garanție totală, care acoperă și privește depănarea și întreținerea echipamentelor pe parcursul utilizării produselor de tip "echivalent" ofertate, în baza căruia orice defecțiune reclamată asupra echipamentului având ca și cauză utilizarea produselor echivalente urmează a fi remediata gratuit, având ca referință termenele legale.
În consecință, față de motivele invocate mai sus, contestatorul solicită Consiliului:- obligarea autorității contractante la completarea cerințelor cuprinse la punctul 1 și 2 din caietul de sarcini, cu mențiunea,sau echivalent,;- eliminarea cerinței prin care se invocă condiționarea garanției de solicitare a producătorului ca fiind motiv de descalificare/neacceptare a celor echivalente cu prelungirea corespunzătoare a termenului pentru elaborarea ofertelor conform art. 72 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
În vederea soluționării contestației susmenționate, Consiliul solicită autorității contractante prin adresa nr. 22364/494/C1/28.10.2008, transmiterea dosarului achiziției publice în copie, întocmit conform precizărilor art. 213 din OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și punctul de vedere al acesteia cu privire la contestația depusă.
Autoritatea contractantă transmite prin adresa nr. 4434/10A/28.10.2008, înregistrată la sub nr. 27375/29.10.2008, dosarul achiziției publice întocmit conform precizărilor art. 213 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările și completările ulterioare, precum și punctul de vedere cu privire la contestația în cauză.
In ceea ce privește criticile aduse de contestator cu privire la documentația de atribuire a contractului de achiziție publica în cauză, autoritatea contractantă face următoarele precizări:- urmare a referatului de necesitate, a fost demarată procedura de achiziție aferentă achiziționării de cartușe toner,necesare imprimantelor, prin publicarea în a invitației de participare nr. -/21.10.2008;- imprimantele sunt achiziționate de Ministerul Justiției prin contract de leasing, fiind repartizate Tribunalului Vrancea în anul 2006 și anul 2007, acestea fiind însoțite de certificatele de garanție ale producătorului, cu o valabilitate de 2 ani, în care se specifică obligativitatea folosirii
consumabilelor originale cu codul original, respectiv 64016HE.
Totodată se specifică faptul că defectele produse de folosirea consumabilelor care nu sunt originale, nu sunt acoperite de garanție, repararea acestora efectuându-se
contra cost;- în instrucțiunile de "întreținere a imprimantei" se recomandă folosirea consumabilelor originale și neutilizarea cartușelor reumplute, specificându-se tipurile de cartușe destinate utilizării pe zone geografice, respectiv 64016HE pentru Europa;
- în soluționarea unor clarificări aferente unei alte proceduri de atribuire pentru "cartușe toner pentru imprimante", s-au solicitat lămuriri Departamentului de Tehnologia Informației din cadrul Ministerului Justiției, în aceste sens primindu-se informația care a contribuit la specificarea codului si denumirii produsului ce urmează a se achiziționa în cauza de față; - urmare a contestației nr.357/24.10.2008 formulata de SC SRL, procedura de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză a fost suspendată.
Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:
TRIBUNALUL VRANCEA, în calitate de autoritate contractanta, a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, prin,cerere de oferte", având drept obiect "Furnizare cartușe de toner pentru imprimante Cod - --2", elaborând în acest sens documentația de atribuire a contractul de achiziție publică, publicată în conform invitației de participare nr. -/21.10.2008;
Criteriul de atribuire ales este "prețul cel mai scăzut";
Potrivit documentației de atribuire, la cap.II pet.2, autoritatea contractantă a impus ca produsele sa fie originale pentru cartușele toner " T 642 N".
Raportat la motivele obiective care au determinat autoritatea contractantă să impună condiția vizată, Consiliul constată că acestea sunt întemeiate, autoritatea contractantă dorind să evite pierderea garanției acordate de producătorul echipamentului în cazul utilizării unor cartușe "reumplute, reciclate sau recondiționate". Având în vedere dispozițiile art. 35 alin. (2) din ordonanța de urgență nr. 34/2006, autoritatea contractanta a urmărit descrierea produsului astfel meat sa corespunda necesităților sale, respectiv să excludă apariția situațiilor expuse, prejudiciabile pentru aceasta.
