Anulare act administrativ fiscal. Decizia 436/2009. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE -. 436/
Ședința publică de la 11 Iunie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Clara Elena Ciapă
JUDECĂTOR 2: Maria Ioniche
JUDECĂTOR 3: Lorența
Grefier -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra recursului declarat de reclamantul împotriva sentinței civile nr.180/CA din 18.02.2009 pronunțată de Tribunalul Brașov - secția comercială și de contencios administrativ în dosarul nr-, având ca obiect "anulare act administrativ".
La apelul nominal făcut în ședința publică, la pronunțare se constată lipsa părților.
Procedura legal îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față, au avut loc în ședința publică din data de 26 mai 2009, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, ce face parte integrantă din prezenta decizie, iar instanța în baza art.146 alin.1 Cod procedură civilă, pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, potrivit art.260 alin.1 Cod procedură civilă, a amânat pronunțarea la data de 2 iunie 2009, apoi având nevoie de mai mult timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 4 iunie 2009, apoi la data de 11 iunie 2009.
CURTEA,
Prin sentința civilă nr.180/CA din 18.02.2009 pronunțată de Tribunalul Brașov - secția comercială și de contencios administrativ în dosarulnr- s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată și completată de reclamantul, domiciliat în - -41,. 1, Sc. B, Ap.6, în contradictoriu cu pârâții PRIMĂRIA MUNICIPIULUI PRIN PRIMAR, cu sediul în Str. - -. 33, MUNICIPIUL, cu sediul în Str. - -. 33, și, domiciliat în Str. - - -. 13.
Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut următoarele considerente:
În fapt, potrivit anunțului nr. 14877/29 mai 2008 și procesului verbal de afișare, la data de 29 mai 2008 ora 17 fost organizată desfășurarea probei interviu a concursului de promovare susținut în vederea ocupării funcției publice de conducere de șef serviciu
În urma susținerii acestei probe reclamantul a obținut un punctaj de 85 punte, iar intimatul un punctaj de 94,2 puncte așa cum rezultă din adresa nr. 14883/29 mai 2008.
Rezultatul acestei probe a fost contestat de reclamant potrivit adresei nr. 14927/20 mai 2008, în care se arată că i s-au acordat note mai nemeritate contracandidatului său de către trei membri ai comisiei cu excepția reprezentantului Administrației Naționale a Finanțelor Publice și a doamnei.
Se mai arată în contestație că din comisie nu a făcut parte un reprezentant al UBd eși a solicitat acest lucru, iar membrii comisiei ce au solicitat a fi înlocuiți pentru că nu au eliminat contracandidatul ce a folosit telefonul mobil la proba scrisă au făcut parte din comisiei și la proba orală.
Această contestație a fost respinsă potrivit procesului verbal nr. 15136/3 iunie 2008 prin care s-a reevaluat lucrarea contestatorului la proba orală și s-a obținut un punctaj de 90 de puncte.
Anterior susținerii probei orale la data de 27 mai 2008 avut loc proba scrisă la care rezultatul concursului a fost de 96,2 puncte intimatul și 50,2 puncte reclamantul - așa cum rezultă din procesul verbal nr. 15140/3 iunie 2008.
În urma afișării rezultatului probei scrise reclamantul a depus contestație nr. 14760/28 mai 2008, soluționată de comisia de soluționare a contestațiilor prin procesul verbal nr. 14821/ 29 mai 2008 și care după reevaluarea lucrării scrise, a admis contestația și a acordat reclamantului un punctaj de 67,5 puncte.
Urmare a soluționării contestațiilor a fost declarat câștigător al concursului de promovare în funcția publică de șef serviciu domnul, cu un punctaj de 95,2 puncte, iar domnul - a fost respins cu un punctaj de 76,25 puncte.
Prin Dispoziția Primarului nr. 4038/6 iunie 21008 s-a numit domnul în funcția publică de conducere de șef serviciu la Serviciul pentru Situații de Urgență din cadrul aparatului de specialitate a primarului, începând cu data de 5 iunie 2008.
Reclamantul a formulat plângere prealabilă administrativă împotriva acestui act administrativ, înregistrată la Instituția Prefectului Județului B sub nr. 11544 la data de 11 iulie 2008, iar prin adresa din 5 august 2008 i se comunică faptul că potrivit Ordinului nr. 114/2008 autoritatea publică locală are competența de a organiza concursul fără avizul, cu condiția de a transmite - ului în termen de 5 zile lucrătoare de la data finalizării concursului, raportul comisiei de concurs și raportul comisiei de soluționare a contestațiilor.
Cu privire la celelalte aspecte secundare, vechimea în specialitate, fraudarea probei scrise și conflictul de interes se arată că răspunderea aparține comisiei de concurs și celei de soluționare a contestațiilor, iar față de aspectele sesizate la punctele 2,3 și 4 se poate adresa instanței de contencios administrativ.
La data de 14 iulie 2008 cu adresa nr. - reclamantul se adresează și solicită precizări cu privire la organizarea și desfășurarea concursurilor pentru ocuparea funcțiilor publice.
Prin răspunsul din data de 6 august 2008 adresat reclamantului se arată că, urmare solicitărilor Primăriei Municipiului nr. 10755 /10 aprilie 2008 și nr. 11398/21 aprilie 2008 desemnat prin Ordinul Președintelui reprezentanții în comisia de concurs și în comunica de soluționare a contestațiilor constituite prin ocuparea funcției publice de conducere de Serviciu U din cadrul Primăriei Municipiului.
Se mai arată că are competența de a aproba sau de a aviza organizarea și desfășurarea concursurilor pentru ocuparea funcțiilor publice din cadrul autorităților sau instituțiilor publice din administrația publică locală.
Potrivit art. 57 alin.6 lit. a prevede că pentru ocuparea funcțiilor publice de Serviciu este necesară o vechime de 2 ani în specialitatea studiilor necesare exercitării funcției publice.
Se mai arată că responsabilitatea și competența în ce privește selectarea dosarelor de concurs, pe baza îndeplinirii condițiilor de participare la concurs, astfel cum acestea au fost stabilite pentru ocuparea funcției publice de conducere de șef serviciu U din cadrul Primăriei Municipiului revenea comisiei de concurs constituite în acest sens.
În situația în care comisia de concurs constată faptul că unui dintre candidați a folosit pe perioada derulării concursului, inclusiv a formalităților prealabile și a celor ulterioare finalizării probei telefonul mobil, acesteia îi revenea obligația de a elimina candidatul din sală, de face mențiunea " anulat " pe lucrare și de a consemna cele întâmplate în procesul verbal.
De asemenea, potrivit art. 11 alin.9 din G nr. 1209/2003 se prevăd expres că lucrările vor fi redactate, sub sancțiunea anulării, doar pe seturile de hârtie asigurate de autoritatea sau instituția publică organizatoare a concursului, purtând ștampila acesteia pe fiecare filă, în colțul din stânga sus, nefiind permisă în speță, aplicarea ștampilei pe seturi de hârtie deja redactate.
Referitor la componența comisiei de concurs pentru ocuparea funcțiilor publice, aceasta este cea prevăzută de art. 24 alin.1 din G nr. 1209/2003.
Situațiile de incompatibilitate în care se pot afla membri comisiei de concurs, respectiv de soluționare a contestațiilor sunt prevăzute expres de art. 14 alin.1 și alin.3 din G nr. 1209/2003, competența de a contesta existența unei eventuale situații de incompatibilitate și lua măsuri de înlocuire revenea persoanei care are competența numirii membrilor comisiei de concurs.
Relativ la organizarea concursului de promovare în vederea ocupării funcției publice de conducere de șef din cadrul aparatului propriu de specialitate, potrivit art.58 alin.2 lit. b din Legea nr. 188/1999 "concursul de recrutare pentru funcțiile publice vacante din autoritățile și instituțiile publice din administrația publică locală este organizat, în condițiile legii, de către autoritățile și instituțiile publice, pentru ocuparea funcțiilor publice vacante, altele decât cele prevăzute la lit. a).
Dispozițiile art. 58 alin.2 lit. a ) stipulează organizarea concursului de către pentru funcțiile publice de conducere din următoarele domenii: protecția copilului, evidența informatizată a persoanei, audit public intern, financiar - contabilitate, urbanism și arhitectură, resurse umane, integrare europeană, pentru secretarii unităților administrativ teritoriale, precum și pentru funcțiile publice de exercițiu din domeniul auditului public intern, astfel că serviciul pentru situații de urgență neîncadrându-se în domeniile iterate mai sus competențele organizării concursului nu reveneau P, cu autoritățile publice locale căreia îi revenea obligația de a informa înainte cu 10 zile de demararea procedurii de organizare și desfășurare concursurilor ( art. 58 alin.3 din Legea nr. 188/2999).
Din adresa nr. -/6 august 2008 rezultă că intimata Primăria Municipiului și-a îndeplinit această obligație și urmare a solicitărilor nr. 10755/10 aprilie 2008 și nr. 11398/21 aprilie 2008.P și-a desemnat prin Ordin al Președintelui reprezentanții în comisia de consum și în cea de soluționare a contestațiilor.