Argumentele comunicate de autoritatea contractantă formează convingerea Consiliului că aceasta dorește să achiziționeze numai produse noi (nefolosite anterior si/sau care nu au în componenta lor elemente reutilizate), aspect prin care nu se aduce atingere textelor legale reclamate de contestatoare ca fiind încălcate de autoritatea contractantă. Impunerea caracteristicii produsului de a fi nou nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici și nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedura de atribuire a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepția celor care nu corespund necesităților obiective ale autorității).
Mai mult, în modelul contractului de furnizare de produse cuprins în formularul nr. 3, anexat la pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, aprobat prin Ordinul președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 155/2006 (pag. 114, pct. 18, subpct. 18.1),este prevăzută obligația furnizorului de a garanta ca, printre altele, produsele furnizate prin contract sunt "noi, nefolosite și de ultimă generație".
Dreptul autorităților contractante de a achiziționa numai produse noi și performante calitativ nu poate fi restricționat, pe considerentul eronat al nerespectării prevederilor art. 35 alin. (5) și 38 din ordonanța care reglementează achizițiile publice, susținut de autoarea contestației. Opțiunea anumitor instituții sau autorități contractante de a achiziționa și utiliza produse remanufacturate sau reciclate ține de necesitățile particulare ale acestora și nu poate constitui temei legal pentru obligarea altor autorități contractante de a achiziționa astfel de produse.
In ceea ce privește însa precizarea în cadrul documentației de atribuire a denumirii mărcii produsului, ", aceasta contravine prevederilor art.38 din OUG nr. 34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare care stipulează că " se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, producție. o marcă de fabrică sau de comerț; prin derogare se admite o astfel de indicație. și numai însoțită de mențiunea, sau echivalent,.
Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul, în temeiul art.278 alin. 4 și 5 din OUG nr. 34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, urmează să admită în parte contestația formulată de SRL contradictoriu cu TRIBUNALUL VRANCEA, astfel:
- să admită cu privire la modificarea pct. 2 din caietul de sarcini, referitoare la completarea acestuia cu mențiunea "sau echivalent";
- să respingă ca nefondată cu privire la modificarea pct. 1 din caietul de sarcini.
Este prevăzută obligația furnizorului de a garanta că, printre altele, produsele furnizate prin contract sunt "noi, nefolosite și de ultimă generație".
Dreptul autorităților contractante de a achiziționa numai produse noi și performante calitativ nu poate fi restricționat, pe considerentul eronat al nerespectării prevederilor art. 35 alin. (5) si 38 din ordonanța care reglementează achizițiile publice, susținut de autoarea contestației. Opțiunea anumitor institute sau autorități contractante de a achiziționa și utiliza produse remanufacturate sau reciclate ține de necesitățile particulare ale acestora și nu poate constitui temei legal pentru obligarea altor autorități contractante de a achiziționa astfel de produse.
În ceea ce privește însă precizarea în cadrul documentației de atribuire a denumirii mărcii produsului, ", aceasta contravine prevederilor art.38 din OUG nr. 34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare care stipulează că " se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, producție. o marcă de fabrică sau de comerț; prin derogare se admite o astfel de indicație. și numai însoțită de mențiunea,sau echivalent,.
Pentru aceste motive, prin decizia nr. 5106/C1/4941 din 5.11.2008 s-a admis în parte contestațiea formulată de SC SRL, respectiv cu privire la modificarea pct.2 din caietul de sarcini referitoare la completarea acestuia cu mențiunea, sau echivalent, fiind respinsă ca nefondată cu privire la modificarea pct.1 din caietul de sarcini.
Împotriva acestei decizii în termen legal a declarat recurs contestatoarea SC SRL T, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
n motivare s-a invocat prevederile art.304 pct.7 și 9. pr. civ. în sensul că decizia nu cuprinde motivele pe care se sprijină fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii.