De altfel, potrivit Ordinului nr. 114/9 ianuarie 2008 privind delegarea competenței de a organiza concursuri de recrutare pentru ocuparea unor funcții publice de conducere art. 1 alin.1 în perioada 1 februarie - 31 iulie 2008. a delegat competența de a organiza concursuri de recrutare autorităților și instituțiilor publice din administrația publică locală pentru funcțiile publice de conducere de șef serviciu și șef birou din domeniile prevăzute la art. 58 alin.2 lit. a din Legea nr.188/1999.
În aceste condiții competența de a organiza concursul revenea potrivit prevederilor legale precitate autorității publice locale, în speță Primăria Municipiului.
Susținerile reclamantului privind neîndeplinirea condițiilor de vechime în specialitate, atestare și profesionalism nu sunt întemeiate, întrucât potrivit art. 57 alin.6 lit. a) din Legea nr. 188/1999 " condițiile minime de vechime în specialitatea studiilor necesare participării la concursul de recrutate pentru ocuparea funcțiilor publice de conducere este de 2 ani în specialitatea studiilor necesare exercitării funcției publice pentru ocuparea funcțiilor publice de conducere de șef birou, șef serviciu și secretar al comisiei, precum și a funcțiilor publice specifice asimilate acestora".
În speță, condiția minimă de vechime în specialitatea studiilor necesare exercitării funcției publice, respectiv 2 ani a fost afișată prin referatul nr. -/10 aprilie 2008 și anunțul cu același număr, iar această condiție este îndeplinită de intimatul care a fost admis pentru a participa la concursul de promovare potrivit procesului verbal nr. 13672/20 mai 2008.
În ce privește Ordinul I nr. 718/2005, acesta face referire la serviciile voluntare pentru situații de urgență, care se constituie, potrivit legii, în comune, orașe și municipii, în subordinea consiliului local, astfel că prevederile acestui ordin nu sunt incidente în situația serviciului public din cadrul aparatului propriu de specialitate al Primarului Municipiului și nu al Consiliului Local al Municipiului.
G nr. 1209/2003 privind organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici era în vigoare la data organizării concursului fiind abrogată potrivit art. 161 prin G nr. 611/4 iunie 2008, astfel că apărările intimatei cu privire la această chestiune vor fi înlăturate.
Potrivit art. 11 alin.7 din G nr. 1209/2003 " în încăperea în care are loc concursul, pe toată perioada derulării acestuia, inclusiv a formalităților prealabile și acelor ulterioare finalizării probei, candidaților nu le este permisă deținerea sau folosirea vreunei surse de consultare sau a telefoanelor mobile și a altor mijloace de comunicare la distanță", iar dispozițiile art. 11 alin.8 stipulează că, " nerespectarea dispozițiilor candidatului din proba de concurs Comisia de concurs, constatând încălcarea acestor dispoziții, va elimina candidatul din sală, va face mențiunea "anulat" pe lucrare și va consemna cele întâmplate în procesul verbal.
Reclamantul a susținut că intimatul, contracandidatul său, a vorbit la telefonul mobil în timpul desfășurării probei scrise, aspect ce a fost relatat de martora care a susținut că de la reclamant știe că în timpul desfășurării concursului contracandidatul reclamantului vorbit la telefon.
În contestație la proba orală din 30 mai 2008 reclamantul arată că este nemulțumit de componența comisiei de concurs care nu a fost schimbată deși a solicitat eliminarea contracandidatului și în contestație la proba scrisă reclamantul arată că i s-a permis contracandidatului să răspundă la telefoanele primite în timpul concursului.
Acest aspect nu a fost constatat de comisia de concurs și în situația în care reclamantul observa acest incident era în măsură să atenționeze comisia de concurs și să consemneze în procesul verbal acest aspect, cu consecința eliminării acestui candidat și a anulării lucrării sale.
Numai în acest fel eventuala neregularitate era rezolvată oportun, susținerile ulterioare fără suport probatoriu nu conduc la constatarea fraudării probei scrise.
Aceasta este argumentația pentru care instanța nu a putut reține nerespectarea prevederilor art. 11 alin.9 din anexa 1 la HG nr. 1209/2003 privind ștampilarea foilor albe, aspect care nu este dovedit și nu se regăsește iterat de reclamant în contestațiile sale.