Soluția pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor este parțial viciată în condițiile în care admițându-se obligativitatea ofertării de echivalent prin completarea pct.1 din caietul de sarcini, se menține cerința pct.2 din același caiet de sarcini care interzice ofertarea de echivalent. Se poate observa cu ușurință că motivele ce stau la baza soluției sunt contradictorii câtă vreme nu este posibilă ofertarea cu un produs echivalent - o astfel de chestiune fiind utopică -, iar obligativitatea mențiunii, sau echivalent, cu ocazia definirii în cond. art.38 din ordonanță are caracter imperativ fiind admisă de către Consiliu. Pe cale de consecință, cerința pct.-ului 2 rămâne fără aplicabilitate și ca atare trebuia eliminată, efectul să imediat constând în eliminarea concurenței fiind totodată expres interzisă de OUG 34/2006 art. 3lit.r, art.33 și urm. Art.38,art.293 cât și de acte ce o completează în mod corespunzător, 449/2003 -privind garanția produselor și 296/2004 -privind codul d e consum. De asemenea este cunoscut faptul că făcând exercițiul rolului său activ privind acordarea de consiliere atât autorităților contractante cât și operatorilor economici, definește noțiunea de, echivalent,respectiv înțelesul pe care participanții la procedura de achiziții publice să-l aibă în vedere ca fiind cel potrivit căruia, echivalentul, desemnează obținerea aceleiași calități, cu același efect,în același sens cu specificațiile la care se referă.
O importanță deosebită, în contextul dat,de natură să contribuie la justa soluționare a cauzei și dispozițiile 296/2004 respectiv art.1,2 și 10-11 din al căror conținut rezultă fără echivoc lipsa de temeinicie a pct. 2 din caiet de sarcini și ca atare justificarea sa legală urmând ca pe cale de consecință în vederea creării unui climat, concurenței cu cauze legale, și reale cât și pentru o practică unitară, pct. 2 din caietul de sarcini să fie eliminat prin admiterea în tot a contestației astfel cum a fost formulată și modificarea parțială a Deciziei nr.5106/C1/4941 din 05.11.2008.
Examinând decizia atacată prin prisma motivelor invocate, dar și din oficiu sub toate aspectele conf. art.304 Cod procedură civilă, Curtea constată că decizia atacată a fost dată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale în materie si printr-o integrală apreciere a materialului probator administrat în cauză, fiind temeinic motivate, în fapt și în drept.
În mod corect s-a reținut prin decizie că impunerea condiției ca produsele sa fie originale este întemeiată, autoritatea contractantă urmărind să achiziționeze numai produse noi, dorind să evite pierderea garanției acordate de producătorul echipamentului în cazul utilizării unor cartușe,reumplute, reciclate sau recondiționate, aspect prin care nu se aduce atingere dispozițiilor legale invocate de contestatoare.
Impunerea caracteristricii ca produsul să fie nou nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici, și nici nu are efecte asupra procedurii de atribuire a anumitor operatori economici sau a anumitor produse.
Corect s-a reținut că impunerea condiției respective este în concordanță cu modelul contractului de furnizare de produse cuprins în formularul nr.3 anexat la pt.atribuirea contractelor de achiziție publică, aprobat prin Ordinul Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementare și Monitiorizare a Achizițiilor Publice nr.155/2006 care prevede obligația fiurnizorului de a garanta, printre altele, că produsele furnizate prin contract sunt, noi, nefolosite și de ultimă generație,
Dreptul autoritatii contractante de a achiziționa numai produse noi și peformante calitativ nu poate fi restricționat pe considerentul nerespectării prevederilor art.35 al.5 si art.38 din ordonanță, astfel cum în mod eronat susține contestatoarea.
In mod corect s-a dispus completarea pct.2 din caietul de sarcini cu mențiunea, sau echivalent, precizare în cadrul documentației de atribuire a denumirii mărcii produsului, T 642 N, fiind în contradicție cu prevederile art.38 din OUG nr.34 /2006 care interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, producțieo marcă de fabrică sau de comerț, fiind permisă prin derogare o astfel de indicație dar cu mențiunea, sau echivalent,.
Față de cele expuse, constatând că nu există alte motive de nelegalitate sau netemeinicie a sentinței recurate de natură a fi luate în discuție și din oficiu, în temeiul art.312 pr.civ. Curtea urmează să respingă recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de contestatoarea SC SRL, cu sediul în T,-, jud.T, în contradictoriu cu intimatul Tribunalul Vrancea împotriva Deciziei nr.5106/C1/4941 din data de 05.11.2008, pronunțată în dosarul nr. 4941/2008 de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 18 decembrie 2008.
PREȘEDINTE: Mariana Trofimescu - - | JUDECĂTOR 2: Ioan Apostu dr.- - | JUDECĂTOR 3: Dorina Vasile - - |
Grefier, - - |
Red./30.01.2009
Tehnored./30.01.2009
Președinte:Mariana TrofimescuJudecători:Mariana Trofimescu, Ioan Apostu, Dorina Vasile