Cu privire la proba testimonială cu membrii comisie de organizare a concursului instanța a respins această probă ca inadmisibilă, având în vedere că aceștia au confirmat prin semnăturilor lor legalitatea proceselor verbale și actelor întocmite cu ocazia concursului. De asemenea potrivit art. 16 alin.1 din Legea nr. 554/2004 cererile în justiție prevăzute de prezenta lege pot fi formulate și personal împotriva persoanei care a contribuit la elaborarea, emiterea sau încheierea actului ori, după caz se face vinovată de refuzul de a rezolva cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim ".
În acest context, intimatul are posibilitatea de a-și formula apărările necesare și îl poate chema în garanție pe superiorul său ierarhic.
ca martor în proces a acestora persoane este inadmisibilă cu privire la actele administrate pe care le-a semnat pentru legalitate, cu excepția situațiilor în care aceste acte ar fi semnate cu obiecțiuni.
Relativ la susținerea faptului că din comisia de concurs nu a făcut parte un reprezentat al Inspectoratului pentru Situații de Urgență în conformitate cu art. 13 lit. e din Legea nr. 307/2006, instanța reține, potrivit acestora dispozițiilor legale, că la desemnarea șefului serviciului voluntar de urgență, de către consiliul local este necesar avizul inspectoratului.
În speță, desemnarea șefului serviciul voluntar de urgență din aparatul propriu de specialitate al primarului s-a efectuat prin Dispoziția Primarului nr. 4038/6 iunie 2008, nefiind incidente prevederile Legii nr. 307/2006 care vizează obligațiile principale ale consiliului local.
În ce privește motivul 4 al acțiunii în contencios administrativ conflictul de interese și incompatibilități, instanța a reținut că potrivit art. 13 din G nr. 1209/2003 intimatul a constituit comisia de concurs și comisia de soluționare a contestațiilor, prevăzând la dispozițiile art. 14 din G nr. 1209/2003 incompatibilitățile între calitățile de membru în comisia de concurs și membru în comisia de soluționare a contestațiilor.
În speță, nu există o astfel de incompatibilitate membrii comisiilor fiind diferiți, iar raportul de rudenie al contracandidatului și Primarul Municipiului și Șeful Oficiului Juridic nu se circumscrise nici situației de incompatibilitate prevăzute de art. 14 alin.3 din nr.HG1203/2003 care vizează relația de rudenie a unui candidat cu membrii acestor comisii.
Nici Primarul Municipiului și nici Șeful Oficiului Juridic nu este membru al comisiei de concurs sau de soluționare a contestației.
Simpla prezumție că intimatul fiind rudă cu Primarul Municipiului și Șeful Oficiului Juridic a fost favorizat cu ocazia concursului nu poate conduce singură, fără a se corobora cu alte probe la concluzia fraudării concursului.
O altă interpretare ar conduce la concluzia că accesul la funcții publice a persoanelor a căror rude funcționează în cadrul unei instituții este limitat cu încălcarea principiilor care stau la baza organizării și dezvoltării carierei în funcție publică prevăzute de art. 3 din G nr. 1209/2003 respectiv competiția, egalitatea de șanse, profesionalismul, motivarea și transparența.
Pe baza punctajului obținut intimatul a fost numit în funcția publică de șef serviciu U din cadrul aparatului de specialitate al primarului prin Dispoziția nr. 4038/6 iunie 2008 în temeiul art. 12 din G nr. 1209/2003.
Potrivit art. 12 alin.4 din G nr. 1209/2003 " emiterea actului administrativ de numire se face în termen de cel mult 15 zile lucrătoare de la data la care candidatul a fost declarat admis", astfel că dispoziția constituie doar actul administrativ de numire în urma punctajului stabilit de membrii comisiei de concurs și a comisiei de soluționare a contestației.
Față de aceste considerente de fapt și de drept, prima instanță constatând legalitatea concursului organizat în perioada 27 - 29 mai 2008 de Primăria Municipiului și a Dispoziției nr. 4038/2008 a respins acțiunea în contencios administrativ.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, în termen legal, reclamantul -, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare.
În motivarea recurentul a arătat că se impunea administrarea unor probe suplimentare pentru aflarea adevărului. Astfel, s-ar fi putut stabili faptul că modalitatea în care s-a desfășurat concursul pentru ocuparea postului de șef serviciu situații de urgență, la care a participat, a fost viciată.
Astfel anunțul privind desfășurarea probei orale a fost afișat în ultimul sfert de oră a programului de lucru adică puțin după ora 17,00, iar desfășurarea interviului a fost stabilită la ora 17,30.
Recurentul a mai invocat faptul că potrivit dispozițiilor HG nr.1209/2003 pentru ocuparea funcției scoase la concurs era necesară vechimea minimă în specialitate, iar contracandidatul său, care a și fost declarat admis nu îndeplinea această condiție.
Recurentul a susținut că contracandidatul său a vorbit la mobil în timpul desfășurării probei scrise și că din comisia de concurs nu a făcut parte un reprezentant al Inspectoratului pentru Situații de Urgență, deși a solicitat acest lucru.
Recurentul a mai arătat că potrivit dispoziției primarului nr.3416/25.04.2008 concursul urma să se desfășoare în perioada 27-28 mai 2009, dar etapa interviului nu s-a desfășurat în această perioadă. Recurentul a învederat instanței faptul că toate aceste aspecte pot fi relatate de martori.
În drept au fost invocate dispozițiile art.304 ind.1 Cod procedură civilă, art.8 alin.1 din Legea nr.554/2004, HG nr.1209/2003, Legea nr.188/1999, Legea nr.215/2001, Ordinul MAI nr.718/2005.
Intimații Municipiul și Primăria Municipiului au depus la dosar întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului ca nefondat. Aceștia au arătat că motivele invocate de recurent sunt neîntemeiate fiind respectate atât procedura de desfășurare a concursului, cât și condițiile pe care trebuiau să le îndeplinească participanții.
Examinând cauza prin prisma motivelor invocate și a dispozițiilor art. 3041Cod procedură civilă, instanța de control judiciar constată că recursul promovat împotriva sentinței nr.180/CA din 18.02.2009 a Tribunalului Brașov este fondat.
Curtea constată că în mod eronat instanța de fond a reținut că desfășurarea și validarea rezultatelor concursului s-au făcut în condiții legale.
Postul scos la concurs a fost pentru ocuparea funcției de șef serviciu pentru situații de urgență.
Actul normativ care reglementează situațiile de urgență este Legea nr.307/2006 privind prevenirea incendiilor.
În speță, concursul s-a încheiat cu emiterea Dispoziției Primarului municipiului nr.4038/6.06.2008, ori potrivit art. 13 lit.e din Legea nr.307/2006 Consiliul Local este autoritatea publică locală care "desemnează șeful serviciului voluntar de urgență, la propunerea primarului, cu avizul inspectoratului". Aceste dispoziții legale imperative nu au fost respectate, fapt ce atrage nulitatea concursului și a Dispoziției Primarului municipiului nr.4038/6.06.2008.
Pentru aceste considerente Curtea va admite, în temeiul art.312 alin.1 și 2 Cod procedură civilă recursul declarat de recurentul -, împotriva sentinței civile nr.180/CA/18 februarie 2009, pronunțată de Tribunalul Brașov - secția comercială și de contencios administrativ și fiscal, în dosarulnr-, va modifica în tot sentința atacată, în sensul că va admite acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul - în contradictoriu cu pârâții Primăria, prin Primar, Municipiul și, va constata nulitatea concursului din luna mai 2008, pentru ocuparea postului de Serviciu pentru Situații de Urgență din cadrul Primăriei și va dispune anularea Dispoziției Primarului Municipiului nr.4038/06 iunie 2008.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul declarat de recurentul -, domiciliat în,--41,.1,.B,.6 jud.B, împotriva sentinței civile nr.180/CA/18 februarie 2009, pronunțată de Tribunalul Brașov - secția comercială și de contencios administrativ și fiscal, în dosarulnr-.
Modifică în tot sentința atacată, în sensul că:
Admite acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul - în contradictoriu cu pârâții Primăria, prin Primar, Municipiul și.
Constată nulitatea concursului din luna mai 2008, pentru ocuparea postului de Serviciu pentru Situații de Urgență din cadrul Primăriei.
Dispune anularea Dispoziției Primarului Municipiului nr.4038/06 iunie 2008.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 iunie 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - |
Grefier, - |
Red: CEC/29.06.2009
Dact: MD/30.06.2009 - 3 ex.
Jud.fond:
Dosar nr-
Din 30.06.2009
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Către
TRIBUNALUL BRAȘOV
- Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal -
Vă înaintăm alăturat copia deciziei nr.436/R din 11.06.2009 pronunțată de Curtea de APEL BRAȘOV în dosarul ce poartă numărul de mai sus, prin care s-a admis recursul formulat împotriva sentinței civile nr.180/CA din 18.02.2009 pronunțată de Tribunalul Brașov - secția comercială și de contencios administrativ, pentru a fi avută în vedere la evidența practicii de casare.
Președinte, Grefier,
-
Președinte:Clara Elena CiapăJudecători:Clara Elena Ciapă, Maria Ioniche, Lorența
